SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente en Turno: Diva María Cabrales Solano Montería, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-005-2018-00203-01 Demandante: Yenis Margoth Lemus Mogollón Demandado: E.S.E Camú de Chimá Tema: Pago de prestaciones sociales a empleado de una ESE Decisión: Revoca providencia y en su lugar concede pretensiones Procede el Tribunal a proferir Sentencia de Segunda Instancia por la cual se resuelve el recurso de apelación incoado por la parte demandante contra la Sentencia del diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, donde se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo presunto, configurado por el silencio administrativo negativo al no contestar la ESE Camú de Chimá (Córdoba) el derecho de petición de fecha 10 de marzo del año 2017; mediante el cual solicitó la señora Yenis Margoth Lemus Mogollón el reconocimiento y pago de prestaciones laborales, estos son: salario, subsidio de transporte, vacaciones, bonificación por servicios prestados, primas de servicio y navidad, cesantías, cotizaciones de pensión, sanción moratoria e indexación.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de la anterior declaración, ordénese el reconocimiento y pago a favor de la demandante, la suma de $442.631.025, por concepto de salarios de los meses de junio a diciembre de 2010, mayo a diciembre de 2011, mayo a septiembre de 2012, octubre a diciembre de 2013, marzo, abril y de julio a diciembre de 2014, enero a marzo 2015; por concepto de subsidio de transporte por los mismos meses ya referenciados; vacaciones y bonificación por servicios prestados por los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014; prima de servicios y prima de navidad de los años 2010 a 2014; cesantías e intereses a las cesantías causados en los años 2010 a 2014; sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la no consignación de cesantías a 15 de febrero del año siguiente a la causación, de los años 2010 a 2014, cotización a pensión de los años 2010 a 2014 y enero a marzo de 2015;

Liquidación definitiva al momento de su retiro; Indemnización establecida en el artículo 65 del C.S.T.

TERCERO: Que las sumas reconocidas sean indexadas conforme el IPC certificado por el DANE, desde el día de su causación a la fecha del pago; así como que se condene en costas. 1.2.

HECHOS Se señala la parte demandante, señora Yenis Margoth Lemus Mogollón, fue trabajadora de la ESE Camú de Chimá, debidamente nombrada y posesionada desde el 2 de enero de 1997 hasta su retiro el día de 30 de marzo de 2015. Que a la fecha de presentación de la demanda Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 2 CO-SC5780-99 no le han cancelado los salarios de los meses de junio a diciembre de 2010, mayo a diciembre de 2011, mayo a septiembre de 2012, octubre a diciembre de 2013, marzo, abril y de julio a diciembre de 2014, enero a marzo 2015; por concepto de subsidio de transporte por los mismos meses ya referenciados; vacaciones y bonificación por servicios prestados por los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014; prima de servicios y prima de navidad de los años 2010 a 2014; cesantías e intereses a las cesantías causados en los años 2010 a 2014; sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la no consignación de cesantías a 15 de febrero del año siguiente a la causación, de los años 2010 a 2014, cotización a pensión de los años 2010 a 2014 y de enero a marzo de 2015;

Liquidación definitiva al momento de su retiro. La parte actora presentó solicitud de reconocimiento y pago a la Gerencia de la E.S.E Camú de Chimá, el día 10 de marzo de 2017, sin recibir respuesta alguna a dicha solicitud, venciendo el término legal para obtener una respuesta, operando el silencio administrativo negativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte actora indica como normas violadas por el acto administrativo presunto: los artículos 1, 2, 25, 39, 48, 53, 54, 55, 56 y 64 de la Constitución Política. La parte actora señala que la omisión del pago de salarios, remunerar un trabajo por debajo del salario legalmente establecido y con desconocimiento de los demás factores que lo constituyen y de las prestaciones sociales, resquebraja los principios básicos instituidos en el Canon 53 Constitucional, el cual dispone la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Que el derecho al trabajo es un derecho en cabeza de toda persona a pretender y obtener un trabajo en condiciones dignas, justas y obligación fundada en la solidaridad social. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional que textualmente expresa: “Hoy el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos sino porque la Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo (Preámbulo de la Carta), caracterizándose el Estado como social de derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo (Art 1), teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración y el pago oportuno (Art. 53 C.N.)”.

Sustentó que el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, le concede al Juez la facultad de ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados. Y el artículo 65 del Código Procesal del Trabajo que reconoce la indemnización por falta de pago.

II. TRÁMITE PROCESAL 2.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La E.S.E. Camú de Chimá guardó silencio en esta etapa procesal. 2.2 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez de Instancia dictó Sentencia el diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), NEGANDO las pretensiones de la demanda. Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 3 CO-SC5780-99 Como sustento de la decisión sostuvo el que a pesar de encontrarse acreditado en el expediente que la demandante labora en la ESE demandada como empleada pública de tiempo completo en el cargo de auxiliar de enfermería desde el 7 de julio de 1987, no se probó que la ESE Camú de Chimá efectivamente le adeude salarios, subsidios de transporte vacaciones, bonificación por servicios prestados, primas de servicio y navidad, cesantías, cotizaciones de pensión, sanción moratoria por no consignación de cesantías e indexación de lo adeudado de acuerdo al IPC; por cuanto, la demandante no aportó los elementos de juicio que conduzcan a tener certeza de ello.

Concluyó que no se demostró que la entidad demandada haya incurrido en causal alguna que desvirtúe la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. 2.3 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo resuelto por el A-quo la parte demandante formuló recurso de apelación solicitando revocar la sentencia apelada. Sustenta el recurso que las actividades probatorias deben desarrollarlas las partes, pero también le asiste responsabilidad al operador judicial de recaudar todas las pruebas posibles que lo lleven al convencimiento de la verdad cierta cuando se presentan deficiencias en elementos materiales probatorios.

Lo anterior sustentado por doctrina del doctor Jaime Azula Camacho en su Manual de Derecho Procesal “Iniciativa Probatoria y Carga de la Prueba”, por lo tanto, consideró que el operador judicial debió y no lo hizo, decretar de oficio las pruebas conducentes al esclarecimiento de los hechos en controversia. De igual forma, manifestó que la demandante quedó sola en la consecución de las pruebas, debido a que los requerimientos probatorios mediante las providencias dictadas no tuvieron eco por la ESE Camú, dejando vacío probatorio en este caso.

A grandes rasgos, manifestó su descontento por el silencio de la parte demandada a los distintos requerimientos en el trámite del proceso y lo que considera falta de rigor suficiente del A- quo al no resolver las situaciones no atendidas por la E.S.E demandada. III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 17 de enero de 20201, fue admitido el recurso interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia. Mediante auto del 27 de enero de 20212, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, en esta etapa la parte actora se pronunció, así: Alegatos de la parte demandante: Señaló que el informe escrito bajo juramento, derivado del derecho de petición presentado por la demandante y la hoja de vida de ésta, son elementos probatorios indispensables y determinantes para resolver el problema jurídico planteado.

Que no hubo negligencia ni incumplimiento de la carga probatoria que legalmente le correspondió a la demandante, sino, que la actitud omisiva de la entidad demandada, fue la razón por la cual no se pudieron practicar esas pruebas. De igual forma, manifestó, que además de las pruebas físicas aportadas, donde se resaltan las certificaciones que prueban el vínculo laboral, tiempo de servicio y salarios; las pruebas decretadas en la primera audiencia, hubiesen sido pruebas suficientes para llevar el convencimiento al operador judicial, pero, la demandada, no tomó en cuenta la solicitud de pago de los valores insolutos por concepto de salarios y prestaciones sociales reclamadas por la demandante, al igual que desacató la orden judicial proferida por el Despacho del Aquo mediante el Oficio No. 2018- 00203-1563-2018 y el requerimiento formulado mediante auto de fecha 6 de marzo de 2019, 1 C. 02 Doc. 03 Expediente. 2 C. 02 doc. 05 Expediente.

Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 4 CO-SC5780-99 el cual requirió por segunda vez a la entidad accionada para que remitiera las pruebas solicitadas. Concluyó, que es falsa la afirmación del A quo, quien señaló que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, pues, con la prueba documental aportada con la demanda se demostró la relación laboral de la demandante con la entidad, en virtud de la cual, con la prestación de sus servicios personales y bajo la continuada dependencia de su poderdante con respecto a la E.S.E, se han causado esos derechos laborales cuyos pagos se han mantenido y se mantienen insolutos.

Finalmente, solicita al Tribunal practicar las pruebas pedidas en segunda instancia, toda vez que en primera instancia fueron ordenadas, por lo que se requirió a la parte demandada para que las allegara al expediente, pero esta hizo caso omiso a lo ordenado. En consecuencia, solicitó al Tribunal requerir a la E.S.E Camú de Chimá para que las haga llegar dentro del tiempo que se le conceda para ello. 3.1 AUTO DE MEJOR PROVEER Mediante auto adiado 27 de febrero de 20253, se advirtió un punto oscuro en la Litis, razón por la cual esta Sala resolvió oficiar a la E.S.E Camú de Chimá, para que allegaran con destino al expediente “certificaciones, soportes, desprendibles o comprobantes de pago” de los emolumentos causados y reconocidos a la actora, para resolver en sana forma el litigio.

A lo anterior, la E.S.E Camú de Chimá mediante escrito del 06 de mayo de 20254, allegó como anexo en formato PDF la información encontrada en los archivos de la E.S.E que corresponden a documentos que hacen parte de la hoja de vida de la actora. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1 COMPETENCIA. Conforme a los dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto Del Circuito Judicial de Montería. 4.2 CUESTIONES PREVIAS 4.2.1 DE LA SUCESIÓN PROCESAL El apoderado de la demandante en fecha 15 de noviembre de 20225, informó al Tribunal sobre la muerte de la demandante, señora Yenis Margoth Lemus Mogollón, ocurrida el 19 de agosto de 2020, para lo cual aporta el registro civil de defunción6.

Siendo así, esta Judicatura cita el artículo 68 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), modificado por el artículo 59 de la Ley 1996 de 2019 (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), el cual manifiesta: “ARTÍCULO 68. SUCESIÓN PROCESAL. <Inciso modificado por el artículo 59 de la Ley 1996 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Fallecido un litigante o declarado ausente, 3 C. 02 doc. 17 Expediente. 4 C. 02 doc. 22-27 Expediente. 5 C. 02 doc. 12 Expediente. 6 Fl. 5 doc. 10 C02, expediente digital Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 5 CO-SC5780-99 el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador.

Si en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran. El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular.

También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente. Las controversias que se susciten con ocasión del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del Código Civil se decidirán como incidente.” (Negrilla por fuera del texto). Asimismo, el artículo 70 ibidem dispone: “Artículo 70. Irreversibilidad del proceso.

Los intervinientes y sucesores de que trata este código tomarán el proceso en el estado en que se halle en el momento de su intervención”. Las normas en cita disponen que, fallecida la parte, el proceso continuará con su cónyuge, el albacea, los herederos o el curador; estos tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención. En caso sub examine se acreditó el fallecimiento la demandante, así como también está probado el vínculo de las señoras LEANDRA ELENA PRETTEL LEMUS y NIDIAN ASTRID PRETELT LEMUS como sus hijas, para lo cual aportaron los registro civil de nacimiento de cada una7; por la cual es procedente reconocerlas como sucesores procesales de la demandante a partir de este momento, quienes asumen el proceso en el estado en que se encuentra, esto es, para dictar fallo de segunda instancia.

4.2.2. DE LA SOLICITUD PROBATORIA Es menester pronunciarse sobre la solicitud probatoria realizada por la parte actora, tanto en el recurso de apelación como en escrito del 07 de noviembre de 20198, donde solicitó la práctica de varias pruebas en segunda instancia, como lo son: I) informe bajo la gravedad de juramento suscrito por la Gerente de la ESE demandada sobre los hechos de la demanda, II) oficiar a la ESE demandada para que aporte el expediente administrativo del acto demandado y la hoja de vida de la actora, III) inspección judicial en las instalaciones de la ESE con el fin de verificar las obligaciones laborales pendientes de pago.

En este orden, se indica que el artículo 212 del CPACA (texto original previa modificación de la Ley 2080 de 2021) señala las oportunidades probatorias en segunda instancia, así:

ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 7 Fl. 3 y 6 doc. 10 C02, expediente digital 8 Fl. 9 C02, expediente físico Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 6 CO-SC5780-99 2.

Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.” (Negrillas por fuera del texto) Conforme la norma en cita, en el sub lite el decreto de pruebas en segunda instancia no es procedente, dado que no se cumplen los presupuestos de la norma, toda vez que respecto del informe bajo la gravedad de juramento de la Gerente de la ESE sobre los hechos de la demanda, el aporte expediente administrativo del acto demandado y la hoja de vida de la actora, se observa que no fueron solicitadas en la demanda, sin que explique la actora la razón por la cual fue omitida su solicitud en el libelo demandatorio, siendo esa la oportunidad pertinente para solicitar su decreto.

Respecto de la inspección judicial, la cual sí fue solicitada en la demanda, se observa que fue negada su práctica por el A-quo en la audiencia inicial sin que la parte actora presentara reparo alguno o recurso frente a esta decisión, por lo que en este caso no procede su práctica en segunda instancia. Por lo dicho, no se accede a la solicitud probatoria de la actora en segunda instancia. Con todo, tal y como se reseñó en precedencia, la Sala dictó auto de mejor proveer el 27 de febrero de 20259, donde solicitó a la demandada que allegara las certificaciones, soportes, desprendibles o comprobantes que acrediten el pago de los salarios y prestaciones solicitadas por la actora; solicitud probatoria que fue acogida por la ESE Camú de Chimá remitiendo varios documentos que hacen parte de la hoja de vida de la demandante, con lo cual se procede a emitir fallo. 4.3 PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, si procede confirmar o revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones y acceder.

Para el efecto se analizará si ¿tiene o no la actora derecho el pago de varios emolumentos y prestaciones como empleada de la E.S.E. Camú de Chimá? Para resolver el anterior problema jurídico, la sala abordará los siguientes temas: I)) régimen prestacional de los servidores públicos de las empresas sociales del Estado, II) la carga dinámica de la prueba, III) De lo probado en el proceso;

IV) el caso concreto. 9 C. 02 doc. 17 Expediente. Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 7 CO-SC5780-99 4.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 4.4.1 RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Respecto al régimen prestacional de los empleados públicos que laboran en las Empresas Sociales del Estado, el H. Consejo de Estado10 ha señalado que se rige por lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el cual a su vez remite al capítulo VI de la Ley 10 de 1990.

La Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, señala que los trabajadores de las empresas sociales del Estado tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme las reglas de la Ley 10 de 1990:

ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. Pues bien, la Ley 10 de 1990, “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 30 señala se les debe aplicar a los empleados de las empresas sociales de Estado, el mismo régimen prestacional de los empleados del orden nacional así: «[…] Artículo 30º.- Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos.

Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.

A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley […]» (Subraya fuera de texto). De lo anterior se puede extraer que en efecto para los empleados del sector salud de las entidades territoriales o sus entes descentralizados se aplica el mismo régimen prestacional que los empleados públicos del orden nacional, salvo lo dispuesto en caso de liquidación de entidades en cuyo caso debía mantenerse el régimen que gozaba el empleado, tal como dispone el artículo 17 de la Ley 10 de 1990.

Por su lado, el Decreto 1919 de 2002, “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”, en su artículo 2 dispone que las personas 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 15 de septiembre de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, radicado: 76001-23-31-000-2005-04234-01(1204-12): En conclusión: La Ley 100 de 1993 dispuso que los servicios de salud deben ser prestados en forma directa por la nación o las entidades territoriales a través de las empresas sociales del Estado, las cuales, de acuerdo con lo señalado en el artículo 194 de la misma normativa, deben ser creadas por el Congreso de la República, las asambleas o concejos municipales y son entidades descentralizadas que gozan de autonomía administrativa y patrimonio propio.

La aludida norma determinó en el artículo 195 que el régimen laboral aplicable a los servidores públicos vinculados a las ESE es el establecido en el capítulo IV de la Ley 10 de 1990, disposición que señala que es el mismo que rige la situación de los empleados públicos del orden nacional.” Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 8 CO-SC5780-99 vinculadas a las ESE se les continúa aplicando el régimen prestacional de la Rama ejecutiva del nivel nacional, conforme el artículo 195 de la Ley 100 de 1993:

ARTÍCULO 2. - A las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993. 4.4.2 DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL ORDEN NACIONAL El Decreto 1045 de 197811 fijó las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.

De igual forma en su artículo 5 señaló las prestaciones sociales a que tienen derecho los empleados públicos del orden nacional, entre otras, Vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, auxilio de cesantías, dotación, prima de navidad: ARTICULO 2º. DE LAS ENTIDADES DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA. Para los efectos de este decreto se entiende por entidades de la administración pública del orden nacional la Presidencia de la República, Los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales.

ARTÍCULO 5. De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2 de este Decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: a) Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b) Servicio odontológico; c) Vacaciones; d) Prima de vacaciones; e) Prima de navidad; f) Auxilio por enfermedad; g) Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; h) Auxilio de maternidad; i) Auxilio de cesantía; j) Pensión vitalicia de jubilación; k) Pensión por invalidez; l) Pensión de retiro por vejez; m) Auxilio funerario; n) Seguro por muerte. 11 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional” Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 9 CO-SC5780-99 Por su lado, el Decreto 1042 de 1978, estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional;

Así como fijó las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos. De igual forma, comprendió los factores salariales de los empleados a nivel nacional en el artículo 42, los cuales corresponden a:

ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. 4.4.3 RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES DEL SECTOR SALUD12 Según lo señalado por el Consejo de Estado13, en lo que respecta a los funcionarios del sector salud, el régimen aplicable corresponde al previsto en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968 y en especial lo previsto en el artículo 30 de la Ley 10ª de 1990.

Igualmente, la Ley 60 de 1993 «por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», creó en su artículo 33 el Fondo Prestacional del Sector Salud para el pago del pasivo prestacional de los servidores de este sector, esta norma en su parágrafo 2.º señaló: «[…] El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida.

Los pagos del pasivo 12 Tomado del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 18 de enero de 2018, consejero ponente: William Hernández Gómez, dentro del proceso con radicado No. 44-01-23-33-000-2014-90035-01(1575-2016) 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de abril de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 4402-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 1238-2013; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de noviembre de 2010, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno: 2033-2009; iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de noviembre de 2008, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 0904-2006 Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 10 CO-SC5780-99 prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda […]» (Resaltado de la Sala) Dicho fondo se creó como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta la vigencia presupuestal de 1993, tal como lo señala el artículo 33 de la Ley 60 de 1993.

Además de determinar el origen, naturaleza y objetivos del Fondo, el artículo 33 ib., definió la metodología para calcular el valor de los pasivos prestacionales y autorizó a los gobiernos nacional, departamental, distrital y municipal para emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública destinados a cubrir el pasivo prestacional.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 se refirió igualmente al Fondo Prestacional del sector salud en su artículo 242 y aclaró que asumirá el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de las cesantías del sector salud, en los siguientes términos: «[…] El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.

El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.

A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable «[…]» PARÁGRAFO: Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993 […]» Esta normativa fue reglamentada por el Decreto 530 de 1994 que previó, entre otros, los requisitos para ser beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud y la forma de pago de dicho pasivo, el cual, en su artículo 13 previó que la Nación a través del Fondo del Pasivo debe abstenerse de liquidar y pagar con sus recursos la retroactividad en los siguientes eventos: «[…] Para efectos del reconocimiento y pago de las cesantías a los servidores públicos y trabajadores privados de que trata el numeral 1 del artículo 33 de la Ley 60 de 1993, se tendrá en cuenta lo siguiente «[…]» 2o.

Que el régimen de retroactividad reconocido por el Fondo del Pasivo será el consagrado por la ley y por las convenciones vigentes a 23 de diciembre de 1993, de conformidad con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993. A los servidores de cualquier nivel administrativo afiliados con anterioridad al 31 de Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 11 CO-SC5780-99 diciembre de 1993, al Fondo Nacional de Ahorro u otro Fondo de cesantías legalmente constituido y que no reconozca retroactividad, la Nación a través del Fondo del Pasivo, se abstendrá de liquidar y pagarles con sus recursos dicha retroactividad […]» Finalmente, el artículo 8° del Decreto 306 de 2004, señaló: «[…] Se consideran beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud, aquellos trabajadores públicos y trabajadores privados que fueron certificados como tales por el Ministerio de Salud, de conformidad a la normatividad entonces vigente, sin perjuicio a las modificaciones a que haya lugar con ocasión de la revisión que realice el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. […]» El Fondo del Pasivo Prestacional fue suprimido por el artículo 61 de la Ley 715 de 2001, y asumió la responsabilidad del pago de las cesantías del Fondo la Nación –Ministerio de Hacienda Público- según los convenios de concurrencia a nivel territorial.

Es preciso aclarar que las instituciones de salud continuarán con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones a las que están obligadas, en los términos del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, hasta el momento en que se firme el contrato en el cual se establezca la concurrencia para el pago de la deuda (proporción o porcentaje en que han de concurrir financieramente los entes territoriales), en los precisos términos establecidos en los artículos 17 a 21 del Decreto 530 de 199414.

Así las cosas, para la Sección Segunda del Consejo de Estado el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso.

Adicionalmente, se resalta que las diferencias surgidas con ocasión de la liquidación retroactiva de cesantías, con posterioridad al 31 de diciembre de 1993, deben ser reconocidas por las entidades territoriales, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional15, así: 3. La situación concreta que se analiza. 3.1. Hay que reconocer que la redacción del aparte normativo acusado del art. 33 no fue afortunada, porque por su imprecisión da pie para una interpretación equívoca, en el sentido de que puede estar consagrando el congelamiento de las cesantías de aquéllos servidores que con arreglo a la ley puedan gozar del beneficio de la retroactividad de esta prestación. 3.2.

Para la Corte es claro que el entendimiento real de la norma es otro. Cuando la disposición se refiere a la irretroactividad para efectos de pagar el pasivo prestacional, con cargo a las entidades señaladas, hace alusión a las relaciones obligacionales entre el Fondo y los organismos que recibieron el pago (Fondos de pensiones, Cajas de Previsión, ISS, Fondos Territoriales), pero no a las prestaciones que originan la obligación; por lo tanto el aparte normativo acusado no desconoce ningún derecho a los servidores sometidos a su régimen.

En resumen, diríase que para la norma en cuestión la expresión de que el pago de los 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de febrero de 2014, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: 0553-2010 15 Sentencia C-687 del 58 de diciembre de 1996. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell.

Demanda de inconstitucionalidad contra el Parágrafo Segundo del artículo 33 de la Ley 60 de 1993. Actor: Jairo Villegas Arbeláez. Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 12 CO-SC5780-99 pasivos prestacionales interrumpe la retroactividad con cargo a la Nación o a las entidades territoriales, significa que la medida soluciona definitivamente la obligación y hacía adelante, es decir, que después del 31 de Diciembre (sic) de 1993 se consolida la responsabilidad prestacional para los servidores de la salud, pero a cargo de las entidades territoriales como resultado del proceso de descentralización.» (Se resalta) De lo anterior se infiere que la liquidación de cesantías con el régimen de retroactividad causadas con anterioridad al 31 de diciembre de 1993 estaba a cargo del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud, y la generada con posterioridad, respecto de aquellos que continuaran cobijados por dicho régimen, al no haberse acogido al anualizado que prevén las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, estaría a cargo de la entidad territorial.

Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la vinculación laboral. A su vez, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «[ ] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 [ ]». 4.4.4 DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA.

La carga de la prueba es el deber u obligación de una de las partes del proceso de probar los hechos que invoca como ciertos; esta afirmación también es conocida como el principio de “onus probandi”. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia16 expuso: “En las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones fácticas a partir de las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la jurisdicción. Dicho de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y, a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio.” El artículo 16717 del Código General del Proceso, se codificó la regla “Carga dinámica de la prueba”; propende un papel más activo para el Juez durante proceso, quienes, mediante las facultades otorgadas por la norma, pueden distribuir la carga de la prueba entre las partes según las particularidades del caso, es decir, podrá solicitar de oficio o petición de parte; en cualquier momento antes de la sentencia; con tiempo para cumplir; y, garantizando la plena 16Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla, veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010), Radicación número: 23001-31- 10-002-1998-00467-01. 17C.G.P.

ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 13 CO-SC5780-99 contradicción, los medios probatorios pertinentes para ser valorados bajo el criterio de la sana crítica y tomar una decisión cercana a la verdad material ajustada a derecho.

La carga dinámica de la prueba nació por la necesidad de restablecer la igualdad en el proceso judicial, y reasignar la carga de la prueba a quien se encuentra en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de acreditarlo, esto, fundado bajo los los principios de solidaridad, equidad, lealtad y buena fe procesal, donde el postulado “quien puede debe probar” subroga al clásico postulado “quien alega debe probar”.

De la misma forma, de acuerdo a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en el apartado anterior, la Corte Constitucional18 señaló: “De esta manera, la noción de carga dinámica de la prueba, “que no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla”, supone reasignar dicha responsabilidad, ya no en función de quien invoca un hecho sino del sujeto que, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, se encuentra en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de acreditarlo”.

(…) “Por ejemplo, esta corporación ha señalado que una vez probada la existencia de un trato desigual para iguales o un trato igual para desiguales, “la carga probatoria se invierte, pues ahora corresponde probar la razonabilidad y proporcionalidad del trato a quien lo otorga””. También ha sostenido que en los casos en los cuales una persona se encuentra en posición de debilidad o de subordinación frente a otra persona o autoridad, de quien se cuestiona la vulneración de un derecho, es preciso distribuir la carga de la prueba a favor de la parte menos fuerte de la relación, como por ejemplo en el ámbito laboral.

(…)” (Negrita y subrayado por fuera del texto.) De igual forma, el CPACA- Ley 1437 de 2011- trae consigo una norma que señala que el juez para esclarecer aquellos puntos oscuros que quedasen sin resolver dentro de las oportunidades probatorias a lo largo del proceso, puede decretar pruebas de oficio, incluso antes de dictar sentencia (artículo 213 del CPACA). 4.5 DE LO PROBADO EN EL PROCESO Con los documentos obrantes dentro del proceso, aportados por la parte demandante y allegados por la entidad demandada en atención a lo requerido mediante el auto de mejor proveer, se encuentran demostrados los siguientes hechos: Que la señora Yenis Margoth Lemus Mogollon (QEPD) fue nombrada a través de Resolución N° 01418 de 6 de julio de 1987, en el cargo de auxiliar de enfermería en el Hospital Regional San Vicente de Paúl de Lorica, posesionada el 7 de julio de 198719, para que prestara sus servicios en el “UPA de Chimá perteneciente a esta regional”.

Que mediante el Decreto N.º 034 de 1996 se crea la Empresa Social del Estado Camú de Chimá, como una entidad descentralizada del orden municipal, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa20. Que se transfirió al Municipio de Chimá el personal de la E.S.E Hospital San Vicente de Paul de Lorica, que venía prestando sus servicios en el Camú de Chimá, entre ellos, a la señora Lemus Mogollon21 (QEPD) en el año 1996. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-086-2016 Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio, veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016), Referencia: Expediente D-10902. 19C. 01 Folio 11-13.

Expediente físico. 20 Fl. 39 C1 expediente físico 21C. 01 Folio 14. Expediente físico Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 14 CO-SC5780-99 Que la finada señora Luz Iris Rojas Contreras tomó posesión del cargo de auxiliar de enfermería el día 2 de enero de 199722 en la Empresa Social del Estado Camú de Chimá. Asimismo, se allega certificado expedido por Gerente de la E.S.E. Camú de Chimá de fecha 23 de septiembre de 201623, donde hace constar que la señora Yenis Margoth Lemus Mogollon (QEPD) desempeñó el cargo de Auxiliar de Enfermería desde el 2 de enero de 1997 hasta el 31 de marzo de 2015.

Que la actora presentó derecho de petición ante el Camú de Chimá el día 10 de marzo de 201724, donde solicita el pago de salarios de los meses de junio a diciembre de 2010, mayo a diciembre de 2011, mayo a septiembre de 2012, octubre a diciembre de 2013, marzo, abril y de julio a diciembre de 2014, enero a marzo 2015; por concepto de subsidio de transporte por los mismos meses ya referenciados; vacaciones y bonificación por servicios prestados por los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014; prima de servicios y prima de navidad de los años 2010 a 2014; cesantías e intereses a las cesantías causados en los años 2010 a 2014; sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la no consignación de cesantías a 15 de febrero del año siguiente a la causación, de los años 2010 a 2014, cotización a pensión de los años 2010 a 2014 y enero a marzo de 2015;

Liquidación definitiva al momento de su retiro; Indemnización establecida en el artículo 65 del C.S.T. Que no se acreditó que la entidad demandada diera respuesta a la petición anterior. Conforme la prueba de mejor proveer, la parte demandada allega unos documentos al ser requerido para que aporte los soportes, certificaciones, desprendibles o comprobantes de pago de lo reclamado por la demandante; así pues, adjunta: I) Desprendibles de nómina de la ESE Camu de Chima de sus empleados de los meses enero a diciembre de 199825, enero a diciembre de 199926, enero- abril, agosto, diciembre de 200027, abril-diciembre de 200128, marzo- diciembre de 200229, abril- diciembre de 200330, mayo- diciembre de 200531, enero- diciembre de 200632; nómina de la prima anual de bonificación por servicios del año 199933, prima de navidad y prima de servicios de junio y diciembre de 200034, prima de servicios año 2001, bonificación por servicios prestados año 2001, prima de vacaciones año 2001, prima de navidad año 200135, prima de navidad de 2005, prima de servicios de 2005, prima de vacaciones de 200536, prima de navidad de 2006, prima de vacaciones de 2006, prima de servicios de 200637.

El reconocimiento de la pensión de jubilación: mediante Resolución N° VPB 26497 del 19 de marzo de 201538, proferida por COLPENSIONES, se resuelve un recurso de apelación y se ordena el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la actora (QEPD), por el valor de $1.025.561. 22C. 01 Folio 17. Expediente. 23C. 01 Folio 24. Expediente físico 24C. 01 Folio 37.

Expediente físico 25 Doc. 23 C01 expediente digital 26 Ibidem 27 doc N° 24 C01 expediente digital 28 Fl. 9- 17 doc. 25 C01 expediente digital 29 Fl. 1-10 doc N° 26 C01 expediente digital 30 Fl. 11-20 doc N° 26 C01 expediente digital 31 Fl. 21-26 doc N° 26 C01 expediente digital 32 Fl. 30-32 doc N° 26 C01 expediente digital 33 Fl. 3 doc N° 24 C01 expediente digital 34 Fl. 9-11 doc N° 24 C01 expediente digital 35 Fl. 4 -6 doc. 25 C01 expediente digital 36 Fl. 27-29 doc N° 26 C01 expediente digital 37 Fl. 33-44 doc N° 26 C01 expediente digital 38Página 27 expediente físico C01.

Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 15 CO-SC5780-99 4.6 CASO CONCRETO La parte actora solicita en la demanda que le sean reconocidos y pagados por parte de la entidad demandada, los siguientes conceptos: salarios de los meses de junio a diciembre de 2010, mayo a diciembre de 2011, mayo a septiembre de 2012, octubre a diciembre de 2013, marzo, abril y de julio a diciembre de 2014, enero a marzo 2015; por concepto de subsidio de transporte por los mismos meses ya referenciados; vacaciones y bonificación por servicios prestados por los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014; prima de servicios y prima de navidad de los años 2010 a 2014; cesantías e intereses a las cesantías causados en los años 2010 a 2014; sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la no consignación de cesantías a 15 de febrero del año siguiente a la causación, de los años 2010 a 2014, cotización a pensión de los años 2010 a 2014 y enero a marzo de 2015; liquidación definitiva al momento de su retiro; indemnización establecida en el artículo 65 del C.S.T. Que acorde el material probatorio antes referenciado la actora (QEPD) laboró desde el año de 1987, siendo nombrada inicialmente por la ESE Hospital San Vicente de Paul de Lorica, luego en virtud de las Leyes 100 de 1993 y 60 de 1994, el personal dicha ESE que prestaba sus servicios en el puesto de salud de Chimá fue trasferido al Municipio de Chimá en el año 1996, entre ellos la actora, y que, a partir del 26 de marzo de 1996, se crea la Empresa Social del Estado Camú de Chimá, como una entidad descentralizada del orden municipal, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, tomando la demandante posesión del cargo el 2 de enero de 1997.

En este entendido, es claro para la Sala que la demandante fue una servidora pública vinculada de forma ininterrumpida desde 1987, prestando los servicios salud al Camú de Chimá, sin embargo, en un inicio tenía como empleador a la ESE Hospital San Vicente de Paul de Lorica y posteriormente desde el año 1997, asume como empleador la creada ESE Camú de Chimá. Relación laboral que finalizó el 31 de marzo de 2015.

Ahora bien, por parte de la demandada al ser solicitada a través de un auto de mejor proveer acerca de lo solicitado en la demanda, allegó colillas de pago de los salarios, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados de los años 1998- 2006; interregnos de tiempo que están por fuera de lo solicitado por la actora en la demanda que corresponde a los años 2010-2015.

Se acredita a su vez, que la actora (QEPD) le fue reconocida pensión de jubilación por Resolución N° VPB 26497 del 19 de marzo de 2015, proferida por COLPENSIONES. En la parte motiva del acto se indica que de los años solicitados en la demanda (2010-2015), que se realizaron cotizaciones por parte de la ESE demandada en los siguientes periodos: de julio a diciembre de 2012, enero de 2013, mayo a agosto de 2014.

Ahora, respecto de los pagos que la ESE demandada debía realizar, para la Sala es claro que en principio corresponde a la demandante acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ella persigue, como lo dispone el artículo 167 del C.G.P., citado en el acápite anterior, sin embargo en el presente caso estamos ante una negación indefinida39 que no requiere ser probada, tal como lo dispone la precitada norma, en efecto la 39 Sobre las negaciones indefinidas el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en providencia del 15 de septiembre de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, radicado: 76001-23-31-000-2005-04234-01(1204-12) ha dicho: “Sobre el particular debe decirse que esta corporación definió las negaciones indefinidas como « […] aquellas que ni indirecta o implícitamente conllevan ninguna afirmación o negación opuesta: que no sólo son indeterminables en el tiempo y en el espacio, sino que, en la práctica, no son susceptibles de probar por medio alguno […] »”.

Precisamente el Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 16 CO-SC5780-99 parte activa indica que no se le pagaron las prestaciones a que tenía derecho, por lo que correspondía a la entidad accionada acreditar el pago de dichos emolumentos, máxime y como se analizó en el acápite 4.4.4 “de la carga dinámica de la prueba” la ESE Camú de Chimá estaba en mejor posición probatoria que la actora, al ser esta la entidad empleadora y poseer en sus bases de datos los soportes de todos los pagos realizados.

Visto lo anterior, el Tribunal se pronuncia de cada uno de los emolumentos solicitados por la demandante y en forma posterior a la prescripción de derechos: Salarios: Acorde el 4240 del Decreto 1042 de 1978, el salario se constituye por las sumas que habitualmente recibe el empleado como contribución por los servicios prestados. En este orden, la actora alega que se le adeuda de los meses de: junio a diciembre de 2010, mayo a diciembre de 2011, mayo a septiembre de 2012, octubre a diciembre de 2013, marzo, abril y de julio a diciembre de 2014, enero a marzo de 2015; sin que se haya allegado por parte de la ESE Camú de Chimá prueba alguna que acredite el pago efectivo de estos meses de salario a la demandante.

En consecuencia, la Sala ordenará que se realice los pagos pertinentes Subsidio de transporte: Solicita la parte actora el reconocimiento y pago de este concepto por los mismos meses indicados para el salario. Ahora, conforme el análisis realizado en el acápite anterior, el artículo 30 de la Ley 10 de 1990 señala que a los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional; posición esta reafirmada por la Ley 100 de 1993 artículo 195 numeral 5 que a la letra dispone: “Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990”.

En tal sentido es oportuno reiterar que los empleados vinculados al sistema de salud gozan del mismo régimen salarial y prestacional que los empleados del orden nacional conforme lo dispuesto en la Ley 10 de 1990, esto lo ha manifestado en repetidas oportunidades el Consejo de Estado41: De esta manera, en lo que corresponde a los empleados públicos vinculados a las entidades prestadoras de los servicios de salud, el régimen de administración de su personal, salarial y prestacional que los rige es el mismo que se estableció para los empleados públicos del orden nacional.

Lo que implica que las entidades territoriales deben, para el efecto, sujetarse a las competencias explicadas en el acápite anterior. (Negrillas de la Sala) Posición reiterada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en providencia del 15 de septiembre de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, radicado: 76001-23-31-000-2005-04234-01(1204-12), donde se indicó: “En conclusión: La Ley 100 de 1993 dispuso que los servicios de salud deben ser prestados en forma directa por la nación o las entidades territoriales a través de las empresas sociales del Estado, las cuales, de acuerdo con lo señalado en el artículo 194 de la misma normativa, deben ser creadas por el Congreso de la República, las asambleas o concejos municipales y son entidades artículo 177 del CPC señaló al respecto que los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, regla que se mantuvo en el artículo 167 del CGP.

De acuerdo con lo anterior, la Subsección considera que le asiste razón al demandante, por cuanto al tratarse de una negación indefinida la carga de la prueba se invierte y en consecuencia corresponde a la entidad accionada desvirtuarla allegando al proceso los medios probatorios que acreditaran que efectivamente cumplió su obligación realizando dicha entrega.”. 40 ARTÍCULO 42.

De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. (…) 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 15 de septiembre de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, radicado: 76001-23-31-000-2005-04234-01(1204-12).

Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 17 CO-SC5780-99 descentralizadas que gozan de autonomía administrativa y patrimonio propio. la aludida norma determinó en el artículo 195 que el régimen laboral aplicable a los servidores públicos vinculados a las ESE es el establecido en el capítulo IV de la Ley 10 de 1990, disposición que señala que es el mismo que rige la situación de los empleados públicos del orden nacional.” De lo anterior, se puede colegir que la actora al desempeñarse en una entidad prestadora del servicio de salud tiene derecho al régimen salarial y prestacional de un empleado del orden nacional.

No obstante, conforme el artículo 50 del citado Decreto 1042 de 1978, el subsidio de transporte se otorga a los empleados que devenguen dos (2) o menos SMLMV; situación que no se cumple en el sub lite, por cuanto en el año 2010 el salario mínimo estaba en $515.000 y la actora acorde certificación laboral42 aportada con la demanda devengaba una asignación básica de $1.209.350, es decir, devengaba más de 2 SMLMV; igual situación sucede con los otros años solicitados, pues en el 2011 el salario mínimo estaba $535.600 y la actora devengó $1.257.724, en el año 2012 el salario mínimo fue de $566.700 y el salario de la actora fue de $1.330.673; en el año 2013 el salario mínimo fue de $589.500 y el salario de la demandante ascendía a $1.360.229, para el 2014 el salario mínimo estuvo en $616.000 y la asignación básica de la actora fue $1.443.067, y finalmente, para el año 2015 el salario mínimo fue de $644.350 y la asignación básica de la demandante fue de $1.471.928.

Por lo anterior, como quiera que de los años 2010 a 2015, la actora devengó una asignación básica que superaba los 2 SMLMV, NO le asiste el derecho a al reconocimiento y pago del subsidio de transporte. Bonificación por Servicios Prestados: tal y como se indicó para el subsidio de transporte, la actora al ser empleada de una ESE y habérsele extendido el régimen prestacional y salarial de los servidores públicos del orden nacional, era beneficiaria y tenía derecho al reconocimiento de la bonificación por servicios prestados al resultarle aplicable el artículo 4543 del Decreto 1042 de 1978, la cual es pagadera cada vez que el empleado cumpla un año continuo de trabajo en la misma entidad pública.

Aunado a lo anterior, en las colillas de pago aportadas por la ESE demandada se observa que este factor salarial fue pagado a la actora en algunos años como el de 1999 y 2001. Así las cosas y conforme lo acreditado, como la actora laboró de forma continua en la ESE demandada, sin que se probara interrupción alguna en el servicio prestado, la Sala ORDENA el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados, conforme el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978. 42 Fl. 24 C01 Expediente físico 43 Artículo 45.

De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o.NOTA: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-402 de 2013. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.

Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 18 CO-SC5780-99 Prima de navidad: Se reitera lo dicho respecto a que la demandante al ser empleada de una empresa social del estado y habérsele extendido el régimen prestacional- como lo es esta prestación- de los servidores públicos del orden nacional, tiene derecho al reconocimiento de la prima de navidad establecida en el artículo 3244 del Decreto 1045 de 1978, para los años solicitados 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y lo proporcional laborado hasta su fecha de retiro el 31 de marzo de 2015.

Prima de servicios: Se reitera lo dicho en procedencia respecto de habérsele extendido a los empleados de las ESE, el régimen salarial de los empleados del orden nacional- como lo es esta prestación; por ello, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios en los términos del artículo 5845 del Decreto 1042 de 1978, la cual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Asimismo, se acreditó que esta fue pagada a la actora en los años previos tales como 2000, 2001, 2005 y 2006.

Por lo dicho, le asiste a la parte actora el reconocimiento y pago de la prima de servicios solicitada. Vacaciones: La parte actora alega que no tuvo disfrute de vacaciones del año 2010 hasta su retiro 31 de marzo de 2015; así pues, en el sub lite no se acreditó que la actora se le hubiese sido concedido el derecho al disfrute de vacaciones, interrumpidas estas o compensadas en dinero.

En este orden, conforme el Decreto 1045 de 1978 artículo 846 y los subsiguientes, los empleados públicos tienen derecho a 15 días de vacaciones por cada año de servicio prestado, por ello ha dicho la jurisprudencia constitucional que “Las vacaciones constituyen un derecho del que gozan todos los trabajadores, como quiera que el reposo es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el desarrollo de sus actividades.

Las vacaciones no son entonces un sobre sueldo sino un derecho a un descanso remunerado. Por ello, la compensación en dinero de las vacaciones está prohibida, salvo en los casos taxativamente señalados en la ley, puesto que la finalidad es que el trabajador efectivamente descanse. Una de las situaciones de excepción es en caso de que los trabajadores se desvinculen del servicio, y no hayan gozado de su derecho al descanso remunerado, pueden recibir una indemnización monetaria47.” 44 ARTÍCULO 32.

De la prima de Navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad. Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable. 45 ARTÍCULO 58.

La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre. 46 ARTÍCULO 8.

De las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones. 47 Corte Constitucional, Sentencia C-598 de 1997 Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 19 CO-SC5780-99 Conforme lo anterior, como no obra prueba en el plenario que la actora (QEPD) haya gozado el disfrute de sus vacaciones por los años laborados de 2010 hasta su retiro 31 de marzo de 2015, la Sala ordenará el pago compensatorio, conforme el artículo 20 literal B48 del Decreto 1045 de 1978, pues la actora ya fue retirada del servicio, para su liquidación deberá la ESE demandada seguirse 17 del Decreto en mención. Cesantías, Intereses a las cesantías y Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990: La actora (QEPD) alega que tiene derecho a que le fuere consignado en su cuenta individual a más tardar a 15 de febrero de cada año, las cesantías causadas en el año inmediatamente anterior, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para los años 2010 a 31 de marzo de 2015; y que, como quiera que no se le hizo la consignación en su cuenta de ahorro individual, la entidad demandada es acreedora de la sanción moratoria estipulada en dicha norma.

Sobre el asunto, se recalca lo ya analizado se forma extensiva en el acápite 4.4.3 “Régimen De Cesantías De Los Servidores Del Sector Salud”, donde se indica que ha sido tesis ampliamente sostenida por el Consejo de Estado49, que a los funcionarios del sector salud, el régimen de cesantías aplicable corresponde al previsto en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968, el artículo 30 de la Ley 10ª de 1993, igualmente acorde lo normado por la Ley 60 de 1993, artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 530 de 1994.

De las anteriores normas, se llega a la conclusión que por regla general los empleados públicos del sector salud del nivel territorial vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se liquidan bajo el régimen de cesantías con retroactividad. En ese orden, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 18 de enero de 2018, consejero ponente: William Hernández Gómez, dentro del proceso con radicado No. 44-01-23-33-000-2014-90035-01(1575-2016), dijo: “(…) es claro para la Subsección que por regla general, el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso.

Adicionalmente, se resalta que las diferencias surgidas con ocasión de la liquidación retroactiva de cesantías, con posterioridad al 31 de diciembre de 1993, deben ser reconocidas por las entidades territoriales, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional50, así: 3. La situación concreta que se analiza. 48 ARTÍCULO 20. De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de abril de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 4402-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 1238-2013; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de noviembre de 2010, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno: 2033-2009; iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de noviembre de 2008, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 0904-2006, 50 Sentencia C-687 del 58 (sic) de diciembre de 1996, M.P.: Antonio Barrera Carbonell.

Demanda de inconstitucionalidad contra el Parágrafo Segundo del artículo 33 ce la Ley 60 de 1993. Actor: Jairo Villegas Arbeláez. Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 20 CO-SC5780-99 3.1. Hay que reconocer que la redacción del aparte normativo acusado del art. 33 no fue afortunada, porque por su imprecisión da pie para una interpretación equívoca, en el sentido de que puede estar consagrando el congelamiento de las cesantías de aquéllos (sic) servidores que con arreglo a la ley puedan gozar del beneficio de la retroactividad de esta prestación. 3.2.

Para la Corte es claro que el entendimiento real de la norma es otro. Cuando la disposición se refiere a la irretroactividad para efectos de pagar el pasivo prestacional, con cargo a las entidades señaladas, hace alusión a las relaciones obligacionales entre el Fondo y los organismos que recibieron el pago (Fondo de pensiones, Cajas de Previsión, ISS, Fondos Territoriales), pero no a las prestaciones que originan la obligación; por lo tanto el aparte normativo acusado no desconoce ningún derecho, por lo tanto el aparte normativo acusado no desconoce ningún derecho a los servidores sometidos a su régimen.

En resumen, diríase que para la norma en cuestión la expresión de que el pago de los pasivos prestacionales interrumpe la retroactividad con cargo a la Nación o a las entidades territoriales, significa que la medida soluciona definitivamente la obligación y hacía adelante, es decir, que después del 31 de Diciembre (sic) de 1993 se consolida la responsabilidad prestacional para los servidores de la salud, pero a cargo de las entidades territoriales como resultado del proceso de descentralización.” De lo anterior se infiere que la liquidación de cesantías con el régimen de retroactividad causadas con anterioridad al 31 de diciembre de 1993, estaba a cargo del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud, y la generada con posterioridad, respecto de aquellos que continuaran cobijados por dicho régimen, al no haberse acogido al anualizado que prevén las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, estaría a cargo de la entidad territorial. -Subrayado de la Sala- En suma, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, en sentencia del 26 de abril de 2018, dentro del proceso con radicación No. 44001233300020150004101(0261-17) refirió: “(…) Conforme a la normativa transcrita en precedencia es posible afirmar que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado (…)” Corolario de lo dicho, como quiera que en el sub lite la actora en su calidad de empleada del sector salud, viene vinculada desde el año de 1987, esto es, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, es claro para la Sala que su régimen de cesantías es el RETROACTIVO.

Aunado a lo anterior, se señala que conforme el Decreto 1582 de 1998 artículos 351, los empleados púbicos territoriales con régimen de retroactividad podían acogerse al régimen 51 ARTÍCULO 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 21 CO-SC5780-99 de cesantías que trae la Ley 344 de 199652 (régimen de cesantías anualizado), debiendo el ente territorial realizar una liquidación definitiva a la fecha del traslado y entregar el valor de la liquidación al fondo de cesantías escogido por el trabajador o emitir un título de deuda pública a favor del empleado por el valor de la liquidación. No obstante, en el caso concreto no obra prueba alguna que acredite que la actora (QEPD) haya solicitado cambiarse del régimen retroactivo al régimen de cesantías anualizado, tal y como lo permite la referida norma.

En consecuencia, la actora perteneció al régimen de cesantías retroactivas, sistema en el que se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio53, NO asistiéndole entonces el derecho al reconocimiento de las cesantías anualizadas estipuladas la Ley 50 de 1990 artículo 9954, ni al reconocimiento de los intereses establecidos igualmente en dicha Ley 50 y mucho menos la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a 15 de febrero de cada año, que también predica esa norma.

Decantando lo anterior, el Tribunal indica que la actora tiene derecho a que le sean reconocidas y pagadas sus cesantías conforme el régimen de cesantías retroactivo y acorde las normas arriba mencionadas, máxime cuando su caso se trata de cesantías definitivas, por cuanto el vínculo laboral finiquitó el día 31 de marzo de 2015, por lo que es pertinente traer a colación la sentencia de unificación CE-SUJ2 004 de 201655, mediante la cual se fijó como regla jurisprudencial que las cesantías definitivas son una prestación que está sometida al fenómeno de la prescripción; fenómeno jurídico que no se da en este caso por cuanto, la actora presentó la solicitud y reconocimiento de cesantías el 10 de marzo de 201756, esto es, dentro de los 3 años siguientes a su retiro, conforme el artículo 102 del Decreto 3135 de 1968.

Por lo dicho, se ordena el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a la actora (QEPD) de los años 2010 a 31 de marzo de 2015, aplicando el régimen de cesantías retroactivo previsto en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968 y en especial lo previsto en el artículo 30 de la Ley 10ª de 1990. Se ordena además, realizar los 52 Decreto 1582 de 1998: Artículo 1º.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PARAGRAFO: Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998. 53 Consejo De Estado- Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022), Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, Radicación: 13001-23-33-000-2015-00096-01 (5205-2019) 54 ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.

Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. (…)” 55 Expediente 08001-23-31-000-2011-006328-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 56 Fl. 37 C01 expediente físico Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 22 CO-SC5780-99 respectivos descuentos de los pagos por retiros parciales que se le hayan reconocido con anterioridad.

Por su parte, se NIEGA el pago de intereses a las cesantías y la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Aportes a pensión: Solicitó la actora (QEPD) el pago de las cotizaciones a pensión de 2010 al 31 de marzo de 2015; en este entendido se observa que a la actora le fue reconocida pensión de jubilación a través de Resolución N° VPB 26497 del 19 de marzo de 201557, proferida por COLPENSIONES, por valor de $1.025.561.

En la parte motiva del acto de reconocimiento pensional se relacionan unos periodos de tiempo laborados y cotizados en la ESE Camú de Chimá; de abril y mayo de 2007, luego de julio a diciembre de 2012, enero de 2013, mayo a agosto de 2014. Así pues, del mismo acto de reconocimiento pensional concluye la Sala que la entidad demandada NO realizó cotizaciones en pensión a Colpensiones y a favor de la actora de los periodos restantes de los años 2010 a 31 de marzo de 2015; esto es, NO aparecen cotizados: de enero a diciembre de 2010, de enero a diciembre de 2011, enero a junio de 2012, de febrero a diciembre de 2013, enero, febrero, marzo, abril, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2014, enero, febrero y marzo de 2015, siendo esta obligación una obligación legal conforme el artículo 1758 de la Ley 100 de 1993.

Por ende, el Tribunal ordenará a la ESE demandada que realice las cotizaciones respectivas al Fondo de Pensiones de la actora, que en este caso es Colpensiones, por los periodos señalados en el párrafo anterior, toda vez que se evidencia que es su empleador y se demostró que esta laboró a la entidad en estos interregnos. Liquidación proporcional del año 2015: La parte actora solicita liquidación definitiva del periodo laborado de 01 de enero a 31 de marzo de 2015; ante lo cual la Sala ya ha ordenado el pago respectivo, pues los valores reconocidos en precedencia se otorgan hasta su fecha de retiro en forma proporcional por esos 3 meses laborados, como lo son, pago de salarios (meses enero a marzo de 2015), bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones y cesantías definitivas.

Indemnización establecida en el artículo 65 del CST: La parte demandante solicita el pago de una indemnización por la falta de pago de los salarios y prestaciones debidas a la fecha de terminación de la relación laboral, tal y como lo contempla el artículo 6559 del Código Sustantivo del Trabajo; sin embargo, dicha sanción y las demás prerrogativas señaladas en 57Página 27 expediente físico C01. 58 ARTÍCULO 17.

Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen. ( ) 59 ARTICULO

65. INDEMNIZACION POR FALTA DE PAGO. 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Para los trabajadores que devenguen menos de un (1) salario mínimo mensual vigente, continúa vigente el texto que puede leerse en los párrafos anteriores, para los demás casos el nuevo texto es el siguiente:> Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero. Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 23 CO-SC5780-99 ese código solo son aplicables a los trabajadores privados y no a los empleados públicos, tal y como lo señala el artículo 460 ibidem.

En consecuencia, la Sala NEGARÁ esta pretensión. De la prescripción De conformidad con lo dispuesto por los artículos 4161 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 respectivamente, consagran que el término de prescripción de tres (3) años desde que la obligación se haya hecho exigible, y así mismo la posibilidad de interrumpir la prescripción por una única vez por un lapso igual, con la simple presentación del reclamo por parte del trabajador ante la autoridad compete: En este orden de ideas, en el sub examine la actora (QEPD) persigue emolumentos causados entre los años 2010 a 31 de marzo de 2015, presentado la correspondiente petición el día 10 de marzo de 2017 (fl. 34 C1), por lo tanto, como trascurrieron más de 3 años desde que se causaron varias prestaciones a la fecha de la reclamación administrativa, existe prescripción de los derechos causados con anterioridad al 10 de marzo de 2014.

Dicha prescripción del derecho no resulta aplicable frente al reconocimiento de las cesantías definitivas de la actora, pues su prescripción inicia una vez finalizó el vínculo laboral, y de ahí a la presentación de la solicitud no transcurrieron más de 3 años, tal y como se decantó en el acápite referente a las cesantías. Lo propio, sucede con la prescripción respecto a las cotizaciones a pensión, tal y como lo ha establecido por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201662, la cual sobre el carácter imprescriptible de los aportes a pensión indicó: “Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.” (Las negrillas y subrayas son nuestras).

Corolario de lo ya analizado, la Sala procederá a REVOCAR el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar proceder a concederlas de la siguiente manera: Se declarará la nulidad del acto ficto producto de la petición incoada por la señora Yennis Margoth Lemus Mogollón a la ESE Camú de Chimá en fecha 10 de marzo de 2017.

A título de restablecimiento del derecho se ordena a la ESE Camú de Chimá y a favor de la parte actora, el pago de los siguientes emolumentos: 1. Salarios: del 10 al 31 marzo, y los 60 ARTICULO 4o. SERVIDORES PÚBLICOS. Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten. 61 ARTÍCULO 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 24 CO-SC5780-99 meses de abril y de julio a diciembre de 2014, enero a marzo de 2015; 2. bonificación por servicios prestados: a partir del 10 de marzo de 2014 y lo proporcional laborado hasta su fecha de retiro el 31 de marzo de 2015, conforme el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978. 3.

Prima de navidad establecida en el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978, a partir del 10 de marzo de 2014 y lo proporcional laborado hasta su fecha de retiro el 31 de marzo de 2015. 4. Prima de servicios: en los términos del artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, a partir del 10 de marzo de 2014 y lo proporcional laborado hasta su fecha de retiro el 31 de marzo de 2015. 5.

Vacaciones: se ordena el pago compensatorio conforme los artículos 17 y 20 del Decreto 1045 de 1978, por los periodos laborados a partir del 10 de marzo de 2014 hasta su retiro 31 de marzo de 2015. 6. Cesantías: se ordena el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a la actora de los años 2010 a 31 de marzo de 2015, aplicando el régimen de cesantías retroactivo previsto en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968 y en especial lo previsto en el artículo 30 de la Ley 10ª de 1990.

Se ordena además, realizar los respectivos descuentos de los pagos por retiros parciales que se le hayan reconocido con anterioridad. 7. Cotizaciones a pensión: se ordena ESE demandada que realice las cotizaciones respectivas a COLPENSIONES de enero a diciembre de 2010, de enero a diciembre de 2011, enero a junio de 2012, de febrero a diciembre de 2013, enero, febrero, marzo, abril, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2014, enero, febrero y marzo de 2015.

En todo caso, si La ESE demandada realizó pago alguno por conceptos y prestaciones concedidas, dicha suma debe descontarse de la condena impuesta. Las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que corresponde a cada prestación que se debía pagar, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, por cada emolumento que se dejó de devengar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 5.5 CONDENA EN COSTAS Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, se debe disponer sobre la condena en costas.

Siendo así, en el sub lite se tiene que es resuelto de manera favorable el recurso interpuesto por la parte actora, revocando el fallo de primera instancia y accediendo a las súplicas de la demanda, sin embargo, acorde el numeral 5 del artículo 365 del CGP, el juez puede abstenerse de condenar en costas cuando se acceda de forma parcial a las pretensiones, como sucede en este caso, por lo que la Sala no impone condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 25 CO-SC5780-99 FALLA PRIMERO: ADMITIR a las señoras LEANDRA ELENA PRETTEL LEMUS y NIDIAN ASTRID PRETELT LEMUS como sucesores procesales de la señora Yennis Margoth Lemus Mogollon (QEPD), en calidad de la parte demandante dentro del presente proceso, quienes asumen el proceso en el estado que se encuentra, esto es, proferir fallo de segunda instancia.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto producto de la petición incoada por la actora a la ESE Camú de Chimá, en fecha 10 de marzo de 2017.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ESE CAMU DE CHIMÁ a reconocer y pagar a los sucesores procesales de la señora Yennis Margoth Lemus Mogollon (QEPD), señoras LEANDRA ELENA PRETTEL LEMUS y NIDIAN ASTRID PRETELT LEMUS, los siguientes emolumentos: 1. Salarios: del 10 al 31 marzo, y los meses de abril y de julio a diciembre de 2014, enero a marzo de 2015; 2. bonificación por servicios prestados: a partir del 10 de marzo de 2014 y lo proporcional laborado hasta su fecha de retiro el 31 de marzo de 2015, conforme el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978. 3.

Prima de navidad establecida en el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978, a partir del 10 de marzo de 2014 y lo proporcional laborado hasta su fecha de retiro el 31 de marzo de 2015. 4. Prima de servicios: en los términos del artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, a partir del 10 de marzo de 2014 y lo proporcional laborado hasta su fecha de retiro el 31 de marzo de 2015. 5.

Vacaciones: se ordena el pago compensatorio conforme los artículos 17 y 20 del Decreto 1045 de 1978, por los periodos laborados a partir del 10 de marzo de 2014 hasta su retiro 31 de marzo de 2015. 6. Cesantías: se ordena el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a la actora de los años 2010 a 31 de marzo de 2015, aplicando el régimen de cesantías retroactivo previsto en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968 y en especial lo previsto en el artículo 30 de la Ley 10ª de 1990.

Se ordena, además, realizar los respectivos descuentos de los pagos por retiros parciales que se le hayan reconocido con anterioridad. 7. Cotizaciones a pensión: se ordena ESE demandada que realice las cotizaciones respectivas a Colpensiones a favor de la actora de enero a diciembre de 2010, de enero a diciembre de 2011, enero a junio de 2012, de febrero a diciembre de 2013, enero, febrero, marzo, abril, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2014, enero, febrero y marzo de 2015.

QUINTO: Declárese la prescripción de derechos causados con anterioridad al 10 de marzo de 2014, con excepción del reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y de los aportes a pensión, frente a los cuales no opera el fenómeno prescriptivo.

SEXTO: ORDÉNESE a la Ese demandada que en caso de que haya realizado pago alguno por conceptos y prestaciones concedidas, dicha suma debe descontarse de la condena impuesta. Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300520180020301 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho 26 CO-SC5780-99 SÉPTIMO: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, se dará cumplimiento a la sentencia según lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA y demás concordantes.

OCTAVO: Negar las demás súplicas de la demanda.

NOVENO: Sin condena en costas para esta instancia, de acuerdo a lo expuesto en este proveído.

DÉCIMO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aproada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) DIVA CABRALES SOLANO (Firmado electrónicamente) (SALVAMENTO DE VOTO) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx CO-SC5780-99 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO Magistrada Nadia Patricia Benítez Vega Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001333300520180020301 Demandante: YENNIS MARGOTH LEMUS MOGOLLON Demandado: ESE CAMU DE CHIMÁ Tema: Contrato realidad – Prestaciones Sociales Me permito salvar el voto frente a la decisión adoptada por la sala mayoritaria, mediante la cual se revocó la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2019, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. La Sala declaró la nulidad del acto ficto producto de la petición incoada por la señora Yennis Margoth Lemus Mogollon a la ESE Camu de Chimá el 10 de marzo de 2017.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la ESE Camu de Chimá al pago de emolumentos laborales adeudados en el marco de la relación legal y reglamentaria, a favor de los sucesores procesales de la señora Lemus Mogollón (Q.E.P.D.): Leandra Elena Pretelt Lemus y Nidian Astrid Pretelt Lemus. La Sala fundamentó su decisión en que, mediante la prueba de mejor proveer dictada por el Tribunal solicitó a la ESE Camu de Chimá que aportara los documentos que acreditaran el pago de las prestaciones reclamadas por la demandante.

La entidad respondió con colillas de pago y otros soportes, pero estos correspondían a periodos anteriores (1998–2006), distintos a los reclamados en la demanda (2010–2015). Además, se constató que la actora había recibido pensión de jubilación, y que solo se realizaron cotizaciones parciales a pensión en algunos meses entre 2012 y 2014.

Bajo tales circunstancias, la Sala aplicó el principio de la carga dinámica de la prueba, al considerar que la demandante formuló una negación indefinida —al afirmar que no le fueron efectuados los pagos reclamados—, lo cual, en su criterio, no requería prueba directa por parte de quien alega. En consecuencia, trasladó la carga probatoria a la entidad demandada, por encontrarse en mejor posición para demostrar que sí efectuó los pagos, al tener acceso directo a los soportes que así lo acreditaran.

Sea lo primero precisar, que en actuación anterior la Sala mayoritaria dictó auto de mejor proveer1, frente al cual la suscrita salvó voto, al considerar que la verificación del pago de prestaciones sociales reclamadas en la demanda no correspondía a un aspecto oscuro o dudoso que justificara la intervención oficiosa del juez de instancia. 1 Revisar proceso en el siguiente vinculo: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=23001333300520180020301 2300123 Salvamento de voto Radicado No 23001333300520180020301 CO-SC5780-99 En esa oportunidad destaqué que se trataba de aspectos que el interesado debía demostrar, en sujeción a lo prescrito en el artículo 167 del CGP “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

El demandante debió asumir la carga de requerir dichos documentos 2. En su oportunidad cité la sentencia SU-636 de 2015, MP María Victoria Calle Correa, de la Corte Constitucional3, para concluir que el decreto probatorio alteraba el equilibrio procesal. Adicionalmente, resulta oportuno resaltar que el Tribunal debe ceñirse a las limitaciones de la competencia funcional del juez de segunda instancia4, de manera que, las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación son las que delimitan el objeto de pronunciamiento.

En el caso de autos, el demandante en la alzada señaló que el juez de primera instancia omitió decretar de oficio las pruebas necesarias para esclarecer los hechos, alegando la ausencia procesal de la parte demandada, lo que —según él— le obligó a intentar suplir la carencia probatoria. Insistió en que la inspección judicial era el único medio eficaz para recaudar la información pertinente.

No obstante, estimo que tales argumentos no tenían la entidad suficiente para quebrantar la sentencia de primera instancia. Contrario a lo sostenido por el apelante, la 2 “ARTÍCULO 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: (…)” 3 “De igual manera, es relevante distinguir dos situaciones: (i) aquellos casos en los cuales el juez omitió hacer uso de su facultad probatoria oficiosa para decretar pruebas que estimaba necesarias para acreditar hechos relevantes, pero que no eran objeto de discusión entre las partes; de otro lado, (ii) eventos en los cuales el juez omitió hacer uso de su facultad probatoria de oficio para decretar pruebas que consideraba necesarias, en relación con hechos sobre los que existía controversia entre las partes.

Ambos supuestos son disímiles, puesto que en el primer supuesto la intervención oficiosa del juez no implica el riesgo de alterar el equilibrio procesal, por cuanto se orienta a establecer un hecho que el juez estima relevante para proferir una decisión ajustada a la verdad y al derecho, pero que no recae sobre una premisa fáctica cuya verdad es disputada por las partes.

En el segundo caso, por existir controversia respecto a dicha verdad, el juez debe tener más cautela con el uso de sus poderes oficiosos, pues salvo que se requiera su intervención para equilibrar la relación entre partes que está en situaciones de desigualdad material, o para allegar pruebas que la parte interesada está en imposibilidad o tiene serias dificultades para aportar, en este tipo de circunstancias el decreto oficioso de pruebas puede terminar por suplir la carga de prueba que le incumbe a las partes y, por tanto, a romper el equilibrio entre ellas.” 4 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de fecha 26 de noviembre de 2014 de radicación 76001-23-31-000-1998-01093-01(31297), en la que se consideró: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia.”.

Salvamento de voto Radicado No 23001333300520180020301 CO-SC5780-99 potestad de decretar pruebas oficiosas corresponde a un ejercicio discrecional del juez, conforme al artículo 213 del CPACA, y no a un deber legal estricto. Aun si se aceptara, en gracia de discusión, que existía la obligación de decretar pruebas de oficio, lo cierto es que en la audiencia inicial el juez requirió a la parte demandada para que rindiera informe bajo juramento sobre los hechos de la demanda, y allegara el expediente administrativo y la hoja de vida de la demandante, cumpliendo así con la debida diligencia procesal.

En cuanto a la inactividad de la entidad demandada, ello no releva al actor de su deber de diligencia probatoria, conforme a lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso. La carga de la prueba recae sobre quien afirma, y su cumplimiento no puede transferirse al juez bajo el pretexto de la incomparecencia de la contraparte.

En definitiva, el actuar pasivo del demandante en el recaudo probatorio, unido al débil sustento del recurso de apelación, permitían mantener incólume la decisión del a quo. Por las razones expuestas, disiento respetuosamente de la decisión mayoritaria y, en consecuencia, salvo el voto. NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada Fecha Ut Supra.