SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXPEDIENTE: 68679333300220220020701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA LUZ RODRÍGUEZ notificaciones@asleyes.com DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE SANTANDER notificaciones@santander.gov.co abogadoalbertoneira@hotmail.com NACION - MINISTERIO DE EDUCACION – FOMAG notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR eavillamizar@procuraduria.gov.co SENTENCIA No.: 003 TEMA: PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 – LABORAL MAGISTRADA PONENTE: CAROLINA ARIAS FERREIRA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, que negó las súplicas de la demanda, previa la siguiente reseña: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 2 | 27 1.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1.1.1 Hechos1 En la demanda de la referencia se expone, en síntesis, que, la señora María Luz Rodríguez nació el 18 de junio de 1966 por lo que, cumplió 55 años el día 18 de junio de 2021. Manifestó que se ha desempeñado como docente oficial durante más de 20 años, iniciando su vinculación en desde 1 de abril de 1991 hasta el 30 de noviembre de 2002, mediante órdenes de prestación de servicios con el municipio del Valle de San José, Santander.
Indicó que, posteriormente fue vinculada como docente al servicio de la Secretaría de Educación Departamental de Santander en provisionalidad desde el 10 de marzo de 2003 hasta el 06 de julio de 2005 y, finalmente, fue vinculada en propiedad desde el 6 de julio de 2010 hasta la actualidad. Explicó que, de acuerdo con lo establecido por la Ley 33 de 1985, cumplió el estatus pensional el 18 de junio de 2021, pues para tal fecha cumplió 55 años y ya contaba con más de 20 años de servicio.
Señaló que, en fecha 16 de septiembre de 2021 radicó solicitud de reconocimiento y pago de pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, la cual fue negada por la Secretaría de Educación de Santander, mediante Resolución No. 10678 del 25 de mayo de 2022. Precisó que la entidad no tuvo en cuenta el periodo laborado mediante órdenes de prestación de servicios negando el reconocimiento bajo el argumento de que la docente no acreditaba la edad y el tiempo, teniendo como fundamento lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 1 Pág. 3 a 5 PDF 01 OneDrive Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 3 | 27 1.1.2.
Las pretensiones2 Con la demanda se pretende en síntesis lo siguiente: 1.1.2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 10678 del 25 de mayo de 2022, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Santander, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la señora María Luz Rodríguez, bajo el marco de la Ley 33 de 1985. 1.1.2.2.
Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada para que reconozca y pague pensión de jubilación a la señora María Luz Rodríguez, conforme la Ley 33 de 1985, en su condición de docente oficial. 1.1.2.3. Que se condene a la entidad demandada, a reconocer y pagar a la demandante, a partir del 18 de junio de 2021, la pensión de jubilación en una cuantía equivalente al 75% del I.B.L pensional conformado por los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha del estatus pensional es decir, asignación básica, bonificación mensual y pedagógica. 1.1.2.4.
Que para efectos del reconocimiento de la pensión se tengan en cuenta la totalidad del tiempo de servicios, incluido el periodo laborado bajo modalidad de OPS entre el 1 de abril de 1991 hasta el 30 de noviembre de 2002 con el municipio de Valle de San José- Santander. 1.1.2.5. Que se condene a la parte demandada a pagar todas las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la fecha de constitución del derecho, debidamente indexadas. 1.1.2.6.
Que se condene a la entidad demandada a pagar intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 192 y el numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A. 1.1.2.7. Que se condene a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo de conformidad con los artículos 189, 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A. 2 Folios 2 a 3 Pdf 01 del One Drive Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 4 | 27 1.1.2.8.
Que se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Se invocan como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243, de la Constitución Política, artículo 81 de la Ley 812 de 2003, art. 279 de la Ley 100 de 1993, art. 15 de la Ley 91 de 1989, art. 1 de la Ley 33 de 1985, el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005 y el articulo 36 articulo 1, 2 literal f del Decreto 2277 de 1979.
Como concepto de violación adujo que, la demandante inició su labor como docente oficial en fecha 1 de abril de 1991 mediante ordenes de prestación de servicios por lo que las normas aplicables son la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989 toda vez que, fue vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; esto es, antes del 27 de junio de 2003.
Además, que por ser docente oficial de conformidad con lo previsto el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, queda excluida del régimen de transición. Manifestó que de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cuando se demuestra la prestación del servicio docente así sea por OPS debe computarse dicho tiempo para efectos de reconocimiento de pensión por lo que, se deben tener en cuenta las ordenes de prestación de servicios, de manera que el periodo comprendido entre los años 1991 y 2002, sea reconocido para contabilizar el tiempo de servicio. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1 La parte demandada, Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG3, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al señalar que la norma aplicable al caso es la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 81 estableció que las personas vinculadas a al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 3 PDF 08 OneDrive Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 5 | 27 Manifestó que el tiempo acreditado por la demandante bajo orden de prestación de servicios no puede ser tenido en cuenta toda vez que, es un vínculo civil y no laboral.
Considera que no se puede aplicar figura de primacía de la realidad debido a que no existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo. Así mismo indicó que la primacía de la realidad no puede generar un detrimento patrimonial a la entidad puesto que, se debe tener certeza de que en los tiempos de OPS se hayan efectuado aportes.
Propuso como excepciones las que denominó: «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan», «factores salariales que integran el ingreso base de liquidación- sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado», «improcedencia en costas», y, «prescripción». 1.2.2.
La parte demandada, Departamento de Santander4, Se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que, si bien la demandante probó haber laborado bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, no allegó el registro de los aportes para pensión correspondiente a ese periodo por lo que, no puede tenerse en cuenta dicho periodo. Adujo que la demandante a la fecha de radicación de la solicitud no contaba con la edad requerida ni con el tiempo exigido.
Señaló que el debate no puede darse respecto si el tiempo laborado con contrato de prestación de servicios debe tenerse en cuenta o no, sino que se debe dar sobre el hecho de que no allegó prueba de haberse afiliado al sistema general de pensiones durante el periodo del 1 abril de 1997 al 30 de noviembre de 2002. Finalmente, propuso la excepción de «legalidad del acto administrativo». 1.3.
La sentencia apelada5 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Como fundamento de su decisión el a quo sostuvo lo siguiente: 4 PDF 10 OneDrive 5 Documento No. 017 del índice de SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 6 | 27 Manifestó que no se pone en duda la vinculación de la demandante a la docencia oficial mediante contratos temporales u órdenes de prestación de servicios, sin embargo, indicó que en el plenario no reposa prueba que acredite que durante la vigencia de aquellas órdenes de prestación de servicio se hayan realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones pese a que en dichos contratos, una de las obligaciones del contratista era encontrarse afiliado a los sistemas de pensiones y salud previstos en la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, señaló que no es posible tener en cuenta el periodo laborado por la accionante mediante órdenes de prestación de servicios como quiera que no se acreditó el pago de los aportes al sistema teniendo la obligación de hacerlo. Explicó que no desconoce que mientras estuvo vinculada en provisionalidad y en propiedad al sector docente oficial la parte demandante hizo sus aportes al Fomag, no obstante, los tiempos de servicio acreditados en los que efectivamente realizó aportes no son suficientes para demostrar los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada.
Precisó que del material probatorio se advierte que la demandante al momento de solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación; esto es, 16 de septiembre de 2021, contaba con 13 años, 4 meses y 3 días de tiempo laborado, por tanto, no cumplía con los 20 años de servicios requeridos. En tal sentido, concluyó que ante la falta de acreditación de uno de los requisitos para acceder a su pensión de jubilación – 20 años de servicio- el acto administrativo demandado goza de legalidad. 1.4.
El recurso de apelación 1.4.1. La parte demandante, señora María Luz Rodríguez6, mediante apoderado judicial solicita se revoque la sentencia de primera instancia. Como fundamento de su inconformidad manifestó, en síntesis, lo siguiente: Sostiene el a quo optó por aplicar la tesis más restrictiva, vulneró el principio consagrado en el artículo 53 de la constitución política. 6 Documento No. 20 del índice de SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 7 | 27 Adujo que, la decisión resulta contraria a las normas y jurisprudencia aplicable a los docentes del magisterio debido a que demostró que laboró como docente vinculada mediante órdenes de prestación de servicios en el municipio de Valle de San José – Santander desde el 1° de abril de 1991 hasta el 30 de noviembre de 2002, por lo cual, su vinculación como docente corresponde al 1° de abril de 1991, de manera que queda demostrado que laboró en calidad de docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, siendo aplicable la Ley 33 de 1985.
Precisó que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial se debe tener en cuenta los periodos laborados como docente vinculada mediante contratos de prestación de servicios y en provisionalidad, para determinar el régimen pensional aplicable y para completar el tiempo de servicio requerido. Explicó que de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensión de jubilación se debe acreditar la edad de 55 años y 20 años de servicio, por lo cual, en este caso, el día 18 de junio de 2021 la docente cumplió 55 años y teniendo en cuenta que laboró en los siguientes periodos: (i) desde el 1/04/1991 a 30/11/2002 como docente del municipio de Valle de San José por OPS, (ii) desde el 10/03/2003 a 06/07/2005 como docente en provisionalidad de la Secretaría de Educación de Santander y (iii) desde 06/07/2010 hasta la actualidad como docente en propiedad de la Secretaría de Educación de Santander, la demandante acreditó los 20 años de servicio.
Concluyó que la norma aplicable al presente asunto es la Ley 33 de 1985 y, por lo tanto, debe ser reconocida la pensión de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del IBL conformado por los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha del status pensional, esto es, 18 de junio de 2021. 1.5 Trámite de segunda instancia Con providencia del 15 de noviembre de 20247 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante de conformidad con el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 7 Documento No. 005 del índice de SAMAI de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 8 | 27 1.5.1.1.
La parte demandante8, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, al considerar que le asiste el derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985. 1.5.1.2. La parte demandada, Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, no hizo uso de esta etapa procesal. 1.5.1.3.
La parte demandada, Departamento de Santander, no hizo uso de esta etapa procesal 1.5.1.4. Representante Ministerio Público, no emitió concepto. 2. CONSIDERACIONES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 2.1.
Competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.2.
De los límites de la apelación Es de resaltar que en el presente caso apeló el apoderado de la parte demandante por lo que es necesario precisar que el ámbito de conocimiento del recurso de apelación interpuesto se limitará al estudio del contenido y alcance de la inconformidad planteada en el mismo. 8 Documento No. 010 del índice de SAMAI de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 9 | 27 2.3.
El problema jurídico La Sala procede a fijar el siguiente problema jurídico teniendo en cuenta el objeto de la apelación9, el cual consiste en establecer si: P.J. 01: ¿La demandante en su calidad de docente tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985? Con el propósito de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera necesario referirse a los siguientes temas: (i) marco normativo y jurisprudencial, en el que se estudiará el régimen normativo y jurisprudencial en relación con la pensión de jubilación señalada en la Ley 33 de 1985, y, (ii) se analizarán las pruebas de cara a los planteamientos aquí señalados. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1 Régimen pensional aplicable a los docentes El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 inciso primero y segundo, dispuso lo siguiente: «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)».
Lo anterior fue ratificado por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, de la siguiente manera: «Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el 9 Art. 328 del CGP. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 10 | 27 establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». En este sentido se tiene que existen dos regímenes pensionales para el magisterio, donde la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, delimitado por la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003, veamos: I. Los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 27 de junio del 2003, se aplicarán las disposiciones del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional; y, II.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir del 27 de junio del 2003, el reconocimiento de la pensión estará regida por el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En cuanto a las personas amparadas por el régimen de transición, el acto legislativo No. 001 de 2001, señaló: «Parágrafo transitorio 4º.
El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen». En este sentido y conforme al precedente jurisprudencial existen dos regímenes pensionales para el magisterio y la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 11 | 27 docente y se delimita acorde a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003.
En ese sentido, se concluye que para los docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003, se aplicarán las disposiciones del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, en particular, la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en materia de pensión de invalidez y respecto de los docentes vinculados después de la fecha mencionada, estarán cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo por el cual el reconocimiento de la pensión se rige por la Ley 100 de 1993. 2.4.2 Marco jurisprudencial sobre factores salariales a tener en cuenta para efectos del IBL La Sala destaca que el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 28.08.201810, del 25.04.201911 y del 11.06.202012 ha establecido unas subreglas jurisprudenciales en materia pensional del sector público orientadas a garantizar la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional colombiano, de modo tal que éste pueda asumir el pago futuro de las pensiones de todos sus titulares, esto es, con miras garantizar la cobertura del sistema.
Estas subreglas se sustentan en la competencia que tiene el legislador de establecer cuáles son los factores o conceptos que deben incluirse en el IBL pensional sin que se establezca la posibilidad de incluir en éste aquellos que no hubieran servido de base para realizar cotizaciones al sistema pensional. Advierte la Sala que estas subreglas si bien han sido establecidas tratándose del régimen de pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, se extienden a otros regímenes pensionales13 en tanto que estos también deben atender los fines de sostenibilidad fiscal. 10 Consejo de Estado, Sala Plena, magistrado monente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014-Ce- S2-2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17), demandante: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG. 12 Sentencia de unificación, CE-SUJ-S2-021-20 del11 de junio de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado 13 Consejo de Estado Sección Segunda, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter en sentencia del 30 de mayo de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2013-01252-01(3717-15) aplicó la sentencia SU del 28.08.2018 al régimen especial de los detectives del DAS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 12 | 27 En ese orden de ideas la citada sentencia de unificación estableció que los factores salariales que se deben incluir al momento de liquidar la pensión de vejez de los docentes son aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones o aportes y que a su vez se encuentren consagrados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, según corresponda.
De acuerdo con lo expuesto, se concluye que, para los docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003, se aplicarán las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y se reconocerá la pensión de jubilación con los factores consagrados en la Ley 62 de 1985; y que los docentes vinculados después de la fecha mencionada estarán cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo por el cual se reconocerán los factores del Decreto 1158 de 1994 para la pensión de jubilación. 2.4.3.
Vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios En aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y tratándose de docentes oficiales, la subsección A de la sección segunda del H. Consejo de Estado estimó que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación: «la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201614 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado». 14 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 13 | 27 «Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i).
La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas» 15 (Negrilla fuera de texto).
De igual forma, el Consejo de Estado16 precisó: «A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora la prestación de servicios como docente fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15), Actor: CARMEN CECILIA MATAMOROS RINCÓN, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 16 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 18 de noviembre de 2020, radicación: 66001-23-33-000-2016-00082-01(4676-17).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 14 | 27 y lineamientos de obligatorio cumplimiento, en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública.
Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»17. En atención a estas precisiones, se reitera que sin declarar la existencia de una relación laboral de la demandante con el Departamento de Risaralda y el Municipio de Pereira en los años en los que ésta ejecutó sendas órdenes de prestación de servicio como maestra, dado que ello no es propio de este litigio ni puede ser objeto de decisión por competencia, sí resulta dable asegurar que a la señora Restrepo Morales debe dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta a su pretensión reliquidatoria pensional.(…) Como se observa a partir de la motivación del acto administrativo cuestionado, la entidad demandada consideró que la vinculación de la señora Restrepo Morales a la docencia pública oficial ocurrió solo hasta el 4 de febrero de 2004, motivo por el cual aplicó como régimen pensional, el general previsto en la Ley 100 de 1993.
Ello se verifica en la medida en que tuvo en cuenta el salario percibido por esta última durante los últimos 10 años de prestación de servicios y en un monto del 65%, lo cual contraría los postulados indicados en el cuadro de verificación de aplicación de reglas jurisprudenciales elaborado con antelación. Está errada fundamentación normativa, obedece al hecho de haber concebido como fecha de vinculación a la docencia de la demandante, la del nombramiento formal mediante resolución y posesión. Empero, lo cierto es que según se expuso al inicio de este acápite considerativo, dicha fecha se consolidó desde la ejecución de la primera orden de servicios como maestra el 23 de febrero de 1990, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria)». 3.
De las pruebas obrantes al expediente Dentro del proceso se encuentra probado lo que siguiente: De las vinculaciones de la demandante y la afiliación al FOMAG • La demandante, señora María Luz Rodríguez nació el 18 de junio de 1966 (Pág. 1 PDF 02 OneDrive). 17 ibidem Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 15 | 27 • Certificado de afiliación de la señora María Luz Rodríguez, expedido Fiduprevisora S.A. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Pág. 15 PDF 08 OneDrive) • Conforme el certificado de fecha 26 de agosto de 2021, suscrito por la Secretaria de Gobierno Municipal del Valle de San José, Santander, la demandante celebró los siguientes contratos de prestación de servicios como «docente tutor del programa SAT» en las veredas Vega de Plazas, Santa Teresa la Esmeralda, San Isidro y Guacal: (Pág. 5 PDF 02 OneDrive).
Contrato de prestación de servicios Vigencia Desde el 1 de abril hasta el 30 de noviembre de 1991 8 meses Desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1992 10 meses Desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1993 10 meses Desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1994 10 meses Desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1995 10 meses Desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1996 10 meses Desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1997 10 meses Desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1998 10 meses Desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1999 10 meses Desde el 1 de abril hasta el 30 de noviembre de 2000 8 meses Desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 2001 10 meses Desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 2002 10 meses Total 116 meses • La demandante suscribió los siguientes contratos de orden de prestación de servicios: Contrato de prestación de servicios Plazo Folios PDF 01 Desde 1 de abril hasta el 30 de noviembre de 1991 Profesora Bachillerato Rural Programa SAT Verdera Vega de Plazas 8 meses 6 Desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1992- Tutora SAT 10 meses 7-8 Desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1993 – Servicio tutorial 10 meses 9-10 Desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1994 – Programa de bachillerato en bienestar rural SAT 10 meses 11-12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 16 | 27 Desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1995- Programa de bachillerato en bienestar rural SAT 10 meses 13 Desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1996 10 meses 14 Desde 1 de abril hasta el 30 de junio de 1997 Tutora del bachillerato rural SAT 3 meses 15-16 Desde el 1 de julio hasta el 30 de septiembre de 1997 Tutora del bachillerato rural SAT 3 meses 17-18 Desde el 1 de octubre hasta el 30 de diciembre de 1997 Tutora del bachillerato rural SAT 3 meses 19-20 Desde el 1 de junio de 1998 hasta el 30 de junio de 1998 Tutora del programa SAT 1 mes 23 Desde el 1 de julio de 1998 hasta el 30 de julio de 1998 Tutora del programa SAT 1 mes 24 Desde el 1 de agosto hasta el 30 de octubre de 1998 Tutora del programa SAT 3 meses 25 Desde el 1 de noviembre hasta el 30 de noviembre de 1998 – Tutora del programa SAT 1 mes 26 Desde el 1 de febrero hasta el 28 de febrero de 1999 Tutora del programa SAT 1 mes 27 Desde el 1 de marzo hasta el 16 de marzo de 1999 Tutora del programa SAT 16 días 28 Desde el 2 de abril hasta el 17 de abril de 1999 Tutora del programa bachillerato rural 16 días 29 Desde el 1 de mayo hasta el 15 de mayo de 1999 Tutora del programa SAT 15 días 30 Desde el 2 de junio hasta el 17 de junio de 1999 Tutora del programa bachillerato SAT 16 días 31 Desde el 1 de julio hasta el 16 de julio de 1999 Tutora del programa SAT 16 días 32 Desde el 2 de agosto hasta el 17 de agosto de 1999 Tutora del programa SAT 16 días 33 Desde 1 septiembre hasta el 15 se septiembre de 1999 Tutora del programa SAT 15 días 34 Desde el 2 de noviembre hasta el 17 de noviembre de 1999 Tutora del programa SAT 16 días 36 Desde el 1 de abril hasta el 30 abril de 2000 Tutora del programa SAT 1 mes 37 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 17 | 27 Durante los meses de mayo, junio y julio del 2000, desde el 1 de mayo de 2000- Tutora del programa SAT 24 días 38 Durante los meses de agosto, septiembre y octubre del 2000, desde el 1 de agosto de 2000 - Tutora del programa SAT 24 días 39 Durante el mes de noviembre del 2000, desde el 1 de noviembre de 2000- Tutora del programa SAT 8 días 40 Durante el mes de febrero del 2001, desde el 1 de febrero de 2001- Tutora del programa SAT 8 días 41 Durante el mes de marzo del 2001, desde el 1 de marzo de 2001- Tutora del programa SAT 8 días 42 Durante el mes de abril de 2001, desde el 1 de abril de 2001- Tutora del programa SAT 8 días 43 Durante el mes de mayo de 2001, desde el 2 de mayo de 2001- Tutora del programa SAT 8 días 44 Durante el mes de junio de 2001, desde el 1 de junio de 2001- Tutora del programa SAT 9 días 45 Durante el mes de julio de 2001, desde el 2 de julio de 2001- Tutora del programa SAT 9 días 46 Durante el mes de agosto de 2001, desde el 1 de agosto de 2001- Tutora del programa SAT 8 días 47 Durante el mes de septiembre de 2001, desde el 1 de septiembre de 2001- Tutora del programa SAT 8 días 48 Durante el mes de octubre de 2001, desde el 1 de octubre de 2001- Tutora del programa SAT 8 días 49 Durante el mes de noviembre de 2001, desde el 1 de noviembre de 2001- Tutora del programa SAT 8 días 50 Durante el mes de febrero y marzo de 2002, desde el 1 de febrero de 2002- Tutora del programa SAT 16 días 51 Del 1 de abril hasta el 30 de septiembre de 2002 - Tutora del programa SAT 6 meses 52 Durante los meses octubre y noviembre de 2002, desde el 5 de octubre de 2002- Tutora del programa SAT 16 días 53 De las certificaciones obrantes en el expediente • Constancia suscrita por la Directora de Núcleo de Desarrollo Educativo No. 45 del municipio Valle de San José- Santander de fecha 27 de febrero de 1998, que da cuenta de la vinculación de la demandante durante el mes de febrero de 1998 (Pág. 21 PDF. 02).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 18 | 27 • Constancia suscrita por la Directora de Núcleo de Desarrollo Educativo No. 45 del municipio Valle de San José- Santander de fecha 30 de abril de 1998, que da cuenta de la vinculación de la demandante durante el mes de abril de 1998 (Pág. 22 PDF. 02). • Constancia suscrita por la Directora de Núcleo de Desarrollo Educativo No. 45 del municipio Valle de San José- Santander de fecha 30 de octubre de 1999, que da cuenta de la vinculación de la demandante durante el mes de octubre de 1999 (Pág. 35 PDF. 02). • Conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral de fecha 11 de agosto de 2021, proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la demandante fue nombrada así (Pág. 54 -58 PDF. 02): o En provisionalidad como docente de básica primaria, conforme la Resolución No. 1720 de fecha 3 de marzo de 2003 a partir del 10 de marzo de 2003 hasta el 6 de julio de 2005. o En propiedad mediante Resolución No. 8283 de fecha 18 de junio de 2010, a partir del 6 de julio de 2010. • Conforme a los Formatos Únicos para Expedición de Certificado de Salarios se tiene que la demandante devengo los siguientes factores salariales (Pág. 66 y siguientes PDF. 02). o Del 3 de septiembre de 2019 al 30 de diciembre de 2020: «Asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación mensual y bonificación pedagógica». o Del 1° de enero al 30 de agosto de 2021: «Asignación básica, prima de servicios, bonificación mensual, bonificación pedagógica».
De la pensión de la demandante • La demandante por intermedio de apoderado, el 16 de septiembre de 2021, solicitó pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 (Pág. 67 a 75 PDF. 01). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 19 | 27 • Mediante Resolución No. 10678 del 25 de mayo de 2022 la secretaria de educación del departamento de Santander negó el reconocimiento de pensión de vejez Ley 100, señalando que, la demandante no cumplió con los requisitos de tiempo y edad, de conformidad con el siguiente certificado (Pág. 77 a 79 PDF. 01): • La anterior Resolución fue notificada mediante correo en fecha 31 de mayo de 2022 (Pág. 76 PDF 01). 4.
Análisis de las pruebas y el problema jurídico planteados Una vez relacionadas las pruebas obrantes al expediente, procede la Sala a realizar un análisis de estas de cara al planteamiento jurídico, y con ello dará respuesta al mismo, con el fin de determinar si a la parte demandante le asiste derecho a la pensión de jubilación bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985.
Según el marco jurisprudencial aplicable al caso en concreto, para establecer cuál es el régimen aplicable para la demandante se debe observar la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial. En ese orden de ideas, de las pruebas allegadas al proceso, se encuentra acreditado que la docente prestó sus servicios, en virtud de contratos de prestación de servicios por primera vez en fecha 1 de abril de 1991 y sucesivamente hasta el 30 de noviembre de 2002.
Por lo tanto, su vinculación como docente se realizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003. Teniendo en cuenta que la vinculación de la demandante se llevó a cabo con anterioridad a la Ley 812 de 2003, debe analizar la Sala si reúne los requisitos señalados en el régimen de pensión ordinaria aplicable a los empleados públicos señalada en la Ley 33 de 1985; norma que señala los siguientes: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 20 | 27 • La edad para consolidar el derecho: 55 años. • El tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas: 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos. • Monto: setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Así las cosas, procede la Sala a realizar el análisis respecto del cumplimiento de los requisitos en mención: La demandante María Luz Rodríguez nació el 18 de junio de 1966, por lo cual, adquirió la edad necesaria (55 años) para acceder a la pensión de jubilación el 18 de junio de 2021. Ahora bien, en relación con el tiempo de servicios se observa que en el expediente obra certificación expedida por la Secretaría de Gobierno Municipal del Valle de San José, Santander, sin embargo, los periodos relacionados en la misma no coinciden con los contratos aportados, por lo que la Sala analizará los tiempos señalados en los contratos como tal y no lo indicado en la referida certificación (Pág. 5 PDF 02 OneDrive).
En tal sentido, respecto al tiempo de servicios se encuentra acreditado que laboró en los siguientes periodos: Así las cosas, se encuentra acreditado que la demandante prestó sus servicios por más de 20 años, cumpliendo con el requisito antes señalado. Tipo de vinculación Fechas/ Contratos Número de días Vinculación por medio de contratos de prestación de servicios del municipio de San José- Santander Desde abril de 1991 a noviembre 2002 93 meses = 7 años, 9 meses y 26 días Nombramientos en provisionalidad, y en propiedad del FOMAG Provisional 10/03/2003 hasta 06/07/2005.
Propiedad desde 06/07/2010 a la fecha 4874 días= 13 años, 6 meses y 14 días Total, tiempo 21 años, 4 meses, 10 días Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 21 | 27 Por consiguiente, la Sala concluye que procede el reconocimiento de pensión de jubilación a la señora María Luz Rodríguez, equivalente al 75% de los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, el 18 de junio de 202118 En este punto resulta necesario pronunciarse sobre el argumento expuesto por el a quo referente a la no inclusión de los periodos laborados por la demandante como docente mediante órdenes de prestación de servicios pues, al respecto tal y como señaló en el marco normativo, el H. Consejo de Estado estimó que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual los docentes prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Ahora bien, como quiera que en el expediente, que no reposa prueba que acredite la realización de aportes por la demandante, durante el periodo de contratos de prestación de servicios, la Sala debe asegurar su recaudo en aras de evitar un detrimento patrimonial a la entidad que debe asumir el pago pensional.
Al respecto, el H Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 señaló: «La Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador» (Negrilla fuera del texto original).
En tal sentido, le corresponde a la demandante demostrar que efectuó los aportes a pensión en cada contrato de prestación de servicios que celebró pues de no ser así, le corresponde pagar o completar el monto que como docente oficial le hubiera correspondido aportar sobre lo devengado, para el efecto la entidad demandada puede adelantar los trámites administrativos para el traslado de los recursos o en su defecto proceder a repetir contra las empresas y entidades oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que corresponda.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado, ha considerado lo siguiente: 18 Fecha en la cumplió 55 años y ya contaba con 20 años de servicio. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 22 | 27 «(…) estima la Sala como válido que dicha pretensión se tramitara de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento pensional docente, toda vez que su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.
(…)»19 En caso de que no se hubiesen realizado los aportes correspondientes, la entidad estará autorizada a descontar las sumas adeudadas a la docente por concepto de pensión de jubilación, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como docente oficial tendría que haber realizado por ese mismo periodo para completar el monto de la contribución a su cargo sobre los valores devengados.
Ahora bien, respecto de los factores salariales devengados por la demandante en el año anterior a la adquisición del estatus pensional (18 de junio de 2020 al 18 de junio de 2021), y los que son aplicables al caso concreto observa la Sala: Factores salariales devengados por la demandante en el año anterior a la adquisición del estatus pensional Factores del art. 1° de la Ley 62 de 1985 Asignación básica, bonificación mensual docentes, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones». asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En relación la inclusión de la bonificación mensual docente, y de la bonificación pedagógica, la Sala reitera lo señalado pone de presente los siguientes argumentos, que han sido acogidos por este Tribunal20. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 6 de febrero de 2020 radicación: 54001-23-33- 000-2014-00363-01 (2960-2015) 20 Tribunal Administrativo de Santander, Magistrada Ponente: María Eugenia Carreño Gómez, Rad. 686793333002-2022- 00158-01 de fecha 9 de mayo de 2024.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 23 | 27 Frente a la bonificación mensual creada mediante Decreto 322 del 19 de febrero de 2018, y devengada por la demandante, resulta procedente su inclusión en el IBL pensional, comoquiera, que de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 1° de ese decreto21, esta constituirá factor salarial para todos los efectos, además de que se efectuaron aportes, tal y como se observa en la certificación de salarios allegada.
El citado decreto fue derogado por el Decreto 1022 del 6 de junio de 2019, que al igual del anterior, creó la bonificación con connotación salarial para todos los efectos legales. Con relación al factor salarial de bonificación pedagógica, este fue creado mediante el Decreto 2354 de 201822, en cumplimiento de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, en las que se determina que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el gobierno con base en las pautas contenidas en esta disposición. Se indicó en el artículo 3 ibidem, que la bonificación pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales y, no tendrá efectos retroactivos.
Así las cosas, resulta procedente la inclusión del referido factor salarial en el IBL pensional en atención a que el demandante adquirió el estatus pensional con posterioridad a su creación. Como consecuencia de lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad de la Resolución No.10678 del 25 de mayo de 2022, proferida por la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, mediante la cual se negó el reconocimiento pensional solicitado. 4.1.
Del restablecimiento del derecho Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora María Luz 21 «(…) La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes». 22 «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 24 | 27 Rodríguez una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición de su status jurídico de pensionado, con efectividad desde el 18 de junio de 2021, incluyendo además de la asignación básica, el factor bonificación mensual (Decreto 322 de 2018) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018).
La entidad demandada, al momento de pagar las mesadas correspondientes, deberá hacer las deducciones por concepto de aportes frente a los factores cuya inclusión se ordena, en la proporción que le correspondía al demandante por los períodos laborados, en caso de que estos no se hubiesen efectuado. Las sumas reconocidas serán reajustadas conforme la siguiente fórmula: R= Rh x índice final / índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la mesada pensional decretada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Adicional a lo anterior, se facultará al FOMAG para que adelante los trámites interadministrativos para el traslado de los recursos correspondientes a las cotizaciones al sistema de seguridad social por los períodos de tiempo laborados mediante órdenes de prestación de servicios, o en su defecto proceda a repetir contra las empresas y entidades oficiales obligadas para el reembolso de la totalidad de los aportes dejados de realizar durante el período desempeñado por el demandante bajo la referida modalidad, en la proporción que les corresponda.
Además, se ordenará, que de las mesadas pensionales a las que tiene derecho el demandante, se realicen los descuentos por concepto de aportes, en la proporción que le corresponda, en desarrollo de la relación contractual. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 25 | 27 4.2 De la prescripción Se advierte al amparo del artículo 41 del Decreto 3135 de 196823 y 102 del Decreto 1848 de 196924 que la demandante adquirió el estatus de pensionada el 18 de junio de 2021 y presentó la petición de reconocimiento de la pensión de jubilación el 16 de septiembre de 202125 y la demanda se radicó el 1 de septiembre de 202226, esto es, cuando no había superado el término de 3 años, razón por la cual no hay lugar a declarar la prescripción trienal respecto de las mesadas pensionales. 4.3 Conclusión Así las cosas, la Sala concluye de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado, así como con las pruebas allegadas al proceso, que los argumentos expuestos por la parte demandante en el escrito de apelación están llamados a prosperar de acuerdo con lo considerado, luego hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia. 5.
Costas en segunda instancia De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Esto se debe a que, en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, no se evidenció una falta de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que justificara tal imposición. Por el contrario, esta parte en su escrito manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de los intereses de la demandante.
Esta decisión, como se explicó con suficiencia en el marco teórico de esta sentencia, está alineada con la reciente postura jurisprudencial del H. Consejo de Estado27, que 23 «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual» 24 «Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto [1848 de 1969], prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual». 25 Pág. 67 a 75 PDF 01 OneDrive 26 PDF 03- Acta Reparto 27 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de septiembre de 2023.
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Rad. 6800-12-33-3000-2018-00572-01 (2994-2021). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 26 | 27 ha abandonado el criterio objetivo-valorativo en favor de un criterio subjetivo para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales28.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, por las razones expuestas en esta providencia, y en su lugar se dispone: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 10678 del 25 de mayo de 2022, proferida por la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, mediante la cual se negó el reconocimiento pensional solicitado por la demandante el 16 de septiembre de 2021.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG a reconocer y pagar a favor de la señora María Luz Rodríguez una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico de pensionado, con efectividad desde 18 de junio de 2021, incluyendo además de la asignación básica, el factor bonificación mensual y la bonificación pedagógica.
La demandada, al momento de pagar las mesadas correspondientes, deberá hacer las deducciones por concepto de aportes respecto a los factores cuya inclusión se ordena, en la proporción que le correspondía al demandante en su condición de trabajador, en caso de que estos no se hubiesen efectuado.
TERCERO: FACULTAR a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG para que 28 Consejo de Estado. Subsección B. Sentencia del 1º de junio de 2023. C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad. 47001- 23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: María Luz Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG Radicado: 680813333002-2022-00207-01 Página 27 | 27 adelante los trámites interadministrativos señalados en las consideraciones de esta providencia.
CUARTO: ORDENAR a la demandante, presentar ante la entidad demandada, junto con la solicitud de cumplimiento de la sentencia, prueba del pago de sus aportes a pensión durante los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, so pena de que le sean descontados todos los aportes a los que estaba obligada a cotizar sobre el monto devengado mes a mes, en calidad de docente.
QUINTO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguiente del CPACA».
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por conducto del Escribiente G-1 DEVOLVER el expediente al Juzgado de Origen.
CUARTO: REGISTRAR la actuación en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, por la Auxiliar Judicial adscrito al Despacho de la magistrada ponente.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 002 /2025. Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. -Firmado a través del Sistema de Gestión SAMAI- CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Ponente -Firmado a través del Sistema de Gestión SAMAI- MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada Ausente con permiso LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada