TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Mocoa, 30 de octubre de 2025 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 86001 33 31 001 2020 00066 01 Demandante: Milton Fabian Martínez Urbano Demandados: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tema: Reajuste salarial y prestacional del 20 %, prima de actividad y subsidio familiar.
Soldado profesional Sentencia de segunda instancia I. ASUNTO De conformidad con lo previsto en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996 (adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009), la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo No. 0003 del 2 de septiembre de 2024, estableció un orden temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. Para tal efecto priorizó, entre otros, los procesos cuya solución implique la aplicación de sentencias de unificación o de jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, tal como ocurre en este caso en el que se controvierte, entre otros, el reajuste salarial del 20 % sobre el salario básico mensual de los soldados profesionales que ingresaron previamente como voluntarios, asunto que fue objeto de unificación en la sentencia SUJ2-003-16 de 25 de agosto de 2016.
En tal virtud, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de diciembre de 2021, adicionada mediante providencia del 2 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR constituido el acto ficto presunto negativo por falta de contestación del derecho de petición radicado 9X9IDLDVFP.
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones principales de la demanda respecto de la declaración de nulidad del oficio 20183112043701: MDNCGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF- COPER-DIPER-1-10 del 22 de octubre de 2018 y de la declaración de nulidad del acto administrativo ficto o presunto respecto de la petición presentado con el radicado 9X9IDLDVFP instauradas por el actor, en contra de la NACIÓN –MINISTERO DE DEFENSA –EJERCITO NACIONAL, de conformidad con la parte considerativa del presente fallo.
TERCERO: Por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos y en tanto los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, despachar desfavorablemente las pretensiones de aplicación de excepción de inconstitucionalidad y de convencionalidad reclamadas como pretensiones subsidiarias de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia y de su aclaración.
CUARTO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas. II.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Milton Fabián Martínez Urbano pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 20183112043701 de 22 de octubre de 2018, y que se declarara la existencia y nulidad del acto ficto negativo Radicación: 86 001 33 31 001 2020 00066 01 Demandante: Milton Fabián Martínez Urbano configurado por la falta de respuesta a la petición presentada el 21 de junio de 2018 bajo el serial 9X9IDLDVFP.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20 % dejada de percibir a título de asignación básica mensual, así como al reconocimiento y pago de la prima de actividad y del subsidio familiar y la reliquidación de todos los factores salariales y prestacionales de acuerdo con el salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60 %.
Finalmente, solicitó condenar a la demandada al pago de costas, agencias en derecho y gastos del proceso y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 2. Hechos jurídicamente relevantes El 24 de noviembre de 2009, el señor Milton Fabian Martínez Urbano ingresó al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio.
Posteriormente, el 14 de mayo de 2013, se vinculó como soldado profesional. El 5 de febrero de 2012, por escritura pública el demandante acreditó la existencia de una unión marital de hecho. Más adelante, el 15 de enero de 2015 solicitó el reconocimiento del subsidio familiar, concedido a partir de Orden Administrativa de Personal EJC No. 1180 de 2015 y luego el 21 de junio de 2017, solicitó el reconocimiento del subsidio familiar con ocasión de su hijo, el cual le fue concedido mediante Orden Administrativa de Personal EJC n.º 2032 de 2018.
El 21 de junio de 2018, bajo el radicado 9X9IDLDVFP el actor solicitó, a través del sistema de gestión de solicitudes del Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20 % dejada de percibir a título de asignación básica mensual, así como el reconocimiento y pago de la prima de actividad y del subsidio familiar bajo las reglas del Decreto 1794 de 2000.
El comando de personal del Ejército Nacional, mediante Oficio 20183112043701 del 22 de octubre de 2018, denegó el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000. No obstante, frente a los demás puntos de la solicitud, no se dio respuesta y, por lo tanto, se configuró el acto administrativo ficto presuntamente negativo. 3.
Concepto de violación A juicio de la parte actora, los actos administrativos demandados, al negar el reconocimiento de la diferencia salarial del 20 %, el subsidio familiar y la prima de actividad, incurrieron en la causal de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse. Específicamente, sostuvo que se desconocieron los artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125, 209 y 217 de la Constitución Política, así como los artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En cuanto al reajuste salarial, alegó que la diferencia del 20 % en el salario básico —60 % para los soldados voluntarios profesionalizados y 40 % para los soldados profesionales no voluntarios— vulnera el principio de igualdad, ya que ambos grupos desempeñan iguales funciones y se encuentran en idénticas condiciones fácticas, por lo cual deberían recibir el mismo trato salarial.
Añadió que la sentencia de unificación de 2016 reconoció el 60 % para los voluntarios incorporados y que ese derecho, en su criterio, se extendía a los profesionales no voluntarios. Que, de lo contrario, el Estado incurriría en un enriquecimiento sin causa al pagarles una remuneración inferior. En relación con la prima de actividad —equivalente al 33 % del sueldo básico para oficiales y suboficiales—, afirmó que su exclusión para los soldados profesionales, Radicación: 86 001 33 31 001 2020 00066 01 Demandante: Milton Fabián Martínez Urbano pese a cumplir funciones semejantes en condiciones de riesgo, constituye una discriminación, pues estos se hallan en el mismo supuesto de hecho que oficiales y suboficiales (servicio activo y riesgo).
Que, si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado ha validado la exclusión por diferencias jerárquicas, a juicio del actor, dicha distinción carece de justificación razonable. Finalmente, respecto del subsidio familiar, adujo que el acto demandado vulnera el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, al no fundarse en esa norma, que establece una forma más favorable de liquidar la prestación en comparación con la prevista en el Decreto 1161 de 2014, disposición que, a su juicio, no debió aplicarse.
Agregó que el Consejo de Estado ha determinado que la derogación del subsidio, ocurrida mediante el Decreto 3770 de 2009, constituyó un retroceso por vulnerar los derechos al trabajo y a la seguridad social. 4. Contestación de la demanda Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional La apoderada judicial del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y a la declaratoria del silencio administrativo, al señalar que la entidad respondió la solicitud del actor mediante el Oficio 20183112043701 del 22 de octubre de 2018, remitido al correo electrónico de su apoderado.
Posteriormente, se pronunció sobre los hechos y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de la demandada y de carencia del derecho del demandante. Sobre la pretensión de reconocimiento y pago de la diferencia del 20 % del salario, la entidad demandada sostuvo que no le asiste tal derecho al demandante, porque la diferencia proviene de la sentencia de unificación del Consejo de Estado que reconoció ese derecho solo a los soldados voluntarios vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, beneficiarios del 60 % previsto en la Ley 131 de 1985.
En cambio, los soldados profesionales posteriores, como el actor, devengan el 40 % fijado en el Decreto 1793 de 2000. Sostuvo que esa distinción no implica discriminación, sino la aplicación de regímenes diferentes, y que la similitud de funciones no comporta igualdad salarial. Adujo, además, que la prima de actividad regulada en el Decreto 1211 de 1990 corresponde únicamente a los oficiales y suboficiales, en razón de sus funciones de mando y conducción de tropas, condición que no se predica de los soldados profesionales, cuyas labores son de carácter operativo.
Añadió que la jerarquía militar prevista en el artículo 154 del mismo decreto justifica dicha exclusión. En cuanto al subsidio familiar, afirmó que el actor lo ha recibido desde 2015 y 2017 mediante órdenes administrativas de personal que permanecen vigentes y no fueron demandadas. Por tanto, no procede reconocerlo nuevamente con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, dado que este beneficio fue derogado para los soldados profesionales por el Decreto 3770 de 2009. 5.
La decisión apelada El Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, en sentencia del 14 de diciembre de 2021, declaró la configuración del acto ficto negativo y denegó las demás pretensiones de la demanda. En cuanto a la diferencia salarial del 20 %, el juzgado consideró que la situación del demandante no es equiparable a la de un soldado voluntario y, por tanto, no procede aplicar una consecuencia jurídica distinta de la prevista en la norma que lo regula.
Respecto de la prima de actividad, determinó que dicha prestación no le era Radicación: 86 001 33 31 001 2020 00066 01 Demandante: Milton Fabián Martínez Urbano aplicable al actor en su condición de soldado profesional, dado que el Decreto 1794 de 2000 solo la reconoce a oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. En relación con el subsidio familiar, el a quo estableció que la entidad ya había reconocido esta prestación conforme al Decreto 1161 de 2014, una vez el demandante acreditó el cambio de su estado civil con posterioridad al 1º de julio de 2014 y que, por lo tanto, no es posible aplicar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 6.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación. Solicitó que se revocaran los ordinales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones. Para el efecto, formuló 25 cargos, que la Sala agrupa así: En primer lugar, el demandante alegó que el fallo de primera instancia omitió valorar varios hechos expuestos en la demanda, lo que impidió resolver de manera integral los cargos por infracción a normas y principios.
A su juicio, esa circunstancia vulneró el debido proceso y condujo a una decisión incongruente y parcialmente nula. En segundo término, cuestionó la negativa del reajuste salarial del 20 %, al considerar que no se valoró la igualdad de funciones entre soldados voluntarios y profesionales. Sostuvo que la exclusión del actor, vinculado como profesional, resulta discriminatoria y vulnera el artículo 13 de la Constitución. Agregó que el juez de primera instancia aplicó de manera errónea la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 e inaplicó otras providencias de unificación. En tercer lugar, impugnó la decisión de negar la prima de actividad.
Manifestó que la sentencia incurrió en incongruencia al no examinar el parámetro de comparación planteado en la demanda y que el actor, como soldado profesional que realiza funciones de riesgo similares a las de oficiales y suboficiales, se encuentra en el mismo supuesto de hecho. Insistió en que la exclusión basada en la jerarquía carece de justificación y contraviene el principio de igualdad.
Por último, controvirtió la negativa de reconocer el subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, al estimar que desconoce el principio de favorabilidad laboral, pues dicha norma establece una forma de liquidación más beneficiosa que la aplicada. Sostuvo que, ante la discusión sobre los efectos de la nulidad del Decreto 3770 de 2009, debe prevalecer la interpretación más favorable, según la cual el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se encuentra vigente. 7.
Trámite en segunda instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, por auto de 09 de agosto de 2022, admitió el recurso de apelación. Las demás partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio frente al recurso de apelación. Mediante auto del 19 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo del Putumayo avocó el conocimiento de las presentes diligencias, en virtud de su creación y atendiendo lo previsto en el artículo 16 del Acuerdo No. PCSJA23-12125 del 19 de diciembre de 2023, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, así como el Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 2024 del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, que dispuso la redistribución de los procesos ordinarios en trámite de primera y segunda instancia provenientes del Tribunal Administrativo de Nariño. En ese listado se asignó el asunto de la referencia al despacho 001 de esta Corporación (Samai, índice 011).
Radicación: 86 001 33 31 001 2020 00066 01 Demandante: Milton Fabián Martínez Urbano III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para resolver el asunto de la referencia, según lo establecido en los artículos 125, numeral 2, y 153 de la Ley 1437 de 2011. 2. Cuestión previa Antes de abordar el problema jurídico, la Sala advierte que uno de los argumentos del recurso de apelación se refiere a una supuesta incongruencia de la sentencia de primera instancia y a la omisión de resolver algunos puntos planteados en la demanda.
Sin embargo, tales señalamientos no constituyen, en estricto sentido, cargos de apelación, por cuanto no cuestionan el fondo de la decisión ni el juicio de legalidad realizado por el a quo, sino que aluden a presuntos defectos formales del fallo. Dichas inconformidades debieron tramitarse a través de los mecanismos procesales de aclaración o adición de la sentencia, los cuales ya fueron ejercidos por el demandante.
En efecto, mediante auto del 02 de febrero de 2022, el juzgado de primera instancia resolvió la solicitud de adición y aclaración formulada por el actor. Por consiguiente, la Sala se abstiene de pronunciarse sobre ese planteamiento y procede a examinar los cargos sustanciales del recurso. 3. Planteamiento y solución del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar los ordinales segundo y tercero de la sentencia del 14 de diciembre de 2021 y, en su lugar, disponer el reconocimiento y pago a favor del demandante de la diferencia salarial del 20 % sobre la asignación básica devengada, conforme a la Ley 131 de 1985 y al Decreto 1794 de 2000, así como de la prima de actividad y el subsidio familiar.
La Sala anticipa que el demandante, en su condición de soldado profesional, no tiene derecho al reajuste del 20 % de la asignación básica ni al reconocimiento y pago de la prima de actividad. Tampoco tiene derecho al subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000. Para resolver, el estudio se desarrollará en cuatro aspectos fundamentales i) régimen salarial de los soldados profesionales.
Reajuste del 20 % para los soldados voluntarios incorporados como profesionales, ii) prima de actividad para oficiales y suboficiales en servicio activo, iii) normativa rectora del subsidio familiar y, por último, iv) el caso concreto. 3.1. Régimen salarial de los soldados profesionales. Reajuste salarial del 20 % para los soldados voluntarios incorporados como profesionales El artículo 2 de la Ley 131 de 1985 permitió que quienes hubieran cumplido con el servicio militar obligatorio pudieran continuar vinculados a la Fuerza Pública bajo la modalidad de servicio militar voluntario, siempre que expresaran su deseo al respectivo comandante de Fuerza y obtuvieran la aprobación. Posteriormente, mediante la Ley 578 de 2000, el legislador otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para regular aspectos del régimen de carrera de las Fuerzas Militares, lo que dio lugar al Decreto Ley 1793 de 2000, que adoptó el Régimen de Carrera y Estatuto de los Soldados Profesionales.
Este decreto dispuso que los soldados voluntarios vinculados bajo la Ley 131 de 1985 antes del 31 de diciembre de 2000 podrían incorporarse como soldados profesionales desde el 1º de enero de 2001, conservando su antigüedad y los Radicación: 86 001 33 31 001 2020 00066 01 Demandante: Milton Fabián Martínez Urbano beneficios adquiridos.
De esta forma, se integró a los soldados voluntarios en el nuevo régimen profesional. Ahora bien, según el artículo primero del Decreto 1794 de 20001, los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares a partir de su entrada en vigencia devengarán un salario equivalente al mínimo legal vigente, incrementado en un 40 %.
Por su parte, el inciso segundo dispone que quienes, al 31 de diciembre de 2000, se encontraban vinculados como soldados voluntarios conforme a la Ley 131 de 1985, percibirán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60 %. La interpretación de esa norma no fue pacífica respecto de los soldados profesionales que ingresaron previamente como voluntarios, pues existía controversia si al incorporase como soldados profesionales aceptaban integralmente el régimen salarial contenido en el Decreto 1794 de 2000 (incluido el incremento del 40 %) o si, por el contrario, en garantía de los derechos adquiriros debía garantizarse un incremento del 60 %.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ2-003- 16 de 26 de agosto de 20162, zanjó esa controversia y precisó que el Gobierno Nacional, al expedir el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, estableció que los soldados profesionales provenientes del régimen de la Ley 131 de 1985 conservarían el salario básico que venían percibiendo como soldados voluntarios, equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60 %, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos.
De esta forma, en la sentencia de unificación se sostuvo que se configuró un “régimen de transición tácito” en materia salarial, mediante el cual dichos soldados, al incorporarse como profesionales, mantuvieron las condiciones retributivas reconocidas bajo la normativa anterior. Por lo tanto, en aplicación de la sentencia de unificación, únicamente los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como soldados profesionales y percibieron un salario mínimo incrementado en un 40 % tienen derecho al reajuste del 20 % de su salario básico, con el fin de equiparar su remuneración al 60 % del salario mínimo legal vigente, en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000. 3.2.
Prima de actividad para oficiales y suboficiales en servicio activo La prima de actividad fue creada por la Ley 131 de 1961 como una prestación a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, destinada a retribuir el ejercicio permanente de funciones propias del servicio y las responsabilidades inherentes a los grados de mando y dirección dentro de la institución. En desarrollo de dicha disposición, los Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989 regularon la materia para el personal de las Fuerzas Militares y fijaron la prima de actividad en un 33 % del sueldo básico.
Posteriormente, disposiciones equivalentes (Decretos 613 de 1977, 2062 de 1984 y 096 de 1989) extendieron este beneficio al personal activo de la Policía Nacional. Por último, el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 mantuvo la prima en el mismo porcentaje, y el artículo 159 la incorporó como partida computable para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales.
No obstante, esta prestación no fue prevista a favor de los soldados profesionales, cuyo régimen salarial y prestacional se reguló mediante disposiciones especiales posteriores. 1“Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 2 Radicado 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15).
Radicación: 86 001 33 31 001 2020 00066 01 Demandante: Milton Fabián Martínez Urbano 3.3. Subsidio familiar de los soldados profesionales El subsidio familiar, inicialmente prevista para oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, se extendió a los soldados profesionales mediante el Decreto 1794 de 2000, que fijó su valor en un 4 % del salario básico mensual, más la prima de antigüedad.
Conforme al artículo 11 de esa disposición, el derecho al reconocimiento del subsidio está condicionado al reporte del cambio en el estado civil del uniformado ante la autoridad competente. Sin embargo, pese a esa obligación formal, debe entenderse que el derecho se consolida desde la celebración del matrimonio o la existencia de la unión marital de hecho vigente, pues son esas circunstancias las que generan la condición familiar protegida por la norma.
Posteriormente, el Decreto 3370 de 2009 derogó el régimen anterior y eliminó el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales. No obstante, el Decreto 1611 de 2014 restableció esta prestación a favor de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales en servicio activo, con efectos a partir del 1º de julio de 2014.
Dicha norma excluyó expresamente a quienes ya percibían el beneficio en virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3370 de 2009, y fijó su cuantía en un 20 % de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más un 3 % por el primer hijo, 2 % por el segundo y 1 % por el tercero, sin exceder del 6 %. Finalmente, mediante sentencia del 8 de junio de 20173, el Consejo de Estado declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3370 de 2009, al considerar que resultaba contrario al principio de progresividad de los derechos sociales y a los fines esenciales del Estado, en la medida en que suprimió una prestación previamente reconocida, con lo cual vulneró la confianza legítima, la igualdad y el derecho al trabajo.
La sentencia de unificación fue objeto de solicitudes de aclaración y adición que, aunque no prosperaron, permitieron a la Sección Segunda del Consejo de Estado realizar la siguiente precisión: «la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas». 3.4.
Análisis del caso concreto El primer cargo de apelación formulado por el demandante busca demostrar el derecho al reajuste salarial del 20 %, con fundamento en la igualdad de funciones entre los soldados profesionales que ingresaron previamente como voluntarios y los soldados profesionales. Afirmó, además, que el juez de primera instancia aplicó de manera indebida la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016.
Del examen del expediente se establece que el señor Martínez Urbano ingresó al Ejército Nacional el 24 de noviembre de 2009 para prestar el servicio militar obligatorio. El 14 de mayo de 2013 continuó como alumno de soldado profesional y, finalmente, el 31 de julio de 2013 se vinculó en esa condición (Samai, índice 001, archivo 23). Lo anterior demuestra que el actor ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional, sin haber ostentado previamente la condición de soldado voluntario.
En consecuencia, le resulta aplicable el inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, que fija un incremento del 40 % sobre el salario mínimo legal vigente. La Radicación: 86 001 33 31 001 2020 00066 01 Demandante: Milton Fabián Martínez Urbano sentencia de unificación invocada solo ampara a los soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales antes de la entrada en vigor de dicha norma, por lo que el juez de primera instancia aplicó correctamente ese precedente.
Tampoco existe vulneración del derecho a la igualdad ni lugar al reajuste del 20 %, pues el actor pertenece a una categoría distinta a la de los soldados voluntarios profesionalizados. Incluso, en providencia del 6 de octubre de 20163, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó: «que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares».
No es posible, entonces, aplicar un test de igualdad entre los soldados profesionales que antes fueron voluntarios y aquellos que ingresaron directamente bajo el Decreto 1793 de 2000, porque pertenecen a regímenes de vinculación distintos. Los primeros provenían del servicio voluntario regulado por la Ley 131 de 1985, mientras los segundos ingresaron como profesionales conforme al nuevo estatuto.
La diferencia salarial responde al respeto por los derechos adquiridos de quienes ya devengaban el 60 % bajo la norma anterior. En consecuencia, el cargo de apelación no prospera. En el segundo cargo, el apelante afirma que, con fundamento en el derecho a la igualdad, tiene derecho al reconocimiento de la prima de actividad prevista para los oficiales y suboficiales, dado que, como soldado profesional, cumple funciones de riesgo similares.
Alega, además, que la exclusión basada en la jerarquía carece de justificación. La Sala considera que la comparación entre oficiales, suboficiales y soldados profesionales no es procedente, pues se trata de categorías funcionalmente distintas dentro de la estructura jerarquizada de las Fuerzas Militares. Los oficiales ejercen mando y conducción; los suboficiales desempeñan funciones de apoyo especializado, y los soldados ejecutan las órdenes superiores.
De ahí que es válido para el legislador establecer regímenes salariales y prestacionales diferenciados, según el grado de responsabilidad, las funciones asignadas y los requisitos exigidos para acceder a cada nivel. Esta conclusión se refuerza con lo previsto en el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, según el cual la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe guardar correspondencia con el nivel del cargo, las funciones y calidades de quien lo ejerce.
En ese contexto, la prima de actividad se concibió como una compensación adicional para oficiales y suboficiales en servicio activo, más tarde incorporada como partida computable para la asignación de retiro. Su exclusión para los soldados profesionales no constituye discriminación, pues obedece a una diferenciación funcional y jerárquica constitucionalmente válida.
En el mismo sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de junio de 20214, al analizar un caso análogo al que ahora se examina, concluyó que no se configura discriminación respecto de los soldados profesionales, por las siguientes razones: (…) si bien la mentada prestación (se refiere a la prima de actividad) no se tiene regulada a favor de los soldados profesionales la cual sí se prevé para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, también lo es que, estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos. 3 Radicado 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15). 4 Radicación: 52001233300020170066501 (5170-2019).
Radicación: 86 001 33 31 001 2020 00066 01 Demandante: Milton Fabián Martínez Urbano Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ii) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes. Dichas circunstancias especiales permiten que en materia salarial se determinen tratos diferentes, pues constituyen un fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad, esto es, que los criterios de diferenciación en el sub iudice obedecen a factores prudentes que el legislador ha señalado dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. Así, la diferenciación se sustenta en criterios objetivos y proporcionales relacionados con la jerarquía, las funciones y el régimen de cotización de cada grupo, por lo que el trato desigual resulta constitucionalmente legítimo.
Al no evidenciarse una diferencia carente de justificación razonable, no se configura vulneración del derecho a la igualdad. En consecuencia, el cargo de apelación no prospera. Frente al tercer cargo, relacionado con el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la Sala encuentra5 que el comando de personal del Ejército Nacional, mediante Oficio 20183112043701 del 22 de octubre de 2018, lo denegó por las siguientes razones: ( ) una vez verificada la base de datos del personal del Ejército Nacional, se evidencio que a su poderdante se le reconoció el 23% del subsidio familiar mediante Orden Administrativa de Personal N° 1180 del 28 de febrero de 2015, con novedad fiscal del 13 de enero de 2015, y Orden Administrativa de personal No. 2030 del 10 de agosto de 2017, con novedad fiscal de fecha 21 de junio de 2017, discriminado así: • 20% corresponde al Matrimonio con la señora MARYI BIBIANA ANTURI LLANOS. • 3% a la menor JOHAN ESTEBAN MARTINEZ ANTURI.
Es de aclarar que el acto administrativo, que ordenó el reconocimiento del subsidio familiar, se expidió bajo el ordenamiento jurídico del Decreto No 1161 de 2014, norma que se encuentra vigente; en tal consideración hasta el momento, el mismo goza de presunción de legalidad. En concordancia con el punto anterior, en cuanto a su solicitud de que se efectué el reconocimiento del pago del subsidio familiar atendiendo lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, me permito aclarar, que si bien es cierto mediante la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, se declara con efectos ex tun, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 "por el cual se deroga el Artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones" no es menos cierto que en su caso en particular existe una situación jurídica consolidada, al haberse reconocido mediante el señalado acto administrativo esta acreencia. En consecuencia. NO ES VIABLE JURIDICAMENTE. hacer el reconocimiento del subsidio familiar bajo los parámetros del Decreto 1794 de 2000 en su caso en particular y atendiendo las condiciones de hecho y de derecho expuestas.
Revisado el expediente, la Sala advierte que, en efecto, el señor Milton Fabian Martínez Urbano declaró ante notario, mediante escritura pública 1375 del 6 de junio de 2014, la existencia de unión marital de hecho con su compañera permanente desde el 5 de febrero de 2012, y que durante su vigencia nació su hijo, según se acredita con los registros civiles que obran en el expediente.
También está probado que la Jefatura de Desarrollo Humano – Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante Órdenes Administrativas de Personal Nos.1180 de 28 de febrero de 2015 y 2030 del 10 de agosto de 2017, reconoció dicha prestación con fundamento en el Decreto 1611 de 2014. Siendo así, para la Sala, el acto demandado no infringió las normas en que debía fundarse, por cuanto es cierto que previamente al actor ya se le había reconocido el subsidio familiar con fundamento en la norma que para ese entonces se encontraba vigente, esto es, el Decreto 1611 de 2014.
Esos actos gozan de 5 SAMAI, índice 002, archivo 23. Radicación: 86 001 33 31 001 2020 00066 01 Demandante: Milton Fabián Martínez Urbano presunción de legalidad, no fueron objeto de demanda y, por lo tanto, la situación jurídica del actor quedó consolidada. Al consolidarse la situación jurídica, la nulidad del Decreto 3370 de 2009 con efectos ex tunc no tienen incidencia en la situación particular del demandante.
Esa declaratoria de nulidad con efectos ex tunc tiene un alcance esencialmente normativo. Implica que la norma anulada se entiende retirada del ordenamiento desde su origen, como lo precisó la Sección Segunda del Consejo de Estado, pero no supone la reviviscencia automática de derechos individuales ni la invalidez de actos administrativos expedidos válidamente bajo las disposiciones que rigieron hasta la declaratoria de nulidad.
En esa medida, la decisión de nulidad no afecta situaciones jurídicas consolidadas al amparo de normas posteriores —como el Decreto 1611 de 2014—, pues, de aceptarse lo contrario, se desconocería el principio de seguridad jurídica y la presunción de legalidad de los actos administrativos. Por tanto, la nulidad del Decreto 3370 de 2009 no incide en la situación particular del actor.
Si el demandante consideraba que las Órdenes Administrativas de Personal Nos.1180 de 28 de febrero de 2015 y 2030 del 10 de agosto de 2017, desconocieron el régimen jurídico aplicable, al reconocer el subsidio con fundamento en el Decreto 1611 de 2014, lo propio era que las demandara oportunamente. En este proceso, la Sala no puede analizar la legalidad de tales actos, por cuanto no fueron objeto de demanda.
Por las anteriores razones, no prospera ninguno de los cargos de apelación y, por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada. 4. Costas Conforme con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condenará en costas al demandante, porque el recurso de apelación no prosperó. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Putumayo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, IV.
FALLA 1. Confirmar la sentencia del 14 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, por las razones expuestas. 2. Condenar en costas a la parte demandante, de conformidad con la parte motiva, por secretaria efectúese la correspondiente liquidación. 3. Por Secretaría, devolver el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, una vez ejecutoriada esta decisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado Radicación: 86 001 33 31 001 2020 00066 01 Demandante: Milton Fabián Martínez Urbano MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado Esta decisión se generó con firma electrónica en la plataforma SAMAI, con plena validez y efectos jurídicos, según la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.