1 Santiago de Cali, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA EXPEDIENTE: 76001-33-33-012-2019-00166-01 DEMANDANTE: JUDITH ORTEGA RIVERA Y OTROS contacto@consultoresenpensiones.com melbapelaez@hotmail.com DEMANDADOS: EMSSANAR S.A.S. charlenecorrea@emssanar.org.co edwargutierrez@emssanar.org.co emssanarsas@emssanar.org.co DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA marthagongarcia@hotmail.com njudiciales@valledelcauca.gov.co HUV E.S.E. notificacionesjudiciales@huv.gov.co responsabilidadmedica@huv.gov.co LLAMADO EN GARANTÍA: ALLIANZ SEGUROS S.A. notificacionesjudiciales@allianz.co HUV E.S.E. notificacionesjudiciales@huv.gov.co responsabilidadmedica@huv.gov.co ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA TEMA: FALLA MÉDICA: PROLONGACIÓN DE TRABAJO DE PARTO DECISIÓN: MODIFICA Y CONFIRMA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Sentencia de segunda instancia nro. 010 1.
Objeto de la decisión Se procede a resolver los recursos de apelación formulados por la parte demandante y la entidad demandada, contra la sentencia del 28 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2. Antecedentes 2.1.
Demanda y pretensiones Que se declare administrativamente responsables al Hospital Universitario del Valle Evaristo García y al departamento del Valle del Cauca por el fallecimiento del menor de edad Jhosua Jiménez Ortega, debido a una falla en la prestación del servicio médico como consecuencia de la decisión errada del equipo médico del hospital en cuanto a la vía de terminación del embarazo, lo que ocasionó la asfixia perinatal severa y posterior muerte del menor.
Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 2 Como consecuencia de lo anterior, condenar a las demandadas a pagar a favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero: Por perjuicios materiales La suma de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, distribuidos de la siguiente manera: Demandante Parentesco SMLMV Jhon Sebastián Jiménez Cadena Padre 2 SMLMV Melany Julieth Ortega Rivera Madre 2 SMLMV Por perjuicios del fallecido La suma equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por daño moral, las siguientes sumas de dinero Demandante Parentesco SMLMV Jhon Sebastián Jiménez Cadena Padre 100 SMLMV Melany Julieth Ortega Rivera Madre 100 SMLMV Judith Ortega Rivera Abuela materna 100 SMLMV Heily Valeria Medina Tía materna 50 SMLMV Alexandra Cadena Bedoya Abuela paterna 50 SMLMV Jhon Lai Jiménez Abuelo paterno 50 SMLMV Mayra Alexandra Jiménez Tía paterna 50 SMLMV Oscar Julián Medina Tío materno 50 SMLMV Emilia Rivera Díaz Bis abuela materna 50 SMLMV Salomón Ortega Galeano Bis abuelo materno 50 SMLMV Por daño a la salud Demandante Parentesco SMLMV Jhon Sebastián Jiménez Cadena Padre 100 SMLMV Melany Julieth Ortega Rivera Madre 100 SMLMV 2.2.
Hechos Melany Julieth Ortega, consultó por prueba positiva de embarazo el 24 de abril de 2017 y realizó sus controles prenatales en la Red de Salud de Ladera Ips Siloe, adscrita a la Eps Emssanar. El 10 de julio de 2017 se calificó el embarazo como de alto riesgo, debido a que se trataba de una primigestante adolescente con 15 años de edad para la época, y con sobrepeso. El 14 de noviembre de 2017 se ordena atención de parto en nivel 3. El 11 de diciembre de 2017 a las, se realiza control de 40 semanas y se remite al Hospital Universitario del Valle para definir vía parto. El mismo 11 de diciembre, a las 10:53 a.m., se reporta «paciente G1 P0 embarazo de 39.4 semanas por ecografía del 5 de junio de 2017, alto riesgo obstétrico por edad materna». Posteriormente, se realizó valoración física en la que se anotó que la pelvis era adecuada, la dilatación era de 3 CM, borramiento del 60%, estación -3, membranas integras.
Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 3 A las 18:40 del mismo día, se registró que no hubo actividad uterina palpable en 10 minutos, dilatación de 4CM, borramiento del 80%, estación – 2 y membrana íntegras. A las 20:58 del 11 de diciembre se registró actividad uterina, contracción de 30 segundos en 10 minutos, movimiento fetal presente; y al tacto vaginal, cuello intermedio, dilatación de 5 CM, borramiento del 80%, estación – 1, membranas íntegras. A partir de lo anterior, se ordenó traslado a la sala de partos y vigilar actividad uterina. Entre el 11 de diciembre a las 20:58 y 12 de diciembre de las 11:58 no hubo ningún cambio en la dilatación ni estación del feto. El 12 de diciembre a las 14:24 se registró que seguía en conducción de trabajo de parto, con actividad uterina regular (3 de 46 segundos en 10 minutos), continuaba con oxitocina, dilatación de 3CM, borramiento del 70%, estación. Debido a los movimientos fetales se difiere manejo con oxitocina y se ordena vigilancia estricta.
A las 19:14 se anotó que la paciente colaboraba, la dilatación era de 5CM, borramiento del 80%, ruptura de membranas, actividad uterina irregular y reinicio de goteo con oxitocina. El 13 de diciembre a las 2:49 se anotó que la paciente estaba en dilatación, borramiento completo, con actividad uterina regular y que no colaboraba durante el pujo a pesar de la educación e insistencia. Se registró que se intentó parto instrumentado, pero no fue posible, por lo que se programó para cesárea de urgencia. Posteriormente, reposa nota a las 3:45 a.m., en la que se plasmó: a las 3:03 se atendió parto, hubo retención de hombros y se requirió maniobra Mc Roberts; se obtuvo recién nacido con apgar bajo y pobre adaptación neonatal.
La madre, Melany Julieth Ortega, sin complicaciones. Según nota de las 03:46, se realizó parto vaginal más Kristeller espátulas de Velasco, se activó código azul neonatal. Nació deprimido, sin esfuerzo respiratorio, bradicardico extremo, flácido, se realizaron maniobras de reanimación inicial sin respuesta por lo que se requirió intubación y se trasladó a cuidado intensivo de recién nacido.
El peso fue de 4030 gramos y diagnostico asfixia del nacimiento severa. Desde el nacimiento, el paciente tuvo una evolución tórpida, sin mejoría y con un diagnóstico desfavorable. El 24 de diciembre de 2017 a las 4:53 A.M. se registró que el menor presentó paro cardiorrespiratorio a las 04:00 a.m., se realizaron maniobras de reanimación durante 30 minutos sin respuesta y falleció a las 4:30 a.m. La causa de la muerte fue asfixia del nacimiento severa. 3.
Contestación de las demandadas y llamadas en garantía 3.1. Emssanar EPS La entidad demandada allegó contestación de manera oportuna en la que indicó oponerse a las pretensiones de la demanda por no existir causa imputable, nexo causal y daño indemnizable. A su vez argumentó la demandada que la prestación del servicio médico que se reprocha lo ejecutó el Hospital Universitario del Valle.
Refirió que los hechos de la demanda ocurrieron fuera de las instalaciones de Emssanar y por consiguiente no existe nexo de causalidad entre las funciones desplegadas por el personal médico del Hospital Universitario del Valle y las funciones administrativas que cumple la aquí demandada. Formuló llamamiento en garantía en contra del Hospital Universitario del Valle, con fundamento en el contrato de prestación de servicios de salud No. 229-0ES170001_MCT.
Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 4 Propuso las excepciones denominadas: Inexistencia de responsabilidad de Emssanar E.P.S., inexistencia de solidaridad entre el Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” con Emssanar E.P.S., ilegitimidad en la causa, exoneración por cumplimiento de la obligación de medio brindada y la innominada. 3.2.
Departamento del Valle del Cauca La entidad demandada, en contestación oportuna solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda en razón a que dicho ente territorial no es responsable de los daños y perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes. Que no existe relación de causalidad entre el hecho y el daño acaecido, toda vez que los actos de los establecimientos hospitalarios no dependen del ente territorial.
Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.3. Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso que la parte demandante no demostró la imprudencia, impericia o falta de cuidado por parte del personal médico. Refirió igualmente que los hechos narrados no se ajustan a la realidad de los ocurridos.
Solicitó se declare la ausencia de obligación a cargo de la entidad y se condene en costas a la parte demandante. Propuso como excepciones las que denominó: Inexistencia de falla en el servicio médico prestado, pericia, diligencia y cuidado en la prestación del servicio médico brindado, inexistencia del nexo causal como elemento de responsabilidad, exoneración por cumplimiento de la obligación de medio brindada, exoneración por estar probado que el equipo médico al igual que la institución médica – Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”, emplearon la debida diligencia y cuidado en el manejo brindado a los pacientes, inexistencia de la obligación de indemnizar por ausencia de los elementos estructurales de responsabilidad, solicitud exagerada de pretensiones y carencia de prueba de los supuestos perjuicios, fuerza mayor o caso fortuito y la innominada.
Finalmente, llamó en garantía a ALLIANZ SEGUROS S.A. con fundamento en los contratos de seguro documentado en las pólizas 22087367 vigente del 30 de abril al 31 de diciembre de 2017, período en el que aduce ocurrieron los hechos y póliza 22296180 vigente desde el 1 de julio del 2018 al 21 de marzo de 2019 y refirió que la aseguradora debía proceder con el reembolso total o parcial de la suma que eventualmente se derive de una sentencia condenatoria. 3.4.
Allianz Seguros S.A La entidad llamada en garantía allegó contestación en la que manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda, pues adujo que en el presente, se trata claramente de un cuadro de trastorno por falta de colaboración materna, pues se rehúsa a pujar para la salida del feto. Adujo que no se observa violación a la lex artis que genere yerro alguno condenable para el Hospital Universitario del Valle.
Propuso como excepciones las denominadas: Ausencia de culpa en el actuar del Hospital Universitario del Valle como demandado directo y que se dice estar asegurado por Allianz Seguros S.A, ausencia de nexo causal entre las actuaciones de la Hospital Universitario del Valle y el fallecimiento del paciente, ausencia de solidaridad, indebida tasación de perjuicios y la genérica.
Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 5 4. Sentencia de primera instancia El juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera:
PRIMERO: DECLARAR probada las excepciones de falta de legitimación en la causa propuestas por EMSSANAR S.A.S. y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, por los motivos precedentemente explicados.
SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial del HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE por el daño reclamado, consistente en la pérdida de oportunidad de evitar la asfixia perinatal del menor JHOSUA JIMENEZ ORTEGA y el posterior fallecimiento.
TERCERO: En consecuencia, CONDENAR al HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, a pagar a los demandantes por concepto de PERJUICIOS MORALES los siguientes valores en salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia:
CUARTO: CONDÉNESE a la compañía aseguradora ALLIANZ SEGUROS S.A. a reintegrarle al HOSPITAL UNIVERISTARIO DEL VALLE, las sumas de dinero que esta entidad pague a los demandantes con ocasión de la condena impuesta, ello hasta el monto del valor asegurado, teniendo en cuenta el deducible pactado del 20% sobre el valor de la pérdida, mínimo $10.000.000.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda Lo anterior, bajo los siguientes argumentos: Que de acuerdo a las pruebas obrantes en el plenario, el indebido registro de la historia clínica es una conducta que refleja una falla en la prestación del servicio médico. No haberse registrado la descripción clínica de la pelvis ni la realización del partograma permitió al juez de instancia deducir que la atención médica no se prestó, o si se prestó, se hizo de forma inoportuna o inadecuada y además la falta de realización del partograma incidió de manera eficiente en no haber realizado la cesárea.
Que se logró estructurar la causa del daño. La falta de diligenciamiento adecuado de la valoración clínica de la pelvis, la falta de la prueba del trabajo de parto y la ausencia de registro del partograma, junto con lo conceptuado en el dictamen pericial, permitió concluir al Despacho que hubo una falla en la prestación del servicio médico y eso determinó que no se hubiera realizado la cesárea a tiempo para procurar evitar el diagnóstico del bebé que posteriormente conllevó al fallecimiento.
No hubo suficientes criterios técnicos para acreditar que la pelvis era adecuada, y además, en la fase activa del trabajo de parto y ante la excesiva prolongación de la misma no se realizó el partograma, lo que hubiera sugerido que era necesario realizar la cesárea. Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 6 Determinó el juez de primera instancia que lo que se debía indemnizar era la pérdida de oportunidad de recibir la atención médica que requería la gestante, entiéndase la no atención en salud a través de la valoración de la pelvis, el partograma y la prueba de trabajo de parto, esto teniendo en cuenta que, si bien inicialmente se había advertido que el daño era la muerte del menor Jhosua Jiménez Ortega, de acuerdo a la construcción causal y sobre todo a la prueba de la relación existente entre el hecho dañoso y el perjuicio final, no hay certeza que de haberse realizado la cesárea en la oportunidad sugerida por la demandante se hubiera evitado la asfixia perinatal y posterior fallecimiento, sino que se perdió la posibilidad de evitar que eso ocurriera. 5.
Recursos de apelación 5.1. Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” La entidad demandada, inconforme con la sentencia de primera instancia, allegó de manera oportuna recurso de apelación, el que sustentó en el siguiente sentido: Uno de sus principales argumentos es que el juez de primera instancia incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues consideró que la valoración clínica de la pelvis quiere decir que se evalúan los diámetros clínicos de la pelvis para ver si es adecuada o no para parto vaginal, y eso establece un pronóstico, pero realmente quien define la posibilidad del parto es el control del trabajo de parto, es el proceso del trabajo de parto, si en la historia clínica se indica que la pelvis es adecuada es porque se evaluó la pelvis y se determinó conforme a los resultados que era adecuada para trabajo de parto vaginal, el concepto no requiere que se escriba a detalle diámetros sino que se establezca si es adecuado o no, pero no establece la certeza o posibilidad de que tenga un buen pronóstico.
Escribir que es “Pelvis adecuada para parto vaginal” es suficiente para indicar que se valoró. Adujo que, es por ello que queda desvirtuada la afirmación que realiza el juez de primera instancia cuando establece que “No se registró en la historia clínica la valoración clínica de la pelvis, solo el diagnóstico que era adecuada”, toda vez que dicha valoración si se realizó y se encuentra en las anotaciones de la historia clínica, examen físico por regiones.
A su vez refirió que, conforme al cronograma de dilatación, se puede concluir que, de acuerdo a la ciencia médica, el trabajo de parto fue normal, encontrándose la paciente en fase activa de trabajo de parto a las 21:55 horas del 12/12/2017 con dilatación de 6 CM y membranas rotas, donde al encontrarse a las 00:01 horas en 9 de dilatación y sin obtener expulsivo se solicitó cesárea de emergencia, pero finalmente a las 03:03 nace él bebe.
Que efectivamente en el expediente digital del proceso en referencia se encuentran a partir del folio 303, el control de trabajo de parto realizado a la paciente Melany Julieth Ortega y las monitorias realizadas, entonces no es cierto lo indicado por el a quo cuando adujo que no existía partograma. También indicó la entidad demandada en su recurso, que los testimonios de los médicos José Rodrigo Cifuentes Borrero (Médico Perito), Julieth Maritza Hernández Ramos (Médico Ginecobstetra), Julio César Mesa Vásquez (Médico Ginecobstetra), Paola Arguello Vélez (Medico Ginecobstetra), Miguel Ángel Osorio Ruíz (Neonatólogo) no se valoraron en su totalidad, es decir, no se transcribieron apartes de las declaraciones los cuales considera fundamentales para negar las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen la totalidad de las pretensiones de la demanda. 5.2. Parte demandante Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 7 La parte demandante, en su recurso de apelación, indicó estar inconforme con la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad, pues considera la actora que la hipótesis generadora del daño es la indebida escogencia en la forma de terminación del embarazo y la prolongación del trabajo de parto, pues en su sentir, existían suficientes criterios en la fase previa y durante el trabajo de parto que sugerían que la menor Melany Julieth Ortega Rivera debía ser intervenida por cesárea y que no debía realizarse el parto vía vaginal.
Si se hubiera realizado la cesárea se hubiera evitado las complicaciones en salud, palpables en la asfixia y posterior fallecimiento del menor Jhosua Jiménez Ortega, por tanto, ese error en el procedimiento médico constituyó una falla en el servicio generadora de daño. A su vez expuso que se encuentra acreditado que al nacer el bebé pesó 4030 GR, y a partir de esto, se puede colegir, que se trataba de un feto grande, que esto contribuyó en la prolongación del expulsivo, generó la retención de hombros e incidió en la asfixia perinatal severa, considerando los factores particulares de riesgo de la demandante.
Refirió, por otra parte que el dictamen pericial aportado con la demanda atribuye al Hospital Universitario del Valle un error en ese diagnóstico de “pelvis adecuada”. Según lo indicado por el perito en la audiencia de pruebas del 21 de octubre de 2021, hubo una indebida valoración clínica de la pelvis, pues se trataba de una primigestante con probable feto macrosómico.
Indicó que era probable que la causa de la prolongación en el trabajo de parto y de la falta de dilatación fuera la incompatibilidad del feto con la pelvis, que si bien no es causa de cesárea inicialmente, durante el trabajo de parto y ante la prolongación del mismo si se convierte en motivo de cesárea. Que con fundamento del dictamen pericial del doctor Rodrigo Cifuentes Borrero, adujo que la fase activa del trabajo de parto fue demasiado prolongada.
Aseguró el médico que debía darse un tiempo prudencial para que el feto sobrepasara el estrecho superior de la pelvis, y ese tiempo prudencial era de 2 a 4 horas. Si en ese tiempo no progresaba el trabajo de parto se debería haber realizado la cesárea. Para la parte demandante es claro que el hecho de no haber realizado el partograma y el indebido registro de la historia clínica es una conducta que refleja una falla en la prestación del servicio médico, se puede deducir que la atención médica no se prestó, o si se prestó, se hizo de forma inoportuna o inadecuada.
Frente al no reconocimiento de perjuicios materiales, la parte demandante expuso en su recurso que en el acápite de pruebas de la demanda, se relacionó la factura del pago del peritazgo expedido por la Corporación CYC, por valor de $ 1.700.000 y el registro de gastos por concepto de transporte, comida, insumos médicos parqueadero y entierro del bebé. Por otra parte, frente a la negativa del reconocimiento de perjuicios morales a favor de Heily Valeria Medina, Mayra Alexandra Jiménez, Oscar Julián Medina, Emilia Rivera Díaz y Salomón Ortega Galeano, refirió que los testimonios recaudados de las señoras Ana Aracelli Villa Villa, Elizabeth Heredia Rivera y Matilde Ortega Rivera, en diligencia surtida el 21 de octubre de 2.021, se evidencia que fueron unánimes en establecer que el menor Joshua Jiménez Ortega (QEPD) era muy esperado por toda la familia y que, ante la muerte de aquel, todos quedaron devastados, tristes, y, cuando se acuerdan, reviven ese gran dolor.
Solicitó el aumento de los perjuicios morales reconocidos a favor de los señores Melany Julieth Ortega Rivera; Jhon Sebastián Jiménez Cadena; Judith Ortega Rivera; Alexandra Cadena Bedoya y Jhon Lai Jiménez. Por último, frente a la negativa del reconocimiento de perjuicios al fallecido, expuso la parte actora que en el caso concreto, se tiene que el menor Jhosua Jiménez Ortega era hijo de Jhon Sebastián Jiménez Cadena y Melany Julieth Ortega Rivera y su muerte se produjo el 24 de diciembre de 2017, estando alrededor de 10 días hospitalizado, con lesiones en hombros, cara y cabeza, con compromiso multiorgánico con encefalopatía hipóxica isquémica en falla respiratoria, con un pronóstico delicado y Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 8 alta posibilidad de desenlace fatal, así, el menor, al tener que soportar tales lesiones y procedimientos causó una afectación de tipo moral tanto a la paciente como a su familia.
Por lo expuesto, solicitó se acceda a la totalidad de pretensiones de la demanda. 5.3. Allianz Seguros S.A. La entidad llamada en garantía presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y adujo que efectivamente en la historia clínica reposa el partograma realizado a la paciente. Así mismo, indicó que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta la valoración clínica de la pelvis y como consecuencia de ello, dio por probada la falla en la prestación del servicio médico.
Presenta igualmente su inconformidad frente a la pérdida de oportunidad que advirtió el a quo en la decisión primigenia. Consideró que la sentencia es incongruente en la medida que si lo que se realiza es una revisión de la demanda, puede constatarse que no se realizó dentro de los fundamentos de derecho ni dentro de las pretensiones, alusión a una pérdida de oportunidad, que como se conoce no puede ser declarado oficiosamente por parte del Juzgado sin que haya sido objeto de fundamento jurídico de pretensión por la parte demandante.
También refirió que existió una indebida valoración de la prueba testimonial de los médicos y la historia clínica que acreditan la falta de colaboración de la madre en el parto y, por lo tanto, su participación en el resultado. Solicitó entonces se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda. 6.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1. Allianz Seguros S.A. Presentó alegatos de conclusión en segunda instancia en los que ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia. Las demás partes procesales no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia y el Ministerio Público no emitió concepto alguno. 7.
Consideraciones 7.1. Competencia Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Oral del Circuito de Cali. 7.2. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia se contrae en determinar lo siguiente: I) SI hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, toda vez que en sentir de la entidad demandada Hospital Universitario del Valle y la entidad llamada en garantía Allianz Seguros S.A., el juez de primera instancia realizó una indebida valoración probatoria dentro del presente proceso Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 9 en que cual se demuestra que el personal médico actuó de manera diligente frente al parte de la menor Melany Julieth Ortega Rivera, realizando todas las valoraciones y exámenes pertinentes.
II) Por otra parte, de acuerdo al recurso de apelación formulado por la parte demandante, esta Sala debe determinar si la teoría de pérdida de oportunidad fue debidamente aplicada al presente asunto. A su vez, su hay lugar a reconocer perjuicios materiales y perjuicios morales a favor de Heily Valeria Medina, Mayra Alexandra Jiménez, Oscar Julián Medina, Emilia Rivera Díaz y Salomón Ortega Galeano. Finalmente, si hay lugar a aumentar los perjuicios morales reconocidos a favor de los señores Melany Julieth Ortega Rivera;
Jhon Sebastián Jiménez Cadena; Judith Ortega Rivera; Alexandra Cadena Bedoya y Jhon Lai Jiménez. 7.3. Tesis de la Sala La Sala modificará el reconocimiento de perjuicios morales toda vez que el proceso se debe estudiar por falla en la prestación médica y no por pérdida de oportunidad como lo hizo el a quo, además se confirmará la decisión de primera instancia en lo que concierne a la responsabilidad del Hospital Universitario del Valle al haber prolongado la labor de parto de la menor Melany Julieth aun habiéndose ordenado una cesárea de urgencia y no haberse realizado la misma, lo que conllevó al fallecimiento del menor Joshua Jiménez Ortega. 7.4.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso concreto La responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra prevista en el artículo 90 de la Constitución Política, el cual dispone que deberá responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. De la norma constitucional en comento, se tiene que, para configurar la responsabilidad patrimonial del Estado, por regla general es menester demostrar tres elementos esenciales: (i) el daño;
(ii) la imputación de este al Estado y (iii) el fundamento de la responsabilidad, también llamado nexo causal entre los dos anteriores. Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad aplicable cuando se discuten daños causados con ocasión a las atenciones en ginecobstetricia, el Honorable Consejo de Estado ha afirmado mediante sentencia del 22 de marzo de 20221, que en los eventos en que el estado de embarazo se ha desarrollado en condiciones de normalidad, se estructura un indicio de responsabilidad que debe ser desvirtuado en el trámite del proceso por la entidad accionada, así: (…) 42.
Tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión actividades médico-asistenciales, según jurisprudencia constante de esta Corporación, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado se debe analizar bajo el régimen de la falla probada del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial mediante la utilización de indicios, que no en pocas ocasiones constituye el único medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 660012331000201000307 01 (54.603).
Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 10 Dicha concepción resulta aplicable de forma preferente a los casos de falla médica en el servicio de obstetricia, con la diferencia de que, si el demandante demuestra que el embarazo se desarrolló en condiciones de total normalidad, sin posibilidades evidentes de complicaciones y que, sin embargo, sobrevino un daño a raíz del parto, esa circunstancia viene a ser un indicio para declarar la responsabilidad.
Lo anterior, sin perjuicio de que dicha prueba indiciaria resulte refutada por la entidad demandada a lo largo del proceso. Así se explicó tal criterio en sentencia de 19 de agosto de 2009: (…) En relación con la responsabilidad médica en el servicio de obstetricia, la Sala se había inclinado por considerar que en los eventos en los cuales el desarrollo del embarazo haya sido normal y, sin embargo, éste no termina satisfactoriamente, la obligación de la entidad demandada es de resultado.
En decisiones posteriores se insistió en que la imputación de la responsabilidad patrimonial debía hacerse a título objetivo, pero siempre que, desde el inicio, el proceso de gestación fuera normal, es decir, sin dificultades evidentes o previsibles, eventos en los cuales era de esperarse que el embarazo culminara con un parto normal.
No obstante, en providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla.
En síntesis, bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal.
(…). No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras, no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado.
No, a la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado por el actor a través de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste puede lograrse a través de cualquier medio probatorio, incluidos los indicios, edificados sobre la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica” (Negrillas fuera de texto).
Previstas las subreglas de interpretación jurisprudencial, se procederá a resolver el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado, bajo el recurso de apelación y el problema jurídico descrito en esta instancia. Para cerrar este acápite, se deja claro que las actividades médico-asistenciales, como quiera que se trata de casos en los cuales se ventila la acción imperfecta de la administración o su omisión, como causa del daño reclamado, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio.
El Honorable Consejo de Estado también ha señalado que para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado por el servicio médico debe demostrarse la existencia del daño, ocasionado por Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 11 el hecho de no prestarse la atención médica con los estándares de calidad exigidos por la lex artis médica.
Al respecto, la jurisprudencia ha precisado que2: Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance. 7.5.
Solución del caso En presente asunto se encuentra plenamente acreditado lo siguiente: Reposa en el expediente copia de las historias clínicas, tanto de la menor Melany Julieth Ortega Rivera como del menor Joshua Jiménez Ortega3. Obra copia del informe pericial de fecha 9 de agosto de 20184. En audiencia de pruebas celebrada el 16 de febrero de 2022, se recepcionaron los siguientes testimonios: Julieth Maritza Hernández Ramos – especialista en ginecología y obstetricia de la Universidad del Valle La testigo relató que estuvo de turno el 17 de noviembre de 2017 en la noche en la sala de partos en el HUV y a la paciente la ingresaron a la sala de trabajo de parto y según la historia clínica, la especialista la revisó a las 10 de la noche y a esa hora se dio la orden de iniciar oxitocina para reforzar actividad uterina e iniciar la inducción del trabajo de parto.
Que le valoró a las 10 de la noche, a las 12 y a las 2 de la mañana, que generalmente se realizan esas valoraciones cada dos horas. Que al otro día, en el turno de 1 de la tarde a 7 de la noche, la paciente seguía en trabajo de parto y pasó revista a las 2 de la tarde. Adujo igualmente que lo que siempre se debe intentar es un parto vaginal, porque es lo natural.
Refirió a manera de ejemplo que, si una paciente primigestante venía con un bebé de más de 4.500 gramos, lo correcto es programar cesárea. Pero ni la obesidad, ni la adolescencia son situaciones que ameriten una cesárea. Adujo que la pelvis se valora al ingreso de la paciente y durante el examen físico se evalúa las medidas de la pelvis para determinar si tiene capacidad o no. Que cada vez que se realiza un tacto vaginal se evalúa la pelvis.
Julio César Mesa Vásquez – ginecólogo y obstetra Que la atención de la paciente fue en el 2017. Que la atención se le prestó a la menor Melany en la sala de parto. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de octubre de 2016, Consejero ponente: Dr. Ramiro Pazos Guerrero, radicación No: 05001-23-31-000-1999-02059-01(40057). 3 Visible en los anexos del escrito de demanda, índice 00051 de SAMAI. 4 Páginas 220 a 222 del cuaderno principal.
Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 12 Que el embarazo era de riesgo porque la paciente tenía a la fecha de ocurrencia de los hechos, 16 años y en la valoración se establece que hay una pelvis adecuada para el parto. El médico relata que suspende la oxitocina para ver si madura más el cuello para las labores de parto pero posteriormente se reanuda la oxitocina.
Que la valoración de la pelvis se realiza vía vaginal y con la menor se determinó que su pelvis era adecuada. Frente a la macrosomía del feto, en su momento se determinó como una sospecha pero no estaba diagnosticado como tal. Que el partograma se realiza de manera manual o en el computador y cada evolución queda registrada en la historia clínica y se registra en la tabla.
Que hubo que realizar fractura de clavícula del bebé porque la cabeza nace pero los hombros se impactan en el canal por múltiples causas, que esta es una medida de emergencia, no rutinaria. Que al momento de cambiar la modalidad de parto (natural a cesárea), tiene que ver esto con la salud materna o fetal, evaluando los signos vitales tanto del bebé como de la mamá, que hasta las 19 horas, no había motivo para realizar cesárea.
Que un bebé puede ser macrosómico porque es largo y no gordito. Que en el caso del bebé Joshua, medía 57 cm y pesaba 4.030 gramos y para el recién nacido esto no es macrosómico, es un bebé grande y no macrosómico. Que para que se determine que un bebé es macrosómico es porque es demasiado gordito. Paola Argüello Vélez – ginecóloga obstetra Refirió que atendió a la paciente Melany Ortega y estuvo en el turno en que el que nació el menor Joshua Jiménez.
Que cuando entró en turno, la paciente estaba en 5 cm de dilatación con una adecuada progresión de cambios cervicales, que en la siguiente evolución estaba en 6 y a la siguiente en 9 cm de dilatación y de 9 cm al nacimiento se demoró menos de 3 horas, lo cual está muy bien en una primigestante. Que la vía de finalización de todo embarazo normal, es el parto vaginal, que ninguna de las condiciones que se plasman en la historia clínica tales como (primigestante, adolescente, obesidad) son causales de cesárea y por ello se decidió continuar con el trabajo de parto.
Que revisada la historia clínica, todo progresó bien, el trabajo de parto fue el adecuado pero al momento del trabajo de parto, se aclara en la historia clínica que no hubo muy buena colaboración por parte de la menor Melany, en medio de su expulsivo, se baja de la camilla, no sigue las recomendaciones, no hay una adecuada oxigenación, lo cual pudo empeorar la condición del bebé. Que el trabajo de parto en tiempo estuvo normal, pues las membranas se rompieron solo hasta el día del nacimiento del menor Joshua, entonces no puede determinarse que la paciente estaba agotada.
Que de acuerdo a las condiciones de la madre y según como venía el bebé, el parto debía ser vaginal, que según la última ecografía se estimaba que el bebé al momento de nacer tendría un peso de 3.700 gramos, que el peso de 4.030 gramos es el peso al nacimiento, no dentro de la barriga y la pelvis, según valoración, era adecuada. Que el partograma se realiza a partir de 6 cm de dilatación y en la historia clínica se realiza cada evaluación del parto.
Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 13 La testigo consideró que la terminación del embarazo por parto natural fue adecuada porque tenía una buena pelvis, tuvo una buena progresión de cambios cervicales, tuvo una buena progresión en su trabajo de parto, que el bebé no fue gordito pero fue largo (57 cm), el peso estimado fetal estaba para 3.700 gramos, que en estas condiciones no había ninguna situación que impidiera el parto vaginal.
Que la retención de hombros puede surgir por varias circunstancias, las más comunes es por mala acomodación del bebé, porque la madre sube la cola o cierra las piernas. Que la cesárea de urgencia se programó porque la menor (madre) del bebé no colaboraba mucho en su labor de parto y ante el riesgo que pone ella por su actuar, pero finalmente nació el bebe por parto. Posteriormente, en continuación de audiencia de pruebas celebrada el 21 de octubre de 2021 se recibió el testimonio de las siguientes personas: José Rodrigo Cifuentes Borrero – ginecobstetra perinatólogo Refirió en su ratificación de dictamen pericial lo siguiente: A la paciente se le debió hacer una valoración clínica de la pelvis al inicio del trabajo de parto y así determinar que podía realizarse el parto vía vaginal, que en este punto se hizo lo correcto.
Que en el segundo periodo del trabajo de parto, se comenzó con 4 y 5 cm de dilatación hasta la finalización de dilatación que son 10 cm y el promedio es más o menos de 5 a 6 horas y en el presente proceso, el parto se prolongó más de lo normal y ahí se presentó el deterioro de la salud fetal. Que un bebé es macrosómico cuando se pesa al momento de nacer y pesa más de 4.000 gramos y alguna literatura habla de 4.500 gramos.
Adujo que a partir de los 5 cm de dilatación en adelante se debe realizar un partograma (registro de contracciones uterinas a través del tiempo). Si en un tiempo prudencial no culmina el trabajo de parto, se debe realizar una cesárea, que el término prudencial puede ser de dos horas hasta cuatro horas. Que la decisión tomada al inicio del trabajo de parto de que el mismo fuera vaginal, se tomó de manera adecuada, pero al no realizar una prueba de trabajo de parto y al estar la paciente 5 horas en trabajo de parto con 5 cm de dilatación esto ya se pasa del tiempo límite para un parto vaginal y en ese momento debió decidirse la cesárea.
Consideró que la paciente estaba agotada razón por la cual no colaboró con las labores de parto. Que si bien en la historia clínica dice que la pelvis es adecuada, se debió hacer una valoración de la pelvis y más si era una primigestante con posible feto macrosómico. Expuso que el trabajo de parto, hasta los 5 cm de dilatación se realizó de acuerdo a la guía médica pero después de los 5cm, no siguió progresando la labor de parto.
Refirió que la falta de colaboración de la paciente afecta el resultado del trabajo de parto y que en el trabajo de parto la colaboración de la paciente es muy importante y si la paciente sube las piernas, se baja de la camilla, sube la cola, dificulta una buena atención. Adujo que la fractura de clavícula del bebé se debió hacer porque no era compatible el tamaño de los hombros con la pelvis.
Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 14 Revisada la historia clínica de Melany Julieth Ortega Rivera, se tiene acreditado lo siguiente: El 25 de abril de 2017 Se presentó la menor Melany Julieth con prueba de embarazo positiva, se educa sobre la constancia del control prenatal y se invita a curso psicoprofiláctico. Se evidencia en el resto de historia clínica que la paciente asistió a sus controles prenatales y el estado de la pelvis siempre se registró como – NORMAL-.
Se tiene probado con la historia clínica que la paciente acudió a odontología igualmente e inició su tratamiento. Los controles por ginecología se realizaron en las siguientes fechas: El 10 de julio de 2017, asistió al primer control por ginecología. El 15 de agosto de 2017 volvió a control por ginecología, se plasma en historia clínica: gestante adolescente – sobrepeso. El 11 de septiembre de 2017, tiene nuevamente control por ginecología. El 8 de noviembre de 2017, en el control por ginecología se realizó a la paciente examen físico en el que se indicó, entre otras cosas, que contaba con pelvis ginecoide, lo que quiere decir que esa pelvis se caracteriza por ser ancha y redonda, y que se considera la más adecuada para el parto vaginal. El 14 de noviembre de 2017 (semana 30 de embarazo), asiste paciente a control prenatal, se indica que el bebé está creciendo en percentiles adecuados para su edad gestacional. En la semana 35 de embarazo, la paciente asiste a control y en el mismo de indica: feto creciendo en percentiles altos. El 23 de noviembre de 2017 (semana 37 del embarazo) se plasmó: feto creciendo en percentiles altos.
De acuerdo con todas las asistencias a controles prenatales, debe decirse que siempre se indicó en la historia clínica de la paciente, que las extremidades y pelvis eran – NORMALES. Posteriormente, el 11 de diciembre de 2017, ingresó la paciente al Hospital Universitario del Valle, a las 20:58 horas se ordenó traslado de la paciente a sala de partos para conducción del trabajo de parto.
En la misma fecha, a las 21:03 horas, se suministra ampolleta de oxitocina endovenosa, dosis única. Se plasmó en la historia clínica: «SE SIENTE BIEN, SE PERCIBEN MOVIMIENTOS FETALES, REFIERE ACTIVIDAD UTERNA OCASIONAL LEVE». El 12 de diciembre de 2017 a las 00:03 horas se realizó valoración en la que se indicó: «PACIENTE QUIEN REFIERE SENTIRSE BIEN, PRESENTA ACTIVIDA UTERINA, PERCIBE MOVIMIENTOS FETALES» (…) «ACTIVIDAD UTERINA IRREGULAR, SE PALPAN MOVIMIENTOS FETALES».
A las 02:05 horas, se indicó: «Trabajo de parto fase latente. PACIENTE REFIERE SENTIRSE BIEN, CON ACTIVIDAD UTERNIA IRREGULAR, PERCIBE MOVIMIENTOS FETALES». A las 04:08 horas, se registró en la historia clínica: «ACTIVIDAD UTERINA IRREGULAR, SE PALPAN MOVIMIENTOS FETALES, MEMBRANAS ÍNTEGRAS (…) SE ENCUENTRA Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 15 EN CONDUCCIÓN DE TRABAJO DE PARTO CON GOTEO DE OXITOCINA PERO PERSISTE CON ACTIVIDAD UTERINA IRREGULAR».
A las 07:56 horas, se registró: «PACIENTE EN CAMA QUIEN REFIERE SENTIRSE BIEN, PERCIBE MOVIENTOS FETALES, NO PERCIBE ACTIVIDAD UTERINA, SANGRADO ESCASO, PACIENTE COLABORADORA, AFEBRIL». A las 11:58 horas, se plasmó en la historia clínica: «TRABAJO DE PARTO FASE LATENTE, PACIENTE QUIEN REFIERE SENTIRSE BIEN, PERCIBE MOVIMIENTOS FETALES, PERCIBE AUMENTO DE LA ACTIVIDAD UTERINA» «PACIENTE EN COMPAÑÍA DE FAMILIAR, COLABORADORA, AFEBRIL, HEMODINÁMICAMENTE ESTABLE», «ACTIVIDAD UTERINA REGULAR 4X37X10 MIN, SE PALPAN MOVIMIENTOS FETALES, MEMBRANA ÍNTEGRAS».
A las 14:24 horas, se registró por parte del personal médico: « TRABAJO DE PARO: FASE LATENTE, PACIENTE QUIEN REFIERE SENTIRSE BIEN, PERCIBE MOVIMIENTOS FETALES, PERCIBE AUMENTO DE LA ACTIVIDAD UTERINA», «PACIENTE EN COMPAÑÍA DE FAMILIAR, COLABORADORA, AFEBRIL, HEMODINÁMICAMENTE ESTABLE». A las 15:50 horas, se plasmó: «TRABAJO DE PARTO: FASE LATENTE», «PACIENTE QUIEN REFIERE SENTIRSE BIEN, PERCIBE MOVIMIENTOS FETALES, PERCIBE AUMENTO DE LA ACTIVIDAD UTERINA», «PACIENTE EN COMPAÑÍA DE FAMILIAR, COLABORADORA, AFEBRIL, HEMODINÁMICAMENTE ESTABLE», «ACTIVIDAD UTERINA REGULAR 3X43X10 MIN».
A las 19:14 horas, se registró en la historia clínica: «PACIENTE EN COMPAÑÍA DE FAMILIAR, COLABORADORA, AFEBRIL, HEMODINÁMICAMENTE ESTABLE», «ACTIVIDAD UTERINA 3X35X10 MIN, SE PALPAN MOVIMIENTOS FETALES». A las 21:55 horas: «PACIENTE EN CAMA, REFIERE MUCHO DOLOR DE LAS CONTRACCIONES, PERCIBE MOVIMIENTOS FETALES», «PACIENTE EN COMPAÑÍA DE FAMILIAR, COLABORADORA, AFEBRIL, HEMODINÁMICAMENTE ESTABLE», «ACTIVIDAD UTERINA 4X42X10 MIN, SE PALPAN MOVIMIENTOS FETALES, MEMBRANAS ROTAS».
El 13 de diciembre de 2017, a las 00:01 horas, se registró: «TRABAJO DE PARTO: FASE ACTIVA, ACTIVIDAD UTERINA DE 4X55X10, DILATACIÓN: 9». A las 2:49 horas, se registró: «PACIENTE CONOCIDA CON DIAGNÓSTICOS ANOTADOS, SE ENCUENTRA EN DILATACIÓN Y BORRAMIENTO COMPLETO CON ACTIVIDAD UTERINA REGULAR, SIN EMBARGO, LA PACIENTE PESE A EDUCACIÓN E INSISTENCIA NO COLABORA DURANTE EL PUJO, SE TRASLADÓ A PARTOS, SE INTENTÓ PARTO INSTRUMENTADO POR PARTE DE ASISTENCIALES DE TURNO, NO FUE POSIBLE CALZARLOS, RAZÓN POR LA CUAL SE PROGRAMÓ PARA CESÁREA DE URGENCIA POR EXPULSIVO PROLONGADO».
A las 3:45 horas, se registró: «PACIENTE EN EXPULSIVO EN POSICION DE LITOTOMIA, PREVIA ASEPSIA Y ANTISEPSIA CON YODADOS, EN MESA DE PARTO, SE REALIZA PUJO DIRIGIDO, SIN EMBARGO PESE A INSISTENCIA PACIENTE NO PUJA, SE INFILTRA CON LIDOCAINA, SE REALIZA EPISIOTOMIA MEDIOLATERAL DERECHA SE INTENTA FORCEPS, SIN MEBARGO NO ES POSIBLE QUE CALCEN, DADO QUE LA PACIENTE NO COLABORA PESE ORIENTACIONES (CIERRA LAS PIERNAS SE LEVANTA DE LA MESA Y LEVANTA GLUTEOS) SE EXPLICAN A LA PACIETE Y FAMILIAR POSIBLE RESULTADO NEONATAL ADVERSO POR CONDUCTAS MATERNAS, PERO ESTA CONTINUA.
SE PROGRAMÓ PARA CESÁREA DE URGENCIA. CON EXPULSIVO PROLONGADO, SE LLENA TURNO Y CONSENTIMIENTO, DURANTE EL PROCESO SE ATIENDE PARTO A LAS 03:03 HORAS, EN CEFÁLICA, QUIEN PRESENTA RETENCIÓN DE HOMBROS CON REQUERIMIENTO DE MANIOBRA DE MC ROBERTS, PRESIÓN SUPRAPÚBICA PARA, RESOLVERLA. SE OBTIENE RECIÉN NACIDO CON APGAR BAJO Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 16 Y POBRE ADAPTACIÓN NEONATAL SE CORTA CORDON INMEDIATAMENTE Y SE ENTREGA A PERSONAL DE ENFERMERIA Y PEDIATRIA INMEDIATAMENTESE REALIZA ADMINISTRACION DE OXITOCINA PARA MANEJO ACTIVO DEL TERCER PERIODO SE REALIZA TRACCIÓN CONTROLADA DE CORDÓN OBTENIÉNDOSE, PLACENTA COMPLETA TIPO SHULTZE COMPLETA A LOS 3 MINUTOS, SE REVISA CANAL VAGINAL: NO HAY EVIDENCIA DE DESGARROS, SE REALIZA INFILTRACIÓN CON IDOCAINA Y POSTERIORMENTE EPISIORRAFIA, CON CROMADO 2.0,PROCEDIMIENTO TOLERADO SIN COMPLICACIONES.
QUEDA PACIENTE CON ÚTERO TÓNICO, BIEN CONTRAIDO, SIN SANGRADO ACTIVO Y ESFINTER ANAL NORMOTÓNICO, HEMO DINAMICAMENTE ESTABLE, SANGRADO ESTIMADO 300 CC» Reposa en el expediente igualmente, control de trabajo de parto debidamente diligenciado por el personal médico del Hospital Universitario del Valle5 de fecha 11 de diciembre de 2017 y en el mismo se plasman los siguientes datos: Fecha Hora Cérvix Actividad uterina Tratamiento Monitoria Control de líquidos Temperatura Igualmente reposan en el plenario los informes de monitoria fetal electrónica – sala de partos, del Hospital Universitario de fecha 11 de diciembre de 2017 y 12 de diciembre de 20176. En audiencia de pruebas celebrada el 21 de octubre de 2021, se recibieron los testimonios de las señoras Ana Aracelly Villa Villa, Elizabeth Heredia Rivera y Matilde Ortega Rivera, las cuales manifestaron: Elizabeth Heredia Rivera Adujo en su relato que conoce a Melany y a Sebastián desde bebesitos, primero porque es primera de la mamá de Melany y a Sebastián porque son vecinos. Refirió que el embarazo de Melany iba bien, que fue una alegría saber que estaba embarazada, que fue muy duro todo lo que le pasó a Melany.
Que Melany en el momento de espera del bebé vivía en la casa de ella con la mamá y con los abuelos por parte de la mamá (Salomón Ortega Rivera y Emilia Rivera Díaz) y con Valeria, que para toda la familia fue muy duro la muerte del bebé. Que Sebastián vivía con los padres de él. Matilde Ortega Rivera Relató que es tía de Melany, que el núcleo familiar lo conforman Judith Ortega, Valeria y ella vive en la casa de sus abuelos (Salomón Ortega y Emilia Rivera).
Que desde que se dieron cuenta del embarazo añoraron al bebé, estaban muy felices esperándolo y siempre estaban pendientes de las citas médicas. Que la muerte del bebé fue muy traumática. Que Sebastián siempre ha vivido con sus padres en la casa de ellos. 5 Visible en las páginas 139 y 141 del cuaderno 2 del expediente digitalizado. 6 Visible en las páginas 144 a 150 del cuaderno 2 del expediente digitalizado.
Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 17 Ana Aracelly Villa Villa Expuso en su relato que es amiga de la familia y a Melany la conoce desde niña. Que el núcleo familiar de Melany lo conforman los abuelos (Emilia Rivera y Salomón Ortega), Valeria, Judith Rivera y Oscar. Para resolver el presente asunto, esta Sala advierte que, contrario a lo manifestado por el a quo, el presente proceso debe estudiarse de acuerdo al título de imputación de falla en el servicio, en este caso, por retardo en la prestación del servicio médico que culminó con el fallecimiento del menor Joshua Jiménez Ortega.
Dicho lo anterior, se procederá a analizar cada uno de los elementos del título de imputación: El daño El daño se encuentra plenamente acreditado con el fallecimiento del menor Joshua Jiménez Ortega, de esto da cuenta la historia clínica, en la cual se plasmó como diagnóstico de egreso y causa básica de la muerte «asfixia de nacimiento severa»7.
Imputación y nexo de causalidad De acuerdo con lo anterior se procederá a analizar los demás elementos del título de imputación. Debe decirse que en el recurso de apelación formulado por la parte demandante se indicó que existían suficientes criterios en la fase previa y durante el trabajo de parto que sugerían que la menor Melany Julieth Ortega Rivera debía ser intervenida por cesárea y que no debía realizarse el parto vía vaginal.
De acuerdo con esta manifestación, esta Sala debe advertir que, revisada la historia clínica no se evidencian criterios previos o recomendación previa alguna por parte del personal médico donde establecieran que era necesario realizar una cesárea a la menor Ortega Rivera, pues esta situación se definió al momento de la etapa final del trabajo de parto, es decir, en el expulsivo.
Ahora bien, disiente esta judicatura de lo manifestado por la parte demandante y asumido por el a quo cuando exponen que a la menor Melany Julieth no se le realizó un partograma durante su labor de parto, pues con la contestación allegada por parte del Hospital Universitario del Valle se aportaron los mismos de fechas 11 y 12 de diciembre de 2017, en los cuales se registraron los siguientes datos: fecha, hora, cérvix, actividad uterina, tratamiento, monitoria, control de líquidos y temperatura y así mismo reposan los informes de monitoria fetal electrónica que se realizaron tal y como lo manifestaron los médicos en sus testimonios.
Es claro que desde la semana 35, en la historia clínica se plasmó que el feto venía creciendo en percentiles altos, sin embargo, no existe en ningún aparte de dicho documento que indique que el bebé era macrosómico, pues como lo explicaron los médicos, el término macrosómico corresponde a un bebé «gordito» y se considera que es macrosómico cuando pesa 4.500 gramos o más, también lo aduce así el perito en su ratificación, pero, el menor Joshua, al momento de nacer, pesó 4.030 gramos y midió 57 cm, que los percentiles altos se refería a que era un bebé largo y no gordo, y al tener la menor Melany Julieth una pelvis adecuada para practicarse un parto vaginal en ningún momento se requirió una cesárea.
Advierten igualmente los médicos que cuando un bebé es largo, los huesos pueden pesar más, pero se reitera, no quiere decir que se macrosómico. De lo anteriormente dicho, resulta evidente que el bebé Joshua venía en perfectas condiciones, pues en cada control prenatal se advertía las buenas condiciones del feto así como la condición de la pelvis, 7 Página 203 del cuaderno 2 del expediente digitalizado.
Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 18 que la misma era adecuada, de eso da cuenta la historia clínica en la que se plasmó en cada visita ginecológica que el embarazo transcurría de una manera normal. Por otra parte, advierte esta Colegiatura que los testimonios de los médicos rendidos en audiencia de pruebas concuerdan con que el actuar de la menor Melany Julieth al momento del expulsivo fue determinante en la salud del bebé, sin embargo, el dictamen pericial rendido por el doctor José Rodrigo Cifuentes Borrero – ginecobstetra perinatólogo relata lo contrario, pues el perito en su exposición del dictamen pericial aduce que: «en el segundo periodo del trabajo de parto, se comenzó con 4 y 5 cm de dilatación hasta la finalización de dilatación que son 10 cm y el promedio es más o menos de 5 a 6 horas y en el presente proceso, el parto se prolongó más de lo normal y ahí se presentó el deterioro de la salud fetal.
(…) Que la decisión tomada al inicio del trabajo de parto de que el mismo fuera vaginal, se tomó de manera adecuada, pero al no realizar una prueba de trabajo de parto y al estar la paciente 5 horas en trabajo de parto con 5 cm de dilatación esto ya se pasa del tiempo límite para un parto vaginal y en ese momento debió decidirse la cesárea.
De acuerdo con lo anterior, queda claro que si bien el actuar de la menor Melany Julieth al momento del expulsivo no fue el adecuado, pues se desprende de la historia clínica que la paciente no colaboraba, subía la cola, apretaba las piernas y se bajaba de la camilla, también lo es que, en el momento en que el personal médico optó por realizar una cesárea, se debió hacer de manera inmediata, pues llama la atención de la Sala que a las 2:49 horas se determina que es necesaria un cesárea de urgencia, la misma no se realiza y posteriormente, a las 3:03 horas, es decir, 13 minutos después nace el bebé por parto vaginal.
Ahora bien, de acuerdo a la norma técnica para atención del parto – año 2017- del Ministerio de Salud8, se evidencia lo siguiente: 5.3 ATENCIÓN DEL SEGUNDO PERIODO DEL PARTO (EXPULSIVO) (…) Si el líquido amniótico se encuentra meconiado y si no hay progresión del expulsivo, es necesario evaluar las condiciones para la remisión, si estas son favorables la gestante deberá ser remitida al nivel de mayor complejidad bajo cuidado médico.
Si bien se indica que en caso de no progresión del expulsivo, la paciente debe trasladarse al nivel de mayor complejidad, lo cierto es que, según lo valorado, la menor Melany Julieth ya había sobrepasado el tiempo estimado para que el bebé naciera, por lo que un traslado no sería la mejor opción para la paciente y menos para el bebé, pues tan delicada se encontraba la salud del menor que se requirió durante la labor del parto una cesárea de urgencia. Cuestiona la Sala el actuar del personal médico durante el diagnóstico de cesárea de urgencia y la no realización de la misma y después, 13 minutos más tarde, nace el menor Joshua por parto vaginal y su diagnóstico fue: «nace deprimido, sin esfuerzo respiratorio, bradicárdico extremo» «asfixia de nacimiento severa», por lo tanto, es claro, según el dictamen médico que, si se hubiera realizado la cesárea a tiempo, el bebé posiblemente se hubiera salvado, pues debe recordarse que el embarazo siempre fue normal y nunca se dictaminó un factor de riesgo hacia el bebé durante toda la etapa gestacional.
En este punto, la Sala advierte la falla del personal médico que atendió el parto de menor Melany Julieth y se trata de la decisión de continuar la asistencia del parto vaginal, a pesar de que sugirió cesárea de urgencia, circunstancia que agravó el riesgo del menor Joshua Jiménez de padecer un daño como efectivamente ocurrió. 8 chrome- extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/3Atencion%20 del%20Parto.pdf Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 19 Se debe destacar en este punto, que contrario a lo manifestado por la parte demandante, la causa de la cesárea de urgencia no fue por una pelvis no adecuada o por un bebé macrosómico, sino porque al momento del parto, la menor Melany Julieth subía la cola, bajaba las piernas y se bajaba de la camilla, situación que alertó a los médicos para ordenar la respectiva cesárea de urgencia. En suma, las pruebas recaudadas en el expediente acreditan la existencia de fallas en la prestación del servicio gineco-obstétrico, por parte del personal que atendió a la paciente en el Hospital Universitario del Valle, porque la conducta médica adecuada no era la de esperar a que el parto se produjera por vía vaginal, sino proceder a practicar de inmediato una cesárea.
Respecto del reconocimiento de perjuicios, la parte demandante en su recurso de apelación solicitó el reconocimiento de los siguientes: Perjuicios materiales: $1.700.000 por concepto de peritaje y los gastos por concepto de transporte, comida, insumos médicos, parqueadero y entierro del bebé. Respecto de este punto de apelación, no avizora la Sala en el expediente prueba de los gastos anteriormente mencionados, motivo por el cual, no hay lugar al reconocimiento de dichos perjuicios.
Perjuicios morales a favor de Heily Valeria Medina, Alexandra Jiménez, Oscar Julián Medina, Emilia Rivera Díaz y Salomón Alegría. La parte demandante indicó en su alzada que con los testimonios de las señoras Ana Aracelly Villa Villa, Elizabeth Heredia Rivera y Matilde Ortega Rivera dan cuenta del daño moral sufrido por los demandantes con ocasión al fallecimiento del bebé. Una vez escuchados los testimonios antes mencionados, la Sala advierte que efectivamente el núcleo familiar de la menor Melany Julieth estaba conformado por su madre y sus abuelos (Salomón Ortega y Emilia Rivera) y por Heily Valeria Medina por lo que resulta necesario modificar este numeral de la sentencia de primera instancia respecto del reconocimiento de perjuicios morales para también reconocer a favor de Salomón Ortega Rivera, Emilia Rivera y Heily Valeria Medina, pues considera la Sala que por el hecho de compartir el techo con estos integrantes, se crea un vínculo cercano y se presume el sufrimiento de estas personas.
Respecto de los señores Mayra Alexandra Jiménez y Oscar Julián Medina, no se evidencia en los testimonios que ellos hubieren sufrido algún perjuicio moral por el fallecimiento del menor Joshua, pues únicamente la señora Ana Aracelli Villa los menciona en su testimonio sin ahondar sobre su posible sufrimiento o congoja. Ahora bien, respecto del aumento de perjuicios morales ya reconocidos a favor de los señores Jhon Sebastián Jiménez Cadena, Melany Julieth Ortega Rivera Madre, Judith Ortega Rivera, Alexandra Cadena Bedoya y Jhon Lai Jiménez, esta Sala advierte que esta petición tiene vocación de prosperidad, pues como se dijo anteriormente, el presente proceso no se estudia por pérdida de oportunidad si no por falla en la prestación del servicio, razón por la cual, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los montos a reconocer, por fallecimiento, son los siguientes: Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 20 Razón por la cual, el reconocimiento de perjuicios morales a favor de los demandantes, quedará así: Demandante Parentesco SMLMV Jhon Sebastián Jiménez Cadena Padre 100 Melany Julieth Ortega Rivera Madre 100 Judith Ortega Rivera Abuela materna 50 Alexandra Cadena Bedoya Abuela paterna 50 Jhon Lai Jiménez Abuelo paterno 50 Salomón Ortega Galeano Bis abuelo materno 35 Emilia Rivera Díaz Bis abuela materna 35 Heily Valeria Medina Tía materna 35 Finalmente, en lo que concierne a los perjuicios al fallecido, la Sala advierte que, frente a este tipo de perjuicios y la transmisibilidad del derecho a la reparación de los daños morales causados a la víctima directa, el Consejo de Estado9 ha precisado lo siguiente: (…) La Sala, considera que, frente a los principios informadores del derecho a la reparación integral, la transmisibilidad del derecho a la reparación de los daños morales causados a la víctima directa, es procedente, por regla general.
En efecto, debe sostenerse que de conformidad con lo dicho, el derecho a la indemnización es de carácter patrimonial y por ende, la obligación indemnizatoria, se transmite a los herederos de la víctima, por tratarse de un derecho de naturaleza patrimonial, que se concreta en la facultad de exigir del responsable, la indemnización correspondiente, toda vez que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe disposición de carácter legal expresa prohibitiva y por el contrario, la regla general, indica que todos los activos, derechos y acciones de carácter patrimonial forman parte de la masa herencial transmitible y por ende los sucesores mortis causa, reciben la herencia con íntegro su contenido patrimonial y, ya se observó, que el derecho al resarcimiento, o lo que es igual, la titularidad del crédito indemnizatorio, no se puede confundir con el derecho subjetivo de la personalidad vulnerado.
Es de anotar que la controversia doctrinal que la Sección Tercera zanjó en esa oportunidad se refería específicamente a los perjuicios morales, pues era respecto de ellos que se sostenía que, al ser de carácter personalísimo, no podían transmitirse. (…) En esa oportunidad la Sala precisó que el perjuicio moral transmisible es aquel que, habiendo experimentado en vida la persona fallecida, le confirió el derecho a obtener una indemnización, crédito que formaba parte de su patrimonio herencial y por lo mismo sus herederos habrían de recibirlo en iguales condiciones.
Adicionalmente señaló que, para la reclamación de este crédito, los demandantes en reparación directa debían acreditar dos aspectos: “la consistencia y realidad del daño moral padecido por la víctima directa, de una parte y, el título hereditario invocado, que [los] legitima en el ejercicio de la pretensión indemnizatoria para [su] reconocimiento.
En vista de lo anterior, el despacho procederá a negar el reconocimiento de este rubro indemnizatorio, toda vez que no se encuentra acreditado el padecimiento del daño moral de la víctima directa, pues es claro que el menor Joshua no sobrevivió, razón por la cual no alcanzó a padecerlo. En razón a todo lo expuestos, la Sala modificará la sentencia de primera instancia respecto de los perjuicios morales reconocidos y confirmará en lo demás la sentencia recurrida pero por las razones que se exponen en esta providencia. 9.- Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, 9 C.E., Sección Tercera, Subsección B, Exp. 05001-23-31-000-2006-01559-01(38635), enero 29/2016.
C.P. Danilo Rojas Betancourth. Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 21 su condena, hoy en día, es únicamente por haber sido vencida la parte en una actuación procesal y en caso de que se hayan causado. Para estos fines, la Sala advierte la no prosperidad del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, pero si prosperaron los recursos formulados por la entidad demandada y llamada en garantía, sin embargo, Allianz Seguros allegó alegatos de conclusión en segunda instancia en los que se ratificó en los argumentos expuestos en su contestación y recurso de apelación y las demás partes intervinientes guardaron silencio en esta etapa procesal, lo que permite descartar la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Quinta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la sentencia del 28 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali, de conformidad con la parte motiva de esta providencia, los cual quedarán así:
SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial del HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE por el daño reclamado, consistente en la falla en la prestación del servicio médico, con ocasión a la prolongación del trabajo de parto de la menor Melany Julieth Ortega Rivera y posterior fallecimiento del menor Joshua Jiménez Ortega.
TERCERO: En consecuencia, CONDENAR al HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, a pagar a los demandantes por concepto de PERJUICIOS MORALES los siguientes valores en salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia: Demandante Parentesco SMLMV Jhon Sebastián Jiménez Cadena Padre 100 Melany Julieth Ortega Rivera Madre 100 Judith Ortega Rivera Abuela materna 50 Alexandra Cadena Bedoya Abuela paterna 50 Jhon Lai Jiménez Abuelo paterno 50 Salomón Ortega Galeano Bis abuelo materno 35 Emilia Rivera Díaz Bis abuela materna 35 Heily Valeria Medina Tía materna 35 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia, previas anotaciones en el sistema informático “SAMAI”. Providencia discutida y aprobada en Sala Quinta de Decisión, según consta en acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PAOLA ANDREA GARTNER HENAO GUILLERMO POVEDA PERDOMO Magistrada Magistrado (Con salvamento de voto) Rad: 76001-33-33-012-2019-00166-01 22 KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS Magistrada REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MEDIO DE CONTROL: REPARACION DIRECTA EXPEDIENTE: 76001-33-33-012-2019-00166-01 DEMANDANTE: JUDITH ORTEGA RIVERA Y OTROS DEMANDADO: EMSSANAR S.A.S.- DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA LLAMADO EN GARANTIA: ALLIANZ SEGUROS S.A. TEMA: FALLA MEDICA: PROLONGACION DE TRABAJO DE PARTO MAGISTRADO PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADO: GUILLERMO POVEDA PERDOMO Con el mayor respeto por el criterio de la Sala me aparto de la decisión de la Sala, ya que, en mi concepto, se debió confirmar la decisión de primera instancia por perdida de la oportunidad.
LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD El Consejo de Estado1, define la pérdida de oportunidad o pérdida de chance como todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta que éste genera.
Dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que, si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de esperar el acaecimiento del resultado que deseaba2, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.
La figura de la pérdida de oportunidad permitía que, ante la dificultad o imposibilidad de demostrar el nexo causal entre la falla del servicio médico y el daño, se diera por acreditada la imputación fáctica en razón a las probabilidades que tenía el paciente de evitar el resultado dañoso si se hubiera prestado una 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, agosto 11 de 2010.
Radicación: 05001-23- 26-000-1995-00082-01(18593) 2 Cfr. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires,1987, p.
36. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA atención médica oportuna y adecuada3, para lo cual se han definido los requisitos de la pérdida de oportunidad como daño indemnizable: En el presente asunto, a mi juicio, acertó el juez de primera instancia. Pues en este caso, el dictamen pericial rendido por el Doctor José Rodrigo Cifuentes Borrero- Ginecobstetra perinatología, es claro, cuando expuso que, al estar la paciente 5 horas en trabajo de parto con 5 cm de dilatación, se pasó del tiempo límite para un parto vaginal y que en ese momento se debió decidir la cesárea.
En ese contexto la Sala debió abordar el estudio de la pérdida de oportunidad porque esta omisión fue la que limitó las posibilidades de salvación del menor. Cortésmente, (Firma electrónica) GUILLERMO POVEDA PERDOMO Magistrado 3 Sentencia del 24 de octubre de 2013, expediente25869, Subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado.