23001-33-33-001-2017-00642-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz Montería, treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio De Control: Reparación directa Radicación: 23001333300120170064201 Demandante: Luz Amira Mendoza Mestra y Otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Tema: Privación injusta Decisión: Confirma Sentencia Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 6 de abril de 2021, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que negó las súplicas de la demanda. l.

ANTECEDENTES a). Hechos Se relata en la demanda que el 11 de julio de 2012 el señor Iván Darío Fernández Esquivel fue capturado en virtud de la orden de captura No. 0499080, emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Lorica y solicitada por la fiscalía 26 Seccional de Lorica. La demandante manifiesta que el 12 de julio de 2012, se llevó a cabo audiencia preliminar ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Lorica con funciones de control de garantía, quien formuló imputación por el delito de Tráfico, Fabricación, Porte de Arma de Fuego y Municiones en Concurso con Hurto Calificado y Agravado y Tentativa de Homicidio, y decretó la medida de aseguramiento intramural contra el señor Iván Darío Fernández Esquivel, solicitada por la Fiscalía 26 Seccional de Lorica y consecuentemente este fue enviado a la cárcel de Corozal Sucre.

Posteriormente, el 11 de agosto de 2012 la Fiscalía 26 Seccional de Lorica presentó escrito de acusación y el 17 de septiembre de 2013 se celebró audiencia de acusación ante el Juzgado Penal del Circuito de Cereté por el delito antes mencionado. Concluye manifestando que, el 9 de agosto de 2015 se realizó audiencia de juicio oral ante el Juzgado Penal del Circuito de Cereté, donde se profirió sentencia absolutoria en favor del señor Iván Darío Fernández Esquivel y posteriormente en fecha 5 de agosto de la misma anualidad se realizó audiencia de lectura de sentencia de dicho fallo, por lo cual indica la demandante que el señor Iván Darío Fernández Esquivel estuvo privado injustamente de su libertad por 36 meses y 29 días. b).

Pretensiones Los demandantes Luz Amira Mendoza Mestra en calidad de compañera permanente, del finado Iván Darío Fernández Esquivel, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo Luis José Fernández Mendoza; Iván José Fernández Quiñones y Martha Cecilia Esquivel Suárez, en calidad de padres; María Angélica Fernández Esquivel y María José Narváez Radicación Nº 23001333300120170064201 2 Fernández, en calidad de hermana y sobrina;

María de la Concepción Esquivel Ramos, en calidad de abuela materna; Bibiana Patricia Angulo Esquivel, en calidad de tía; Andrés David Pérez Solórzano, en calidad de cuñado, pretenden que la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, sean declaradas administrativamente responsables por los perjuicios causados con ocasión a la privación injusta de la libertad del señor Iván Darío Fernández Esquivel (Q.E.P.D), por el tiempo comprendido entre 11 de julio de 2012 hasta el 5 de agosto de 2015.

Al efecto, pide les sean reconocidos por concepto de daños materiales, en modalidad de daño emergente a Luz Amira Mendoza Mestra la suma de $33.117.900. Por concepto de lucro cesante, la suma de $34.249.433, concerniente a los ingresos que dejó de percibir por el tiempo que estuvo privado de la libertad. Además, por daños morales y daños a los bienes o derechos convencionales y constitucionales, daño a la vida de relación, solicita las sumas que se detallan en la demanda folio 7 al 9. c) Contestación de la demanda.

La demanda fue admitida mediante auto de fecha 20 de febrero de 2018, ordenando la notificación a las partes -Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación- Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Ministerio Público, como lo dispone el artículo 199 CPACA. En ese orden, la parte pasiva contestó la demanda así: • La Nación–Rama Judicial–Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó oportunamente la demanda, expresó que no le constan los hechos de la demanda y frente a las pretensiones se opuso.

Propuso como excepciones las siguientes: Inexistencia del nexo causal: Se indica que para que surja el deber reparatorio, es necesario acreditar el daño antijurídico y su imputación a la entidad pública, lo que solo ocurre si su acción u omisión fue la causa eficiente del mismo. No es suficiente con verificar que la custodia no estaba en el deber jurídico de soportarlo.

Además, aunque la privación de la libertad es decisión del juez de control de garantías, corresponde a la Fiscalía encaminar dicha decisión mediante la recolección de pruebas y la presentación de los argumentos que justifiquen la imposición de la medida restrictiva de la libertad. Culpa exclusiva de la víctima: Fundamentada en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 (Rad. 66001-23-31-000-2010-00235-01 [46947]), la cual establece que, cuando la conducta del afectado incide de manera determinante en la generación del daño y este actúa con culpa grave o dolo, se configura una causal de exoneración de responsabilidad para el Estado. • La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda indicando que los hechos no eran ciertos y oponiéndose a todas las pretensiones, si bien no propuso excepciones, indicó como argumentos de defensa que su actuar fue de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, por lo que no es ajustado a derecho predicar una falla del servicio ni un daño que revista de antijurídico por la investigación penal adelantada en contra del señor Iván Darío Fernández.

Además, la solicitud de imposición de medida restrictiva de la libertad no presentaba para el juzgador la obligación de acceder a su aplicación, pues la Fiscalía, como ente acusador, no tiene responsabilidad en la formulación de tal postulación, ya que esta no constituye un factor determinante en la decisión, la cual corresponde única y exclusivamente al Juez con Función de Control de Garantías, quien debe valorar las pruebas y, en últimas, adoptar la decisión dentro de Radicación Nº 23001333300120170064201 3 los parámetros de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Por tanto, la medida no compromete a la Fiscalía General de la Nación. Manifestó que la jurisprudencia ha señalado que la privación de la libertad no riñe con la presunción de inocencia cuando se impone conforme a la ley y en situaciones excepcionales, también indica que la privación de la libertad del señor Iván Darío Fernández Esquivel obedeció a su propio actuar, al estar vinculado con actividades delictivas, según lo declarado por Orifiel Padilla y el reconocimiento de Rafael Garcés Morelo, por lo cual existían indicios de su participación en ilícitos, incluso siendo servidor público, lo que demuestra dolo civil, de modo que la Fiscalía contaba con elementos materiales suficientes para solicitar la medida de aseguramiento, sin necesidad de plena prueba, conforme al artículo 63 del Código Civil. d).

Sentencia de primera instancia. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería, mediante sentencia del 6 de abril de 2021, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que existe un daño, pues, se encontró probado que se estuvo privado de la libertad en virtud de la medida de aseguramiento ordenada dentro del proceso penal con radicado No. 234176100534201280102 por el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios Partes o Municiones, en concurso con Hurto Calificado y Agravado y Tentativa de Homicidio contra el señor Iván Darío Fernández Esquivel (Q.E.P.D).

Y que, si bien se acreditó la existencia del daño, una sentencia absolutoria o una resolución de preclusión no son suficientes para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado. Para ello, debe determinarse si la medida restrictiva fue injusta y, en tal caso, si generó un daño antijurídico imputable a la administración. El juez de instancia argumentó que la imposición de la medida de aseguramiento resultó razonable, ya que existían indicios de responsabilidad en contra del señor Iván Darío Fernández Esquivel (Q.E.P.D), construidos a partir de las entrevistas realizadas a los señores Orifiel de Jesús Padilla Martínez y Rafael Antonio Garcés Morelo, dentro del programa metodológico llevado a cabo por la Fiscalía General de la Nación. Reitera el Juez que, si bien el señor Iván Darío Fernández Esquivel fue absuelto del delito, esto no obedeció a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de las autoridades judiciales que conocieron del proceso, sino que se debió a la ausencia de pruebas que demostraran su participación en el hecho punible, ya que el señor Orifiel de Jesús Padilla Martínez cambió lo que había dicho en su entrevista inicial y negó la participación del indiciado en los hechos.

Por lo cual, el despacho concluye la medida de aseguramiento no resultó irracional, y por el contrario de ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferir decisión en tal sentido, y consecuentemente se cumplió con los criterios de razonabilidad y legalidad exigidos por los artículos 308 y 313 de la Ley 906 de 2004. e).

El recurso de apelación. La parte demandante manifiesta que el Juez de Primera Instancia respaldó su decisión en una providencia que, a la fecha de promulgación de la sentencia impugnada, había perdido sus efectos jurídicos. Por lo tanto, esta providencia no es vinculante ni puede ser utilizada como precedente jurisprudencial vertical por ninguna autoridad judicial, esto es la sentencia de unificación jurisprudencial en materia de privación injusta de la libertad, del 15 de agosto de 2018, emitida por el Consejo de Estado, con ponencia del consejero doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera, por lo que, la sentencia recurrida es completamente violatoria del derecho fundamental al debido proceso del demandante, ya que el A quo realizó una valoración que no se ajustó a derecho, basándose en una providencia inexistente.

Radicación Nº 23001333300120170064201 4 En este sentido, la parte demandante argumenta que, de acuerdo con la sentencia SU 354 de 2017, el precedente jurisprudencial correcto que se debe aplicar en este caso es el que se venía utilizando antes de la expedición de la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018. Por otra parte, expresa que el juez de primera instancia no valoró correctamente las pruebas, ya que aunque en teoría se podría haber considerado que el señor Iván Darío Fernández Esquivel (Q.E.P.D) actuó con "dolo civil", en este caso esa teoría no aplica, debido a que no existen pruebas que lo vinculen directamente a los hechos investigados, ya que su vinculación se basó únicamente en el testimonio de Orifiel de Jesús Padilla Martínez, quien más tarde se retractó, afirmando que fue presionado por la policía para involucrar al demandado.

Además, manifiesta que la privación de libertad de Iván Darío Fernández Esquivel durante más de tres años, basada solo en este testimonio cuestionado, constituye una injusticia, ya que no se investigaron otras pruebas que pudieran corroborar su responsabilidad. Concluye, estableciendo que de conformidad con la derogación de la Sentencia de Unificación proferida por la sección tercera del Consejo de Estado el 15 de agosto de 2018, el régimen vigente y aplicable en el presente caso es el régimen de responsabilidad objetivo, dilucidado entre otras por la sentencia de unificación de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, de 17 de octubre de 2013. f).

El trámite de segunda instancia Admisión: Asignada por reparto a este Despacho la apelación de la sentencia, mediante auto de 21 de octubre de 2021 se admitió el recurso y se ordenó notificar personalmente al señor Agente del Ministerio Público y por estado a las partes. Alegatos: La partes y el Ministerio Público no presentaron alegatos.

Cumplido el trámite pertinente y sin que se avizore irregularidad o causal que afecte la legalidad de la actuación se procede a proferir la sentencia que en derecho corresponda previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES a). Competencia. De conocimiento de la Sala el recurso de apelación de una sentencia de primera instancia proferida por un Juez Administrativo; por lo tanto, teniendo en cuenta los artículos 155 numeral 6 y 153 del CPACA es competente esta Corporación resolver la alzada.

De otra, parte, y en cuanto a la competencia del superior, de cara al recurso de apelación, se recuerda que el artículo 328 del CGP, indica que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” Y agrega la norma, que el juez “no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que debido a la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.” b).

Problema jurídico. Atendiendo al contenido de la sentencia emitida en primera instancia, de cara al recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se configuró la responsabilidad de las demandadas por la privación de la libertad del señor Iván Darío Fernández Esquivel, la cual tuvo lugar desde el 11 de julio del 2012 hasta el 5 de agosto de 2015, en virtud de la medida de aseguramiento decretada por Juez Segundo Radicación Nº 23001333300120170064201 5 Promiscuo de Lorica con Funciones de Control de Garantías, por su presunta participación en el delito de Tráfico, Fabricación, Porte de Arma de Fuego y Municiones en Concurso con Hurto Calificado y Agravado y Tentativa de Homicidio, del cual posteriormente fue absuelta porque no se logró desvirtuar la presunción de inocencia. O si, por el contrario, no le asiste responsabilidad a las mismas, como se consideró en la sentencia de instancia. c) Premisa Normativa y jurisprudencial. i. Responsabilidad general del Estado.

La responsabilidad del Estado encuentra su principal soporte normativo en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, el cual expone:

ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

Por su parte, en la actualidad el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, desarrolló el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, estableciendo el medio de control de reparación directa en los siguientes términos:

ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño. (…).

Conforme al artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. El daño antijurídico, entendido como la lesión a un derecho o bien jurídico o interés legítimo que los administrados no están obligados a soportar. Ahora bien, el hecho de que se encuentre establecido el daño no significa que el mismo de manera automática sea imputable fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, razón por la cual es, en ocasiones, necesario que deba abordarse el respectivo análisis con miras a establecer si, en el caso concreto, se produjo la falla del servicio invocada en el libelo introductorio o, si, por el contrario, el resultado no deviene imputable o atribuible a la administración pública.

Radicación Nº 23001333300120170064201 6 Cuando alguien se considere víctima de un daño antijurídico inferido por la administración y pretenda ser reparado, debe –en general- demostrar que el daño por el que reclama tiene connotación de antijurídico, para evidenciar su imputabilidad a la administración. A nivel doctrinario y jurisprudencial se han establecido varios títulos de imputación, resultando más comunes, la falla del servicio, daño especial, riesgo excepcional, y la ocupación temporal o permanente con ocasión de trabajos públicos. ii.

Responsabilidad del Estado por privación de la libertad. En el ámbito de la administración de justicia, la Ley 270 de 1996 en su artículo 65 señaló que el Estado respondería por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales; uno de los supuestos desarrollados por la disposición fue la privación injusta de la libertad, respecto de la cual desarrolló que, quien haya sido privado injustamente de la libertad, podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-37 de 1996 estudió la constitucionalidad de la Ley 270 de 1996, y respecto del artículo 68, señaló: “el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención1“.

En atención a los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, el Consejo de Estado2, estableció una responsabilidad objetiva, el cual se configuraba cuando una persona privada de la libertad era absuelta porque el hecho investigado no existió, o porque éste no era constitutivo de delito, o éste no lo cometió el sindicado, o este último quedaba libre en aplicación de la figura del in dubio pro- reo.

Ello al considerar que en dichos eventos la detención es injusta. En otras palabras, bastaba con que se presentara una privación de la libertad y que el proceso penal no culminara en condena, cualquiera que fuera la razón, para que quien la sufría recibiera una indemnización. Seguidamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera3, señaló que: “La Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/184, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

En ésta precisó que en el artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, prevén que la privación injusta de la libertad sea un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad, pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y 1 Corte Constitucional 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 17 de octubre de 2013, expediente 23.354;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección «A». Sentencia del 14 de julio de 2016. Consejera Ponente Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación: 66001-23-31-000-2010-00149-01 (42476). En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 17 de octubre de 2013.

Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23354). 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Radicado No. 19001-23-31-000-2006-00413-01(39184), mediante la Sentencia de veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), C.P. MARÍA ADRIANA MARÍN (E) 4 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Radicación Nº 23001333300120170064201 7 legalidad”56. Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima.” Y agrega que “De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”.” “A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.” (Subrayas fuera de texto).

El Consejo de Estado, sobre el régimen de responsabilidad aplicable a los casos en que se reclama reparación por privación de la libertad de una persona a la que posteriormente se revoca dicha medida, ha adoptado diferentes posiciones, tales como: En sentencia de unificación de jurisprudencia7 del 15 de agosto de 2018 precisó: “En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. 5 “En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento…”. 6 “Lo anterior significa que los adjetivos usados [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”. 7 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Sala Plena.

Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018. Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947). CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación Nº 23001333300120170064201 8 El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello.

(…)”. (Negrillas fuera de texto) La sentencia enunciada, se dejó sin efectos mediante fallo de tutela del 15 de noviembre de 2019 cuando el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, dispuso: “SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso tramitado bajo el número de radicado No. 2011-00235-01 (46947) y ordenar a dicha autoridad judicial que, en el término de 30 días, profiriera un fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto y teniendo en cuenta las consideraciones que sustentan esta decisión valore la culpa de la víctima sin violar la presunción de inocencia de la accionante”.

En cumplimiento del referido fallo, el 6 de agosto de 2020 el Consejo de Estado emitió nueva providencia en la cual determinó que “no era necesaria la valoración de la culpa exclusiva de la víctima, como causal eximente de responsabilidad, tal como lo indicó el fallo de tutela que ha ordenado emitir este nuevo pronunciamiento, toda vez que en el presente asunto no se superó el supuesto de acreditar el título de imputación, aspecto que es necesario para el análisis ordenado”.

Vale la pena aclarar que este pronunciamiento no tuvo por objeto unificar jurisprudencia. Por último, mediante sentencia SU-363 de 22 de octubre de 2021, la Corte Constitucional se pronunció en sede de revisión sobre la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, mencionada, confirmándola y dejando en firme la sentencia de 6 de agosto de 2020.

La Corte en esencia puntualizó respecto de la culpa exclusiva de cual debía ser la interpretación correcta del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, así: “172. En síntesis, la Corte encuentra que el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 prevé dos posibles interpretaciones relativas a la culpa grave y el dolo. La primera consiste en predicar dichos fenómenos de la conducta que originó la acción penal.

Esta interpretación es descartada, pues desconoce los principios de juez natural, cosa juzgada y presunción de inocencia. La segunda hace referencia a que la culpa grave y el dolo se predican de las actuaciones procesales. La Corte acoge esta interpretación, pues ella distingue las finalidades de la acción penal y de la medida de aseguramiento, respeta las apreciaciones hechas por el juez natural y centra su atención en aquellas conductas que pudieron llevar a éste a imponer la medida de aseguramiento. 173.

El ámbito de apreciación del juez de la responsabilidad no se extiende en estos casos a valoraciones directas respecto de la conducta naturalística del implicado, pues estas competen exclusivamente al juez natural. Aun cuando dicha conducta constituya antecedente o sustrato de la decisión judicial causante del daño (privación de la libertad), el juez de la responsabilidad no está llamado a evaluarla de nuevo, pues en lo que se investiga penalmente, tal función es propia del juez de la causa. 174.

Esta interpretación se ajusta al sentido del artículo 70 de la LEAJ, al entender que el supuesto de no interponer los recursos de ley, como causa exonerativa de la responsabilidad estatal frente a privación injusta de la libertad, se aviene al criterio contenido en la norma, conforme al cual las conductas incidentes para este resultado de exclusión de responsabilidad son aquellas de carácter procesal, esto es, acciones u omisiones que tienen mérito para reemplazar la causa del daño, pues son las que determinan, inducen o provocan la medida restrictiva, en este caso, por actuar con dolo o culpa grave. 175.

Este criterio resulta congruente con las determinaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y con las orientaciones de la Comisión Interamericana, conforme las cuales Radicación Nº 23001333300120170064201 9 consideraciones sobre peligro para la comunidad no representan un fin legítimo de la medida de aseguramiento[157].” En la sentencia del 21 de noviembre de 202215 el Consejo de Estado indicó que, el carácter de “injusta” de una medida de aseguramiento que conlleva a la privación de la libertad debe analizarse conforme a los criterios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, es decir, sigue la línea antes expuesta.

La citada providencia indicó: (…). En lo atinente a la imputación, la Sala estima necesario reiterar que el hecho de que una persona sea privada de la libertad en el marco de un proceso penal que termina con una decisión absolutoria, como en este caso, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la restricción de tal derecho fundamental cumplió con los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad exigidos, según lo señalado por la Corte Constitucional.

El análisis requerido para este fin, tal como lo ha precisado tal Corporación, debe adelantarse con observancia de lo siguiente: Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante16”.

De este modo, para establecer si la Administración de Justicia resulta o no comprometida por restringir la libertad de una persona, el juez de lo contencioso administrativo debe establecer si la actuación de las autoridades al ordenarla se ajustó o no a las exigencias legales pertinentes. De acuerdo con las anteriores precisiones, la Sala debe analizar si la medida de aseguramiento impuesta al aquí demandante se ajustó a los criterios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y necesidad17, con el fin de establecer si la restricción de su libertad reviste el carácter de injusta o no. (subrayas fuera de texto).

(…). Así entonces, procederá la Sala a efectuar el estudio del presente caso de cara al recurso interpuesto. d). Caso concreto. Respecto del daño8, en el presente caso se traduce a la privación de la libertad padecida por Iván Darío Fernández Esquivel en virtud de la medida de aseguramiento ordenada dentro del proceso penal adelantado en su contra por el presunto delito de el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios Partes o Municiones, en concurso con Hurto Calificado y Agravado y Tentativa de Homicidio.

Así, conforme el certificado emitido por el director del Establecimiento de Reclusión Especial de Corozal Sucre9, Iván Darío Fernández Esquivel identificado con la C.C. No. 1.064.976.974, estuvo privado de la libertad desde el día 12 de julio de 2012 hasta su salida, ocurrida el 5 de agosto de 2015. Lo anterior en virtud del proceso penal con radicado No. 234176100534201280102, adelantado en su contra por el mencionado delito, del cual quedó en libertad por sentencia absolutoria de fecha 5 de agosto de 2015 emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Cereté Córdoba10. 8 Entendido como “toda lesión a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o no, de individuales o colectivos, que se presentan como la lesión definitiva del derecho o como la alteración de su goce pacífico y que de encontrarse reunidos los otros elementos de la responsabilidad civil, es objeto de reparación.” Según Juan Carlos Henao en su libro El Daño, Editorial Universidad Externado de Colombia. 9 Ver certificado a folio 128 del expediente digital contenido en el documento “01DemandaCompletaFolios01a233.pdf” 10 Ver a folio 179 y 180 del expediente digital documento “01CuadernoPrincipal.pdf”.

Radicación Nº 23001333300120170064201 10 En cuanto a la Imputación del daño, en el presente caso se le atribuye en la demanda a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación. Se encuentra acreditado que el día 5 de junio de 2012, aproximadamente a las 12:20 fue capturado en flagrancia el señor Orifiel de Jesús Padilla Martínez por la Policía Nacional.

Ello tuvo como antecedentes que, minutos antes, con revolver en mano y bajo amenaza había sustraído un maletín con $36.000.000. al señor Johnny Cristóbal Aleans Figueroa en la Calle 4C No. 27-71 Barrio San Vicente del Municipio de Lorica, mientras este estaba parqueado en un carro en la mencionada dirección con Willington Antonio Cuesta Medrano. Así, se enuncia en el informe de captura, la denuncia presentada por Willington Antonio Cuesta Medrano en la misma fecha de los hechos, y en la entrevista -FPJ13 de 6 de junio de 2012 realizada por Policía Judicial al señor Johnny Cristóbal Aleans Figueroa11, que una vez Orifiel de Jesús Padilla Martínez sustrajo el maletín con el dinero se dio a la huida con otra persona que lo esperaba en una motocicleta.

Ante lo cual, Willington Antonio Cuesta Medrano los persiguió en su carro, y al llegar a la estación de gasolina ubicada en Calle 5 en la troncal del casco urbano de Lorica los encontraron, y que al notar que los seguían en el carro les hicieron disparos, pero siguieron la persecución hasta chocarles la moto, cayendo los ocupantes de esta al suelo, y que al pararse del suelo le dispara a Johnny Cristóbal Aleans Figueroa, resultando este herido.

No obstante, con la ayuda de la comunidad fue retenido Orifiel de Jesús Padilla Martínez, y se le encontró el maletín con los $36.000.000., un revolver marca llamas calibre 38 largo, que en su interior tenía 4 vainillas percutidas y 2 cartuchos completos. Así mismo incautaron en el mismo lugar la motocicleta Suzuki Best de placa GWF-51C.

En el Interrogatorio de Iniciado -FPJ-27 de 5 de junio de 201212, el señor Orifiel de Jesús Padilla Martínez, da cuenta de su participación en el hecho, pero que desconocía que se trataba de un hurto, manifestó que era quien conducía la motocicleta, y que al caer al piso tomó el arma que había dejado su compañero al huir, porque el carro se le venía encima y fue cuando llegó la comunidad, corrió, soltó el arma, pero fue agarrado y golpeado por las personas que allí llegaron.

Aduce que la persona que lo acompañaba ese día lo conocía como el Mello, y que lo conocía hacia 6 meses. El 20 de junio de 2012, nuevamente es interrogado el señor Orifiel de Jesús Padilla Martínez 13, agregando a lo dicho en la declaración anterior, que en el hecho habían participado varias personas, dentro de ellas “Iván Darío”, el cual los acompañó desde el Municipio de Cereté hasta el municipio de Lorica, era miembro de la Policía Nacional.

Que estando en Lorica, cerca al puente metálico ubicado a la entrada de Lorica, “Iván Darío” llegó en su moto detrás de una camioneta blanca en la que se trasportaba la persona que trasportó Orifiel Padilla en la moto, y que finalmente cometió el hurto. Agrega que Iván, desde dicho lugar trasladó en su moto BWS a una joven de contextura gruesa, cabello lizo, que se había bajado del mismo carro blanco, y que minutos más tarde al trasladarse Orifiel junto con el parrillero al Centro de Lorica, vio a Iván con la joven de color moreno en una panadería ubicada cerca a la iglesia del Centro de dicha municipalidad.

Indica que el parrillero le indicó que debían regresarse al puente metálico nuevamente, y estando allá cerca de la bomba de gasolina nuevamente llega “Iván Darío” con la joven y le entrega al parrillero de la moto un bolso blanco que contenía un revolver, con el que el parrillero comete el hurto a los ocupantes del vehículo color negro. 11 Ver folios 3 al 7, y la denuncia obrante a folios 13 al 17 el cual se encuentra en el documento “12CuadernoDePruebas201700642FiscaliaFolio142.pdf.” del expediente digitalizado. 12 Ver folios 38 y 39 el cual se encuentra en el documento “12CuadernoDePruebas201700642FiscaliaFolio142.pdf.” del expediente digitalizado. 13 Ver Interrogatorio de Iniciado -FPJ-27 de 20 de junio de 2012 a folios 73 al 76 el cual se encuentra en el documento “12CuadernoDePruebas201700642FiscaliaFolio142.pdf.” del expediente digitalizado.

Radicación Nº 23001333300120170064201 11 Al ser consultada la Policía Nacional por parte del Investigador14, si Iván Darío Fernández Esquivel, identificado con la C.C. No. 1.064.976.972. era miembro de la Policía Nacional, dicha institución dio respuesta afirmativa mediante misiva de 27 de junio de 201215, donde indica que el cargo actual era el de integrante del escuadrón móvil de carabineros.

Se encuentra acreditado que el 25 de junio de 2012 mediante diligencia de reconocimiento fotográfico realizada por el Investigador de la Fiscalía 26 Seccional de Lorica16 estableció que el señor Orifiel de Jesús Padilla Martínez, reconoció en el álbum fotográfico que se le puso de presente con varias personas en 3 oportunidades que la persona que había hecho parte del hurto había sido el que aparecía en la fotografía con el nombre de Iván Darío Fernández Esquivel, identificado con la C.C. No. 1.064.976.972.

El 25 de junio de 2012, en entrevista –FPJ-14 realizada por el Investigador de la Fiscalía 26 Seccional de Lorica al señor Rafael Garcés Morelo17, este expuso que acompañó a Johnny Cristóbal Aleans Figueroa a retirar $50.000.000. a Bancolombia ubicado en el centro del Municipio de Lorica, que luego ingresaron a la Panadería las Delicias ubicada en el centro de dicho municipio a esperar a Willington Antonio Cuesta Medrano, que estando ahí vio un hombre de tez trigueña contextura gruesa, de cabello crespo corte bajito estilo militar, vestía jeans azul y camiseta verde con rayas blancas, y lo acompañaba una mujer de tez trigueña, contextura delgada, de estatura alta, vestida con un pantalón corto color azul y blusa.

Que se percató de la pareja porque el hombre estaba “visajoso”, “desesperado”, haciendo señas con otra persona que estaba afuera de la panadería, y porque mientras hablaba por teléfono miraba para donde estaba el declarante y Johnny Aleans, que incluso le indicó a éste que el sujeto debía ser policía porque le notó debajo de la camisa en la cintura un bulto que tenía apariencia de arma de fuego.

Que al ser recogido en la panadería el señor Johnny por parte de Willington, el hombre y la mujer se fueron detrás del carro en una motocicleta BWS color negro con vivos rojos. Atendiendo a lo anterior, la Fiscalía 26 Seccional de Lorica el día 6 de julio de 2012, solicita ante el Juzgado 2 Promiscuo Municipal de Lorica orden de captura contra Iván Darío Fernández Esquivel, identificado con la C.C. No. 1.064.976.972. la cual fue ordenada por el mencionado juzgado el 9 de julio de 2012 número 0499080, siendo materializada la captura contra el mencionado el 11 de julio de 2012 en el Comando del Departamento de Policía de Córdoba de Montería18.

Al realizarle la diligencia de interrogatorio de indiciado-FPJ-27 el 12 de julio de 201219 por parte del Investigador de la Fiscalía, el señor Iván Darío Fernández Esquivel, identificado con la C.C. No. 1.064.976.972. decidió acogerse al derecho constitucional de no auto incriminarse. Las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación, y medida de aseguramiento contra el señor Iván Darío Fernández Esquivel por el presunto delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado y tentativa de homicidio, se llevaron a cabo el 12 de 14 Mediante escrito dirigido por el investigador el 25 de junio de 2012, obrante a folio 81 el cual se encuentra en el documento “12CuadernoDePruebas201700642FiscaliaFolio142.pdf.” del expediente digitalizado. 15 Obrante a folio 82 y 83 el cual se encuentra en el documento “12CuadernoDePruebas201700642FiscaliaFolio142.pdf.” del expediente digitalizado. 16 Obrante a folios 92 y 99 el cual se encuentra en el documento “12CuadernoDePruebas201700642FiscaliaFolio142.pdf.” del expediente digitalizado. 17 Obrante a folios 100 al 101 el cual se encuentra en el documento “12CuadernoDePruebas201700642FiscaliaFolio142.pdf.” del expediente digitalizado. 18 Ver solicitud i materialización de la captura a folios 108 al 120 el cual se encuentra en el documento “12CuadernoDePruebas201700642FiscaliaFolio142.pdf.” del expediente digitalizado. 19 Ver a folios 128 y 129 el cual se encuentra en el documento “12CuadernoDePruebas201700642FiscaliaFolio142.pdf.” del expediente digitalizado.

Radicación Nº 23001333300120170064201 12 julio de 2012, por solicitud que hiciera la Fiscalía 23 Seccional de Lorica, y resueltas por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Lorica20. La solicitud de medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía 23 Seccional de Lorica Córdoba se fundamentó en que, de acuerdo con los elementos materiales probatorios, evidencia física legalmente obtenida existía una inferencia razonable que el señor Iván Darío Fernández Esquivel había sido autor o participe del presunto delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado y tentativa de homicidio, que a pesar de conocer la ilicitud de su comportamiento, quiso su realización, sin que estuviera amparado por una causal legal que amparara su comportamiento.

Indicó que la medida restrictiva de la libertad en centro de reclusión solicitada contra Iván Darío Fernández Esquivel era necesaria de conformidad con el artículo 313 del C.P.P., como quiera que los delitos imputados son investigables de oficio y la pena mínima prevista por la Ley es superior a 4 años. Agrega que de conformidad con el artículo 307 y 308 del C.P. es procedente la medida porque el delito imputado es grave, ya que existen varios bienes jurídicos tutelados como lo son el patrimonio público, la seguridad pública y la vida de las víctimas.

Que adicionalmente, estando libre el indiciado podría seguir ejecutando la misma actividad. El abogado de Iván Darío Fernández Esquivel intervino en la audiencia de medida de aseguramiento indicando que la fiscal no enunció los fines constitucionales de la medida, que va de la mano con el elemento subjetivo. Lo cual consideró que la Juez de Control de Garantías no podía resolver más allá de lo planteado por la fiscal.

Que el imputado no tenía la capacidad para obstruir la justicia dado que la Fiscalía en una institución poderosa, así como tampoco escaparía a los llamados de la justicia al estar vinculado a la Policía Nacional con buena conducta, buena calificación, y condecorado. Solicitando primero, que se deniegue la medida de aseguramiento, y en su defecto, que se ordene la medida en el lugar de residencia del imputado.

En el audio de la audiencia preliminar en la que el Juzgado Promiscuo Municipal de Lorica con Funciones de Control de Garantías accedió a imposición de medida de aseguramiento en la diligencia el 12 de julio de 201221. La Jueza realizó el estudio del artículo 308, numeral 1, 2 y 3 del Código de Procedimiento Penal y estableció que, según los EMP y EF, la medida es necesaria, en la medida en que Iván Darío Fernández Esquivel era miembro activo de la Policía Nacional y podía tener injerencia en el debido ejercicio de la justicia. Que con dicha calidad podría destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar, o falsificar elementos de pruebas o inducir a los interesados del proceso a realizar actos para eximirse de responsabilidad.

Indica que el imputado constituye un peligro para la comunidad, pues, aun cuando el policial tiene las condecoraciones y buena conducta, en el presente caso dichos elementos no enervaban la gravedad de la conducta que había sido suficientemente explicada desde la imputación, máxime cuando se violaron y pusieron en peligro bienes jurídicos tutelados al patrimonio, seguridad jurídica, y vida, en especial es un peligro para las víctimas Johnny Cristóbal Aleans Figueroa y Willington Antonio Cuesta Medrano. Agrega que resultaba un peligro para la comunidad, en la medida en que además de la gravedad del hecho, existían circunstancias como lo era la organización criminal que fue dispuesta para cometer el hecho, considerando que era probable que se cometieran otro tipo de delitos similares a la comunidad.

Ello aunado al concurso de delitos que se le imputaron, como lo eran los de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado y tentativa de homicidio lo cual era grave para la comunidad. 20 Ver audio de las diligencias ubicada en el expediente digitalizado carpeta “02ContenidoCdFolio46”, archivo “Z0000047”, “Z0000049”. 21 Ver audio de las diligencias ubicada en el expediente digitalizado carpeta “02ContenidoCdFolio46”, archivo “Z0000049”.

Radicación Nº 23001333300120170064201 13 Que pese a ser oriundo y con arraigo en el Municipio de Cereté, podía resultar probable que no compareciera al llamado que le haga el Juez al proceso por ser un municipio distinto al de Lorica. Que al ser patrullero tenía conocimiento que su actuar produciría un daño a los bienes jurídicos de las víctimas, que los medios utilizados, como lo era un revólver calibre 38 ilegal.

Agrega que puso en peligro a la comunidad con las actividades desarrolladas con el arma, así, al cumplir el requisito de la pena mínima para la medida de aseguramiento, la consideró procedente. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía 23 Seccional de Lorica Córdoba y ordenada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Lorica con Funciones de Control de Garantías el 12 de julio de 2012, se tornó en “injusta” o si atendió a los criterios de legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Para la Sala, la privación de la libertad de que fue objeto Iván Darío Fernández Esquivel no fue injusta, en tanto atendió los postulados de legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad como pasa a explicarse: 1.- En cuanto al criterio o principio de legalidad, tenemos que la medida de aseguramiento en los términos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, es aquella solicitud que hace la Fiscalía General de la Nación ante el Juez de Control de Garantías contra el investigado por la comisión de un delito, a efectos de que esta última adopte medidas privativas22 o no23 de la libertad de las establecidas en el artículo 307 ibidem.

En cuanto a los requisitos que debe contener la medida de aseguramiento para el año en que se llevó el proceso penal (Año 2012) tenemos que el artículo 308 de la norma citada, indica que se debe decretar cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos; i) Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia; ii.

Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; iii). Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Así, el en artículo 309 se describe que constituye la obstrucción de la justicia24; en el artículo 310 establece cuando una persona constituye peligro para la comunidad25; el artículo 311 establece 22 Tales como la detención preventiva en establecimiento de reclusión, o detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento. 23Tales como la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica, la obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada, la obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe, la obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho, la prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez, la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares, la prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa, la prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas, la prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., entre otras. 24 ARTÍCULO 309.

OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA. Se entenderá que la imposición de la medida de aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación. 25 ARTÍCULO 310.

Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias: 1.

La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4.

La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. 5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas. 6. Cuando se utilicen medios motorizados para la comisión de la conducta punible o para perfeccionar su comisión, salvo en el caso de accidentes de tránsito. 7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años.

Radicación Nº 23001333300120170064201 14 cuando la víctima de un delito se encuentra en peligro26; el artículo 312 establece lineamientos a tener en cuenta para considerar que el imputado no comparecerá al proceso27. Para el decreto de la medida de aseguramiento se requiere además del cumplimiento alguno de los requisitos establecidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, el cumplimiento de alguno de los contenidos en el artículo 313 de la misma norma, que exigen que para que proceda la medida debe ser; i) en los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados; ii) en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años; iii) en los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes; iv) cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso del año anterior, contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.

Así entonces, considera la Sala que de acuerdo con lo aportado y solicitado por la Fiscalía, así como de lo decidido por el Juez de control de garantías en el caso de marras se configuró la conducta como coautor28, del señor Iván Darío Fernández Esquivel en el tipo penal de; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones establecido en el artículo 365 del C.P.29; hurto agravado y calificado establecido en los artículos 8.

Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada. 26 ARTÍCULO 311. PELIGRO PARA LA VÍCTIMA. Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes. 27 ARTÍCULO 312.

Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, además de la modalidad y gravedad del hecho y de la pena imponible se tendrá en cuenta: 1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2.

La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este. 3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena. 28 ARTÍCULO 29. Autores. Es autor quien realice la conducta punible por si mismo o utilizando a otro como instrumento.

Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. (…). 29 Artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual se modificó el artículo 365 del C.P. el cual establece:

ARTÍCULO 19. FABRICACIÓN, TRÁFICO, Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES. El artículo 365 de la Ley 599 de 2000 quedará así: Artículo 365. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.

En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: 1. Utilizando medios motorizados. (…). 5. Obrar en coparticipación criminal. (…). Radicación Nº 23001333300120170064201 15 23930, 24031, y 24132 del C.P.; y tentativa de homicidio contemplada en el artículo 2733 y 10334 del C.P. Lo anterior teniendo en cuenta que el señor Iván Darío Fernández Esquivel, de acuerdo con los elementos materiales probatorios y evidencia física legalmente obtenida se podía inferir razonablemente que contribuyó con la realización de las anteriores conductas, mediando acuerdo común y con división del trabajo para la materialización del hurto, y que con el hecho de proporcionar el arma con munición con que se atacó a las víctimas también tuvo injerencia en la tentativa de homicidio.

Ello se infiere de la declaración del Interrogatorio de Iniciado -FPJ-27 de 5 de junio de 201235, donde Orifiel de Jesús Padilla Martínez da cuenta que Iván Darío Fernández Esquivel lo acompañó desde el Municipio de Cereté a Lorica en su moto BWS, que habló un tiempo considerable con las otras personas que participaron en el hecho y que se trasportaban en el carro blanco en Lorica, que incluso fue quien entregó un bolso blanco que contenía el arma que fue utilizada para el hurto, y que estaba en la misma panadería junto con una joven donde estaba la víctima Johnny Cristóbal Aleans Figueroa momentos antes del hurto.

En el mismo sentido da cuenta la entrevista –FPJ-14 realizada por el Investigador de la Fiscalía 26 Seccional de Lorica al señor Rafael Garcés Morelo36, que mientras acompañaba a Johnny Cristóbal Aleans Figueroa con la suma de dinero en la Panadería las Delicias ubicada en el centro de dicho municipio vio un hombre con las características del señor Iván Fernández en compañía de una mujer, que aquel se mostraba “visajoso”, “desesperado”, haciendo señas con otra persona que estaba afuera de la panadería, y que mientras hablaba por teléfono miraba para donde estaba el declarante y Johnny Aleans, que incluso le indicó a éste que el sujeto debía ser policía porque le notó debajo de la camisa en la cintura un bulto que tenía apariencia de arma de fuego.

Que al ser recogido en la panadería el señor Johnny por parte de Willington, el hombre y la mujer se fueron detrás del carro en una motocicleta BWS color negro con vivos rojos, características estas de la moto que coincide con la versión de Orifiel Padilla. 30 ARTÍCULO 239. HURTO. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.

La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 31 ARTÍCULO 240. HURTO CALIFICADO. La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones.

(…). Las mismas penas se aplicarán cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad. 32 ARTÍCULO 241. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. <Artículo modificado por el artículo 51 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: (…). 10.

Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto. 33 ARTÍCULO 27. Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idoneos e inequivocamente dirigidos a su consumacion, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del minimo ni mayor de las tres cuartas partes del maximo de la señalada para la conducta punible consumada.

Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o participe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del minimo ni mayor de las dos terceras partes del maximo de la señalada para su consumacion, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla. 34 ARTÍCULO 103.

Homicidio. Modificado por el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1° de enero de 2005. El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses. 35 Ver folios 38 y 39 el cual se encuentra en el documento “12CuadernoDePruebas201700642FiscaliaFolio142.pdf.” del expediente digitalizado. 36 Obrante a folios 100 al 101 el cual se encuentra en el documento “12CuadernoDePruebas201700642FiscaliaFolio142.pdf.” del expediente digitalizado.

Radicación Nº 23001333300120170064201 16 Se allegó a dichas audiencias preliminares, el reconocimiento fotográfico37 realizado por Orifiel de Jesús Padilla Martínez, donde reconoció en el álbum fotográfico que se le puso de presente con varias personas en 3 oportunidades, indicando que la persona que había hecho parte del hurto había sido el que aparecía en la fotografía con el nombre de Iván Darío Fernández Esquivel, identificado con la C.C. No. 1.064.976.972.

En ese mismo sentido lo reconoció el señor Rafael Garcés Morelo de acuerdo con el álbum fotográfico puesto de presente conforme lo indicó la Fiscal 23 Seccional de Lorica en la audiencia de imputación y de medida de aseguramiento. Adicional a lo anterior, obra informe de captura, la denuncia presentada por Willington Antonio Cuesta Medrano en la misma fecha de los hechos, y en la entrevista -FPJ13 de 6 de junio de 2012 realizada por Policía Judicial al señor Johnny Cristóbal Aleans Figueroa38, que da cuenta que Orifiel de Jesús Padilla Martínez en compañía del parrillero de la motocicleta que conducía el primero sustrajeron el maletín con el dinero con un arma de fuego, con intimidación a las víctimas, que se dio a la huida con otra persona que lo esperaba en una motocicleta.

Que fueron alcanzados por la victimas quienes le chocaron la moto en que se trasportaba Orifiel Padilla y el parrillero, que en dicha persecución Johnny Cristóbal Aleans Figueroa, resultó herido con el arma que utilizaron en el hurto, que con la ayuda de la comunidad se dio captura a Orifiel de Jesús Padilla Martínez, a quien se le encontró el maletín con los $36.000.000., un revolver marca llamas calibre 38 largo, que en su interior tenía 4 vainillas percutidas y 2 cartuchos completos, sin que se acreditara habilitación legal para portarlo.

Así las cosas, y como se indicó, era dable inferir razonablemente que Iván Darío Fernández Esquivel, podía ser coautor o al menos participe de la conducta tipificada como fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones establecido en el 37 Obrante a folios 92 y 99 el cual se encuentra en el documento “12CuadernoDePruebas201700642FiscaliaFolio142.pdf.” del expediente digitalizado. 38 Ver folios 3 al 7, y la denuncia obrante a folios 13 al 17 el cual se encuentra en el documento “12CuadernoDePruebas201700642FiscaliaFolio142.pdf.” del expediente digitalizado.

Radicación Nº 23001333300120170064201 17 artículo 365 del C.P.39; hurto agravado y calificado establecido en los artículos 23940, 24041, y 24142 del C.P.; y tentativa de homicidio contemplada en el artículo 2743 y 10344 del C.P. Debe precisarse que en dicha instancia judicial (Audiencia preliminar de medida de aseguramiento) solo se verifica que; la conducta sea típica, esto es que el actuar de la persona encuadre perfectamente en la descripción que ha hecho el legislador de un delito, y; que sea antijuridica, en la medida en que lesione o ponga en peligro el bien jurídicamente tutelado, que en este caso el bien jurídico tutelado era el patrimonio, y la seguridad pública.

No se estudia en ese escenario, la culpabilidad, pues, ello requiere de un debate probatorio que se hace en el juicio oral, en donde, es determinante establecer si la conducta fue realizada con dolo, culpa o preterintención, o si por el contrario hay eximentes de responsabilidad. 2.- En cuanto al criterio de necesidad, tenemos que la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía 23 Seccional de Lorica y ordenada por el Juez Promiscuo Municipal de Lorica con Funciones de Control de Garantías el 12 de julio de 2012, resultaba para la época, adecuada y necesaria al tenor de los artículos 308 y 313 de la Ley 906 de 2004, pues, atendiendo a que se infería que Iván Darío Fernández Esquivel con su conducta había incurrido en fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, hurto agravado y calificado, en concurso con tentativa de homicidio a título de coautor, resultaba imprescindible la medida 39 Artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual se modificó el artículo 365 del C.P. el cual establece:

HURTO. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses. La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 41 ARTÍCULO 240.

HURTO CALIFICADO. La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. (…). Las mismas penas se aplicarán cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad. 42 ARTÍCULO 241.

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. <Artículo modificado por el artículo 51 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: (…). 10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto. 43 ARTÍCULO 27.

Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idoneos e inequivocamente dirigidos a su consumacion, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del minimo ni mayor de las tres cuartas partes del maximo de la señalada para la conducta punible consumada.

Homicidio. Modificado por el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1° de enero de 2005. El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses. Radicación Nº 23001333300120170064201 18 atendiendo a la gravedad de los delitos imputados, pues, debía la justicia tomar medidas para que no se materializaran o continuaran las actividades delictivas, máxime cuando dichas conductas no se podían evitar con otros tipos de medidas no privativas de la libertad. 3.- En cuanto al criterio de razonabilidad y proporcionalidad tenemos que tanto la Fiscalía como el Juez de garantías expusieron como motivaciones y justificaciones de la restricción de la libertad en establecimiento carcelario, las cuales fundaron en el número de delitos y la gravedad de los mismos, lo cuales eran los de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, hurto agravado y calificado, en concurso con tentativa de homicidio, los cuales, tienen penas privativas superiores a 4 años, y son investigables de oficio que establece el numeral 2 del artículo 313 de la Ley 906 de 200445; y el perjuicio que representaba para toda la comunidad, y para las víctimas.

Así, al existir una inferencia razonable de la coautoría del imputado en la comisión de los delitos tipificados, no solo resultaba justificada la medida restrictiva, sino proporcional a la conducta desplegada, en la medida en que tal restricción perseguía un fin constitucionalmente legítimo (Proteger a la comunidad y a las víctimas); constituía un medio idóneo para alcanzarlo; y porque no existía otro medio menos lesivo con una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto.

Así las cosas, tal y como se indicó en precedencia, la privación de la libertad de que fue objeto Iván Darío Fernández Esquivel en virtud de la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía 23 Seccional de Lorica y ordenada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Lorica con Funciones de Control de Garantías el 12 de julio de 2012 no fue injusta, en tanto, de cara a los elementos materiales probatorios y evidencia física allegada a dicha actuación preliminar, dicha decisión atendió los postulados de legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Debe resaltarse que si bien la defensa de Iván Darío Fernández Esquivel en la audiencia de medida de aseguramiento aportó elementos materiales probatorios que daban cuenta de la buena conducta y condecoraciones en su calidad de agente policial en favor de Iván Darío Fernández Esquivel, ello no tenía la entereza de doblegar los elementos materiales probatorios respecto del delito imputado, pues, aquellos no estaban encaminados a mitigar la inferencia razonable de autoría en los hechos puestos de presente.

Llama la atención de esta Sala que la defensa del interesado no haya solicitado revocatoria de medida de aseguramiento en los términos del artículo 318 de la Ley 906 de 2004[1], con elementos materiales probatorios o evidencia física que dieran cuenta de la ausencia de participación en el hecho, si consideraban que no tuvo injerencia en el hecho imputado. [1]

ARTÍCULO 318. SOLICITUD DE REVOCATORIA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, por una sola vez y ante el juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Ahora, si bien Iván Darío Fernández Esquivel fue absuelto en juicio oral de fecha 5 de agosto de 2015 por parte del Juzgado Penal del Circuito de Cereté46, debido a que no se logró desvirtuar su presunción de inocencia, ello no acarrea por si una responsabilidad objetiva, sino, que de acuerdo a la jurisprudencia, la competencia del Juez administrativo en asuntos como el presente, se centra en determinar si al momento de adoptarse la medida de aseguramiento, que es en la etapa preliminar, la misma tornaba o no en “injusta” y si atendió a los criterios de legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, mas no, radica en el estudio de lo decidido en el juicio oral.

Es de precisarse que la aplicación en el tiempo de la sentencia que aquí se acoge, es retrospectivos, es decir, se aplica a procesos que se encuentran en curso. Ello 45 ARTÍCULO 313. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2.

En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. Resaltado fuera de texto. (…). 46 Ver acta a folio 80 al 11 del expediente digitalizado archivo “01DemandaCompletaFolios01a233.pdf” Radicación Nº 23001333300120170064201 19 implica también la imposibilidad de la Sala de aplicar el régimen objetivo del tipo de responsabilidad que aquí se debate, pues, en el curso del trámite procesal dejó de aplicarse.

En consecuencia, por las razones expresadas, se confirmará la sentencia proferida el día 6 de abril de 2021, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que negó las súplicas de la demanda. III. Condena en costas en esta instancia No se condenará en costas en esta instancia, puesto que conforme lo establecido por el artículo 365.8 del CGP no aparece en el expediente su causación y por ende su comprobación. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia por autoridad de la Ley y en nombre de la República, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 6 de abril de 2021, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, según la motivación.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ (firmado electrónicamente) (Ausente con permiso) LUZ ELENA PETRO ESPITIA PEDRO OLIVELLA SOLANO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx