70001-23-33-000-2021-00203-00 · Tribunal Administrativo de Sucre

Sincelejo, veintidós (22) de octubre de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2021-00203-00 DEMANDANTES: LUIS FERNANDO HERNÁNDEZ ACUÑA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), FIDUPREVISORA S.A. – MUNICIPIO DE SINCELEJO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: Sanción moratoria / Pago tardío de cesantías / Docente / Prescripción M. PONENTE: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS QR EXPEDIENTE: 1.

OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a dictar Sentencia en el proceso que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formuló el señor Luis Fernando Hernández Acuña en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. – Municipio de Sincelejo.

Se deja constancia que no se advierten vicios o irregularidades que invaliden lo actuado, luego de haberse agotado las etapas que lo permiten.

2. LA SÍNTESIS FÁCTICA 2.1. Pretensiones1: El accionante, señor Luis Fernando Hernández Acuña, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial, pretende la nulidad del Acto Administrativo ficto o 1 Página 9-10 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital cargado en OneDrive.

Como consecuencia de lo anterior, depreca a título de restablecimiento del derecho que se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías, hasta la fecha en la cual se hizo efectivo el pago total, es decir, el 05 de septiembre de 2018.

Asimismo, impetró el reconocimiento y pago sobre la respectiva indexación y actualización del monto, hasta la fecha en que se hizo efectivo el pago. 2.2. Supuestos Fácticos2: Arguye el demandante que, en su calidad de docente, solicitó al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, el reconocimiento y pago de la cesantía que le asistía y mediante resolución N° 0448 del 27 de diciembre de 2010, expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo, le fue reconocida la cesantía definitiva solicitada por aquellos servicios prestados como docente de Vinculación Nacionalizado en la Institución Educativa Rural la Peñata de Sincelejo, Sucre.

Declara que, por medio de Resolución N° 0202 del 25 de agosto de 2011 se presentó aclaración de la Resolución inicial, en donde se manifestó que del valor reconocido al accionante por concepto de cesantías definitivas, se le descontarían aquellos valores que, por concepto de anticipo, se le pagaron, quedando un saldo liquido de $33.624.421 pesos, los cuales se ordenarían girar a favor del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sincelejo a la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario de Sincelejo, por parte de la Fiduciaria Previsoria S.A., por concepto de cuota alimentaria para los dos hijos menores del señor Hernández Acuña, en cumplimiento del embargo ejecutivo de alimentos instaurado por parte de la señora Sugey Paternina Hernández Sierra contra el docente, bajo radicado N° 2014-00429- 00.

Refiere que, por conducto de Oficio fechado el 19 de septiembre de 2011, fue enviada nuevamente la orden de pago de la parte actora, con el anexo de la Resolución que precede, para su programación de pago. 2 Página 2-8 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital cargado en OneDrive. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Fernando Hernández Acuña Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sincelejo Radicación Nº 70001-23-33-000-2021-00203-00 Que por conducto de Oficio No° 161-2014-00429-00, fechado el 05 de febrero de 2016, se ordenó poner a disposición del Juzgado el valor reconocido ($33.624.421) para que se proceda a la entrega de dineros por concepto de cesantías definitivas que le asiste al demandante, para así cumplir el acuerdo surgido dentro del proceso ejecutivo de alimentos.

Que se expide Resolución No° 0071 del 26 de febrero de 2016 emanada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, que aclara la Resolución No° 0448 del 27 de diciembre de 2010, para que se girara en su totalidad el valor neto reconocido al señor Hernández Acuña a la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sincelejo.

Y, que por conducto de la Resolución No° 0050 del 06 de febrero de 2017, se aclara la Resolución precedente al trascribir de forma errada el número de cuenta de depósitos judiciales del Juzgado. Ahora bien, detalla que se radicó derecho de petición el 31 de mayo de 2018 ante la Nación – Ministerio de Educación – Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo en aras de peticionar el pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas.

Finalmente, señala que las cesantías fueron canceladas el 05 de septiembre de 2018, es decir, habiendo trascurrido 12 meses posteriores a la solicitud inicial, es decir, posterior a los 3 meses, configurándose así el acto ficto o presunto negativo. Asimismo, expone que el 22 de mayo de 2019 se envió nuevamente oficio hacia el FOMAG en donde se exigía respuesta alguna frente a la solicitud expuesta, dado que a la fecha habían trascurrido 12 meses sin que existiera pronunciamiento formal alguno. Así pues, afirma que la Fiduprevisora S.A. envió oficio No. 2019-1091281 con fecha del 11 de junio de 2019 en donde se manifiesta que los cronogramas de pago se realizarían según la disponibilidad presupuestal respecto al año 2019, conllevando a que el 20 de agosto de 2019 se requiera nuevamente la manifestación de las condiciones de salud y económicas del accionante, para así imprimir mayor celeridad en el caso.

Finalmente, la accionada emite oficio fechado el 05 de noviembre de 2019 en donde se emite la respuesta de la solicitud, manifestando que: “Una vez consultado el aplicativo oficial del Fondo, nos permitimos informarle que su solicitud fue APROBADA con el I Inúmero de identificador 1712295( ). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Fernando Hernández Acuña Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sincelejo Radicación Nº 70001-23-33-000-2021-00203-00 Por su parte, el parágrafo transitorio del citado artículo 57 de la ley 1955 dispone que: Parágrafo transitorio: Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.". En consecuencia nos permitimos informar que una vez se realice el proceso de monetización de los Títulos de Tesorería (TES),se procederá a realizar el pago de sanción por mora con cargo a dichos recursos, según la cuantía, plazos y mecanismos que determine el respectivo decreto que expida el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la emisión de los TES( )".

Declara que, al observarse que el pago de las cesantías fue efectuado con posterioridad a los 65 días hábiles establecidos en la ley, posteriores a la solicitud, se generó inmediatamente el derecho a la sanción. 2.3. La Sinopsis de las Respuestas: 2.3.1. El Municipio de Sincelejo3, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones expuestas, manifestando referente a los hechos que: los 1°, 2°, 15°, 16°, 17°, 18°, 19° y 24°, no son hechos; con respecto a los 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11°, 12°, 13°, 14°, 20°, 21°y 22°, se atienen a lo que se encontrare probado dentro del proceso; y de acuerdo al hecho 23°, refiere que es falso, debido a que el Municipio de Sincelejo conforme al acuerdo de reestructuración de pasivos no suspende los términos de prescripción ni de caducidad frente a los procesos ordinarios que se pretendan contra el Municipio.

En su argumentación expone que, si bien, se advierte en el acápite de la demanda que el Municipio de Sincelejo es la entidad territorial que hace parte del trámite relacionado con la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, esta responsabilidad solo recayó ante la entidad territorial con posterioridad a la expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, y si se allega a los supuestos facticos del caso en cuestión, ocurrieron desde el 2010 hasta el 05 de septiembre de 2018, es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 1955. 3 Archivo 06ContestacionDemandaMunicipioSincelejo.pdf, del expediente digital cargado en OneDrive.

Alegatos de Conclusión: 2.4.1 Municipio de Sincelejo4, refiere que, si opera la sanción moratoria al demandante, no seria dable asistirle responsabilidad al Municipio de Sincelejo, debido a que la función de la entidad territorial se limita a la elaboración del proyecto del Acto Administrativo que expone el reconocimiento de las cesantías que se soliciten, y la expedición de la Resolución que concreta el reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantías, con previa aceptación del FOMAG.

Alega que, no se consagra en la normatividad responsabilidad que le asista a las secretarías a pagar la sanción por mora por el pago tardío de cesantías, dado que esta responsabilidad se encuentra encabezada por el único destinatario del cumplimiento de las pretensiones, siendo esta el fondo administrador de las cesantías, comoquiera que es el FOMAG.

Que, fue hasta la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 que se consagró responsabilidad solidaria entre el FOMAG y la Secretaría de Educación, trayendo consigo un cambio en el procedimiento al hacerlo mas expedito en acortar el tiempo de respuesta; de esta manera, dicho sistema de responsabilidad clarifica que la causa de culpa que se atribuya a la generación de responsabilidad se configura cuando el pago extemporáneo se de en consecuencia del incumplimiento de aquellos plazos previstos en la radicación o entrega de la solicitud del pago de cesantías, por parte de la Secretaría de Educación al FOMAG.

Finalmente, detalla que conforme a la ubicación temporal de los hechos que fundamentan la demanda, se observa con claridad que estos acontecieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, conllevando a que el sistema de responsabilidad anteriormente mencionado no se encontraba vigente, siendo así que la responsabilidad en el pago recayera única y exclusivamente en el FOMAG.

Del mismo modo, que el derecho de la sanción por mora se encuentra prescrito, debido a que fue después de los 70 días que indican la jurisprudencia, 4 Archivo 28AlegatosConclusionMunicipioSincelejo.pdf, del expediente digital cargado en OneDrive. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Fernando Hernández Acuña Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sincelejo Radicación Nº 70001-23-33-000-2021-00203-00 correspondiendo su causación al 26 de noviembre de 2010, que fenecieron los tres años el 27 de noviembre de 2013, y que solo solicitó la sanción el 31 de mayo de 2018, por lo que se alega que se encuentra prescrito el derecho. 2.4.2 La Parte Demandante, no se pronunció en esta etapa procesal. 2.4.3.

El Ministerio Publico, no se pronunció en esta etapa procesal. 2.5. Actuación Procesal: La demanda fue repartida inicialmente el 11 de noviembre de 2021 ante el Tribunal Administrativo de Sucre, siendo admitida por medio de Auto fechado el 06 de julio de 2022, conforme a las razones expuestas en la providencia. Se notificó el 07 de julio de la misma anualidad a las partes inmersas en el proceso.

Dentro del término concedido, el Municipio de Sincelejo contestó la demanda el 17 de agosto de 2022, presentando excepciones, frente a las cuales se descorrió el traslado por parte del accionante, a través de Memorial presentado el 19 de agosto de 2022. Finalmente, la parte demandada se pronunció respecto a los alegatos de conclusión el 01 de agosto de 2024.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. De la Competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir la demanda interpuesta, según lo establecido en el Art. 152 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 4.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de la Demanda, considera la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: Si el demandante tiene derecho a la sanción moratoria solicitada y si la misma se encuentra afectada por el fenómeno jurídico de la prescripción. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Fernando Hernández Acuña Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sincelejo Radicación Nº 70001-23-33-000-2021-00203-00 sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) La prescripción de la sanción moratoria; y, iv) El análisis del caso concreto. 4.3.

Marco Legal de la Sanción Moratoria Causada por el Retardo en el Pago de las Cesantías Definitivas. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 4.4. Los Docentes Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Sanción Moratoria de la Ley 1071 de 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 20175 concluyó que, en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 20186, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. 5 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Fernando Hernández Acuña Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sincelejo Radicación Nº 70001-23-33-000-2021-00203-00 En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley7 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el 7 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Fernando Hernández Acuña Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sincelejo Radicación Nº 70001-23-33-000-2021-00203-00 reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁN EO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 8 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5.

La Prescripción de la Sanción Moratoria Prevista en la Ley 244 de 1995. 8 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Fernando Hernández Acuña Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sincelejo Radicación Nº 70001-23-33-000-2021-00203-00 De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20169, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ- SII-022, del 6 de agosto de 202010.

En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador y por ello, está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Frente a ello, el Consejo de Estado11 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Fernando Hernández Acuña Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sincelejo Radicación Nº 70001-23-33-000-2021-00203-00 esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5.

Caso Concreto: Acorde con el problema jurídico que viene de ser planteado, procede la Sala a analizar si se encuentra prescrita la sanción moratoria que le corresponde al señor Luis Fernando Hernández Acuña. Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución N.º 0448 del 27 de diciembre de 201012, proferida por la Secretaria de Educación y Cultural Municipal de Sincelejo, en virtud de la Resolución N° 2689 del 07 de abril de 2010 por medio del cual se materializa el retiro forzoso del docente a partir de la misma fecha, se reconoció a favor del señor Luis Fernando Hernández Acuña la suma de $68.234.029,00 por concepto de cesantías definitivas a las cuales le asistió derecho por aquel tiempo de servicio que prestó como docente nacionalizado, suma de la cual se ordenó descontar $34.609.608,00 por concepto de cesantías parciales ya pagadas, concretando un valor total de deudas por libranzas de $31.306.784,00, para configurar un valor total de descuentos de $65.916.392,00.

Asimismo, se tiene probado que se modificó la resolución anterior a través de Resolución N° 0202 del 25 de agosto de 201113, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, disponiendo modificar el valor reconocido por descuentos que procedieron a los valores definidos por anticipos que se habían pagado, dejando un saldo liquido de $33.624.421,00 que se ordenaría girar a favor 12 Páginas 15-16 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digitalizado cargado en OneDrive. 13 Páginas 17-18 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digitalizado cargado en OneDrive.

Que, por conducto de Resolución N° 0071 del 26 de febrero de 201614, se dio aclaración a la Resolución 0448 del 27 de diciembre de 2010, al ordenar girar en su totalidad la suma contenida como concepto de cesantías definitivas, hacia la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado. Finalmente, que a través de Resolución N° 0050 del 06 de febrero de 201715 se aclara la Resolución que antecede, al trascribir de manera errada el numero de cuenta de depósitos judiciales.

Del mismo modo, se encuentra probado que la entidad demandada puso a disposición el pago de las cesantías definitivas al actor (Juzgado Segundo de Familia) por valor de $25.212.977,66 el 05 de septiembre de 201816, por concepto de depósitos judiciales, como se constata: 14 Páginas 19-20 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digitalizado cargado en OneDrive. 15 Páginas 22-23 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digitalizado cargado en OneDrive. 16 Páginas 78-79 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digitalizado cargado en OneDrive.

Ahora bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó una cesantía definitiva a docente nacionalizado, en tanto la Resolución N° 2689 del 07 de abril de 2010 (Acto y fecha que se desprende del contenido de la Resolución N° 0448 del 27 de diciembre de 2010) que fue anexada a la Resolución N° 0448, contempla el retiro forzoso del docente por tener 65 años de edad; de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200618, venció el 28 de abril de 2010, y la Resolución N° 0448 sólo se expidió hasta el 27 de diciembre de 2010, esto es, 62 días hábiles después de la solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo NO se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: 17 Páginas 34-39 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digitalizado cargado en OneDrive. 18« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Fernando Hernández Acuña Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sincelejo Radicación Nº 70001-23-33-000-2021-00203-00 «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200619), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201120) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5121], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200622.» Ahora bien, se determina que, con posterioridad a la Resolución N° 0448 del 27 de diciembre de 2010 se profirió la Resolución 0202 del 25 de agosto de 2011, la cual modifica la Resolución indicada en primera instancia, al ordenar un descuento de la suma reconocida en concepto de cesantías definitivas, debido a que se habían entregado anticipos al accionante, y concretando que el saldo liquido resultante se girara a favor del Juzgado como cuota alimentaria en cumplimiento de un embargo ejecutivo de alimentos instaurado.

De esta manera, asistiendo que el acto administrativo en mención esclarece el fondo del asunto de la primera resolución expedida por el FOMAG, dilucidando la suma liquida remanente y el destino de la misma, se tendrá en consideración la fecha de la Resolución 0202, esta es, el 25 de agosto de 2011, para a partir de esta, contabilizar los términos previstos para la ejecutoria y posteriormente, el término de pago. 19 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 21 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 22 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Fernando Hernández Acuña Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sincelejo Radicación Nº 70001-23-33-000-2021-00203-00 En es punto se aclara que, si bien, a posteriori el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio profirió las Resoluciones N° 0071 del 26 de febrero de 2016, y la Resolución N° 0050 del 06 de febrero de 2017, estas no son más que simples ratificaciones, aseveraciones y rectificaciones que no allegan a hurgar el meollo principal del contenido de la Resolución principal, y la segunda como modificación sustancial de la misma.

Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de la expedición de la Resolución N° 0202 que modifica la Resolución N° 0448 del 27 de diciembre de 2010, esto es, el 25 de agosto de 2011, los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deben contarse así: • Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7623): 08 de septiembre de 2011. • Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200624): 15 de noviembre de 2011. • De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se profirió la última Resolución que modificó la Resolución principal, esta es la Resolución N° 0202 con fecha del 25 de agosto de 2011, la sanción moratoria se causó a partir del 16 de noviembre de 2011; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 04 de septiembre de 2018, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200625.

Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 16 de noviembre de 2011 hasta el 04 de septiembre de 2018, que equivalen a 2484 días. Ahora bien, este despacho constata que en el presente caso la parte demandante tenía desde el 16 de noviembre de 2011 hasta el 16 de noviembre de 2014, es 23 «Artículo 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 24 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 25 «Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Fernando Hernández Acuña Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sincelejo Radicación Nº 70001-23-33-000-2021-00203-00 decir, 3 años para solicitar el pago y reconocimiento de la sanción moratoria, sin embargo, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción el 31 de mayo de 2018, es decir, 3 años, 6 meses y 15 días después de haberse cumplido el termino de los tres años con que contaba para solicitar el pago de la sanción moratoria, conforme ello, la sala encuentra, que en el presente caso ha operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, conforme a lo expuesto. 5.1.

Conclusión: Así las cosas, a juicio de la Sala, en el expediente están configurados los presupuestos para decretar por todo lo expuesto, la configuración del fenómeno de la prescripción extintiva del derecho sobre la sanción moratoria deprecada por el señor Luis Fernando Hernández Acuña, por cuanto solicitó la mencionada indemnización con posterioridad a los 3 años con los que contaba para presentar la reclamación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 5.2.

Condena en Costas: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, al no vislumbrarse actuación contraria, pese a la no prosperidad del recurso, no condenará en costas en esta instancia. 5.3.

Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo resultante del silencio de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaria de Educación Municipal de Sincelejo, a través del cual se denegó al señor LUIS FERNANDO HERNÁNDEZ ACUÑA el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, a consecuencia del pago tardío de las cesantías definitivas.

SEGUNDO: Declarar la prosperidad de la excepción de prescripción del derecho peticionado, en consecuencia, se niega el restablecimiento del derecho. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Fernando Hernández Acuña Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sincelejo Radicación Nº 70001-23-33-000-2021-00203-00 TERCERO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin codena en costas en esta instancia.

QUINTO: En firme esta determinación, ARCHÍVESE lo actuado, previas las constancias digitales de rigor. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión de la fecha ut supra.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente) VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS (firmado electrónicamente) JORGE ELIECER LORDUY VILORIA (firmado electrónicamente) RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY