SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz. Montería, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23 001 33 33 004 2022 00452 01 Demandante: Marcela Gómez Díaz Demandado: Municipio de Montería Tema: Reintegro Decisión: confirmar sentencia que negó las pretensiones de la demanda La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), expedida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a)
HECHOS Se relata que la parte actora fue nombrada en el empleo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 02, dentro de la planta de empleos del Municipio de Montería, adscrito a la Secretaría de Educación Municipal. Señala que el Municipio de Montería estableció la planta de Cargos de Personal Administrativo del Nivel Centra de la secretaría de Educación Municipal mediante el Decreto 966 del 23 de diciembre de 2009, sin realizar estudios técnicos basados en las metodologías de diseño organizacional y ocupacional, con el respectivo análisis de los procesos técnicos- misionales y de apoyo, evaluación de la prestación de los servicios y la evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleados, por tal motivo se presentó acción de nulidad contra dicho acto administrativo.
Manifiesta que el municipio de Montería hizo parte de la Convocatoria Territorial 2019, en el marco del proceso de selección N°. 1094 de 2019, adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, según acuerdo N°. CNSC-20191000002476 del 14 de marzo de 2019. Alude que el municipio de Montería, actualmente se encuentra en la necesidad de más funcionarios para brindar los servicios propios de la alcaldía y en lugar de crear los cargos, antes de iniciar el concurso de méritos, ha celebrado contratos de prestación de servicios con personas naturales que desarrollan actividades que deben ser atendidas por personal de planta de empleados, adicional que también se presentan inconsistencias en el Manual de Funciones de la Administración del Municipio, lo que conllevó a modificar en menos de seis meses el inicio de la etapa de inscripciones del concurso de méritos.
Dichos cambios se adoptaron mediante Decretos 014 y 015 de 18 de enero de 2019, para adoptar los Manuales de Funciones de la planta de empleos del nivel central, y Decretos 110 y 111 del 03 de mayo de 2019, para las instituciones de la Secretaría de Educación respectivamente. Radicación N. º23.001.33.33.004.2022.00452.01 2 Indica que por medio del Decreto No. 0868 del 7 de diciembre de 2021, el municipio ordenó la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante para dar nombramiento en periodo de prueba para el cumplimiento de las funciones identificadas en la OPEC 78841, que son diferentes a las que venía desempeñando, incurriendo así en una falsa motivación, el cual se hizo efectivo el 25 de enero de 2022.
Menciona que la demandante es madre cabeza de familia con dos hijos menores de edad, situación que puso en conocimiento del municipio de Montería para que fuera amparada del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada; sin embargo, la entidad accionada no realizó ninguna actuación administrativa para brindarle protección, incurriendo nuevamente en una omisión legal y apartada de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional.
Concluye que actualmente la demandante se encuentra afectada emocional y moralmente por la pérdida de su empleo al cual entregó toda su dedicación, que no cuenta con otro ingreso con el cual sufragar los gastos de manutención suyos y de su familia, no devenga ingreso alguno siquiera para su mínimo vital, además, no ha sido posible encontrar un nuevo empleo. b) Pretensiones Que se declare la nulidad parcial del Decreto No. 0868 del 7 de diciembre de 2021, expedido por el municipio de Montería en relación con la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante en el empleo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 02.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro de la demandante, sin solución de continuidad, al cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 02, así como el pago de los salarios, cotización al sistema de seguridad social y las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado del empleo.
Que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los perjuicios extrapatrimoniales a título de indemnización, por concepto de daño moral a la suma equivalente a 100 SMLMV. c) Contestación de la demanda. La entidad territorial se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda en razón a que el retiro de la demandante está cobijado por el manto de la legalidad en el sentido qué, se dio cumplimiento de las etapas del concurso de méritos nombrándose a la persona que integraba la lista de legibles, la señora Laura Andrea Soto Soto, esto es, en virtud de una causal objetiva que establece la ley.
Señala que es imposible su reintegro y el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales sin solución de continuidad por cuanto, aunque el ente municipal quisiera, es imposible realizarlo por cuanto los cargos que cuenta aquél son limitados. Sostiene que, si la parte demandante consideraba que con la expedición de los Decretos 110 y 111 del 03 de mayo del 2019, se establecía una diferencia respecto de la experiencia en comparación con el Decreto 013 del 2019, debió acudir a los medios de control que establece el CPACA y en vista que no lo hizo se presumen legales, máxime cuando están expirados aquellos.
Propuso las excepciones de caducidad, presunción de legalidad del Decreto N° 868 del 2021, buena fe y genérica. d) Otras actuaciones. Radicación N. º23.001.33.33.004.2022.00452.01 3 • Mediante auto de fecha de 06 de octubre de 2022, el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, en cumplimiento del acuerdo PCSJA22-11976 del 28 de julio de 2022, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura de Córdoba, ordenó remitir el proceso al Juzgado Noveno Oral Administrativo de Montería. • Mediante auto emitido el 19 de octubre de 2022, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, resolvió avocar el conocimiento del proceso de referencia. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCA Mediante sentencia de fecha de 30 de septiembre del año 2024, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Montería, negó las pretensiones de la demanda, indicando que una vez realizado el análisis respecto de la manifestación hecha por la demandante de que el acto administrativo por medio del cual se declaró su insubsistencia, resulta contradictorio a los dispuesto en el artículo 2.2.6.29 del Decreto 1083 de 2015, por ser desvinculada de su nombramiento en provisionalidad para nombrar en periodo de prueba a personas que ganaron un empleo ofertado con unas funciones totalmente diferentes a las que esta desempeñaba.
Este aspecto no parece ser desconocido en el acto impugnado, ya que tanto en su motivación como en su parte resolutiva se limita a efectuar el nombramiento en periodo de prueba de varias personas que conforman la lista de elegibles para el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 02, y, como consecuencia, dar por terminado el nombramiento en provisionalidad entre otras personas, de la demandante, sin hacer referencia a las funciones correspondientes a dicho cargo.
De lo anterior, adiciona que, si la demandante consideraba que las funciones indicadas para los cargos en la Oferta Pública de Empleo de méritos diferían de las ejercidas por aquellos vinculados en provisionalidad, así como de las contenidas en el manual de funciones de la entidad, debía haber presentado oportunamente la demanda contra los actos expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Expresa que, aunque la demandante afirmó, que no cuenta con los recursos necesarios para su manutención y la de su familia, no se aportó evidencia suficiente que, valorada en su conjunto, permita concluir que la entidad demandada fue informada de que la señora Gómez Diaz, es el principal sostén económico como madre cabeza de familia, ni se han proporcionado pruebas que respalden esta afirmación. Agrega que las exposiciones realizadas por cada uno de los testigos sobre las afectaciones morales y económicas sufridas por la demandante a causa de la desvinculación de la entidad demandada no resultan tener la eficacia suficiente, en conjunto con las demás pruebas que obran en el expediente, que permitan establecer la procedencia o no de las medidas afirmativas que la jurisprudencia ha señalado cuando surge la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó las etapas del concurso, en lugar, de quien viene ocupando el cargo en provisionalidad, quien ostenta una estabilidad laboral relativa y precaria frente a quien ocupa el cargo en razón del mérito.
Lo anterior, se debe a que es requisito indispensable probar las circunstancias que ubican al individuo en un grupo de especial protección constitucional, es decir, ostentar la calidad de padres o madres cabeza de familia, personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales, o pre pensionados, lo cual no ocurrió en el presente caso; por lo tanto, reitera que ni los argumentos ni las pruebas presentadas son suficientes para justificar la posición que presume la demandante.
Tras analizar las causales de nulidad, la Unidad Judicial concluye que no procede anular parcialmente el Decreto No. 0868 del 07 de diciembre de 2021 y, por tanto, se niegan las pretensiones de la demanda. Además, al considerarse que el acto administrativo fue emitido conforme a la normativa vigente, no se estudiará la solicitud de indemnización por daño moral.
Radicación N. º23.001.33.33.004.2022.00452.01 4 III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, al considerar que goza de especial protección a constitucional y por lo tanto de cierta estabilidad laboral reforzada que debe ser garantizada por el Estado a través de todas sus instituciones, lo anterior con fundamento en los artículos 13, 43 y 44 de la Constitución Política.
Así, como el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, la cual define la condición de mujer cabeza de familia. Señala que a nivel jurisprudencial, de suma importancia resultan los aportes efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-388 de 13 de abril de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en la que trazó los presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como madre cabeza de familia, los cuales son que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; que esa responsabilidad sea de carácter permanente; no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.
Alega que el juez de primera instancia ha desconocido los precedentes jurisprudenciales como la Sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011 la Corte Constitucional M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en razón a que la garantía constitucional se sustenta en que la terminación de una vinculación en provisionalidad debe ser provista con una persona que ganó el concurso, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos Concluye que se ha llevado a cabo el medio de control pertinente para reclamar el derecho que se pretende, existe legitimación en la causa por activa y por pasiva y de conformidad con los preceptos legales y los lineamientos jurisprudenciales resulta procedente emitir un fallo concediendo las pretensiones de la demanda.
IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de fecha 27 de enero de 2025, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Así mismo, se ordenó la notificación personal al Agente del Ministerio Público y por estado a las partes. No hubo intervenciones de las partes en esta instancia. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) Competencia Conforme con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la decisión proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. b) Problema jurídico Radicación N. º23.001.33.33.004.2022.00452.01 5 La Sala determinará, si debe revocarse o confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y en este caso, analizar si conforme lo señala la parte demandante se configura la condición de madre cabeza de familia, que impide la declaratoria de terminación del nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera de la demandante.
Para tal efecto, se mencionará i) La motivación de los actos de desvinculación de un empleado vinculado en provisionalidad, ii) falsa motivación de los actos administrativos, y iii) La estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa. c) Normativa y jurisprudencia - Motivación de los actos de desvinculación de un empleado vinculado en provisionalidad.
Respecto de la motivación del acto administrativo a través del cual se desvincula a un empleado vinculado en provisionalidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de junio de 20231, reiteró que si bien dicha Corporación en sentencia de 13 de abril de 2003, había unificado el criterio considerando que al no existir fuero alguno de estabilidad respecto de dichos empleos, su retiro podía efectuarse sin necesidad de motivación, a partir del fallo de 23 de septiembre de 2010, donde se determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita]”. 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Nulidad y restablecimiento del derecho radicado 68001-23-33-000-2016-00814-01 (5062-2022).
Radicación N. º23.001.33.33.004.2022.00452.01 6 Posición que a partir de dicha fecha ha sido pacífica y se encuentra acorde con el criterio fijado por la Corte Constitucional2 al considerar que la motivación de los actos de desvinculación de un empleado en provisionalidad es obligatoria, a fin de garantizar los principios de legalidad, publicidad y debido proceso.
En ese sentido, ha sostenido la Corte Constitucional que: “En este orden, lo que se busca con la motivación, no es nada distinto a que el servidor tenga la posibilidad de defenderse en juicio, si así lo considera, y poder contradecir las razones por las cuales lo declararon insubsistente en el cargo, de lo contrario, se vería transgredido su derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, pues es indispensable para el control de los actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por esto, se ha dicho incluso que la obligación de motivar los actos administrativos se extiende a la administración, aún en eventos de desvinculación de funcionarios de carrera en provisionalidad, en procesos de reestructuración de la administración3.. Cabe resaltar que La protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa, toda vez que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, debido a que la persona que ocupó el primer lugar tiene un derecho preferente respecto a quienes no participaron en el mismo. - Falsa motivación de los actos administrativos En jurisprudencia reciente del Consejo de Estado reitera el concepto desarrollado de falsa motivación de la siguiente manera: 4 “7.6.2.
De igual manera, en orden a resolver el presente cargo, la Sala recordará el concepto que ha desarrollado la jurisprudencia de esta Corporación frente a la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos: “El citado vicio de nulidad en cuestión debe ser entendido desde tres (3) enfoques distintos, a saber: la falsa motivación de hecho, la falsa motivación en derecho y la indebida motivación, aspectos estos que deben ser analizados siempre desde el contenido mismo del acto censurado, es decir, atendiendo su alcance interno, lo que impone que el análisis haga referencia a lo que expone el acto administrativo en la parte motiva y en la resolutiva.
Pues bien, el primero supone un juicio de certeza, es decir, el cuestionamiento acerca de si son ciertos los hechos que se esgrimen como fundamento para expedir la decisión que se cuestiona. Así, de advertir que son falsos, el Juez no tiene opción diferente que acoger la pretensión de nulidad que se funda en la mencionada argumentación, si ellos son determinantes para la decisión que el acto toma.
Por su parte, un cargo de falsa de motivación en derecho está orientado a atacar los supuestos jurídicos esgrimidos en la parte motiva y que sustentan la expedición del acto, de modo que, si llega a acreditarse que la normativa que invoca la Administración no tiene el alcance para definir la situación jurídica en el acto, la suerte que corre en un juicio de nulidad será la de desaparecer del orden jurídico por ilegal.
Finalmente, la indebida motivación emerge del análisis del acto a partir de cinco (5) tipos de inferencias lógicas que se excluyen entre sí, pues cada una de ellas depende de la tesis y sus fundamentos ( ).” - Estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa.
Respecto a la estabilidad laboral reforzada el H. Consejo de Estado ha señalado5: 2 Consultar entre otras las sentencias SU-054 de 2015. 3 Ibidem 4 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Primera- consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López Bogotá, D.C, doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación núm.: 11001 03 24 000 2016 00021 00. 5 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 20 de octubre de 2022.
Rad 05001-23-33- 000-2017-02209-01 (6576-2019) Radicación N. º23.001.33.33.004.2022.00452.01 7 (…) “La estabilidad laboral reforzada es una garantía constitucional que se le otorga a un determinado grupo de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad protegiéndolos del riesgo de perder el empleo o trabajo. Esta Corporación ha sostenido que: “La figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso”6 A su vez, la Corte Constitucional ha definido el derecho a la estabilidad laboral reforzada como: “El derecho a la estabilidad laboral reforzada consiste en: “(i) el derecho a conservar el empleo;
(ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismos…”7 Ahora bien, en el caso de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la de esta Corporación han sostenido que gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, lo que implica que su retiro debe fundarse en una causa legal la cual debe señalarse en el acto administrativo, es decir el acto de desvinculación debe ser motivado.
Una de las causas legales es la provisión del cargo que ocupan por el nombramiento en período de prueba de la persona que superó el concurso de méritos y que se encuentra en la lista de elegibles, en este caso la estabilidad del funcionario en provisionalidad cede al mejor derecho que tiene la persona que ganó el concurso. No obstante, dentro de los servidores que ocupan provisionalmente un cargo de carrera pueden encontrarse personas protegidas constitucionalmente por tener especial condición, como la de prepensionado o padre cabeza de familia.
En este orden de ideas, aunque los servidores nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, pueden ser retirados para proveer el cargo con una persona que concursó y obtuvo el derecho a ser nombrado en periodo de prueba, sin perjuicio del derecho que tienen a un “trato preferencial” como medida de acción afirmativa, pero sin desconocer los derechos fundamentales del funcionario de carrera.
Por su parte, la Corte en sentencia C-200 de 20198, el derecho a la estabilidad laboral reforzada corresponde a una noción amplia que ha sido modificada a lo largo de los años, tanto legal como jurisprudencialmente. Los pronunciamientos de esta Corte han protegido a varios grupos de trabajadores, de acuerdo con ciertas circunstancias específicas.
Alguno de ellos es: (i)mujeres embarazadas, (ii) algunos empleados prepensionados; (iii) madres cabeza de familia con ciertos vínculos laborales; (iv) sujetos que gozan de fuero sindical; (v) servidores públicos; (vi) trabajadores en situación de discapacidad; (vii) algunos cónyuges o compañeros permanentes de mujeres embarazadas no trabajadoras;
(viii) padres cabeza de familia con ciertos vínculos laborales y, para el caso que ocupa a esta Sala, (ix) personas en situación de debilidad manifiesta como consecuencia de afecciones de salud. (negrilla fuera de texto) 6 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 18 de noviembre de 2021. Rad 47001-23- 33-000-2016-00019-01(0850-17) 7 Sentencia T 320/ 16. 8 Sentencia C-200/19 Radicación N. º23.001.33.33.004.2022.00452.01 8 Esa garantía tiene como objetivo impedir que el empleador, en el sector público o privado, abuse de sus facultades legales frente a la vinculación de una persona y, so pretexto de su ejercicio, cometa actos de discriminación que sobrepasen los límites que imponen los derechos fundamentales.
Ahora bien, respecto, a la protección de los empleados que están en provisionalidad es relativa, toda vez que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, debido a que la persona que ocupó el primer lugar tiene un derecho preferente respecto a quienes no participaron en el mismo.
No obstante, la Corte a reconocido un trato preferencial para sujetos de especial protección constitucional que ocupan un cargo en provisionalidad, como las madres y padres cabeza de familia, las personas próximas a pensionarse, o a quienes estén en una situación de discapacidad o debilidad manifiesta por causa de una enfermedad. En ese mismo sentido el H. Consejo de Estado mencionó:9 En Sentencia de Unificación SU-388 de 2005, la Corte Constitucional estableció una serie de requisitos para acreditar la condición de mujer cabeza de familia, así: “i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Y, adicional a ello, debe demostrarse: “i) el total abandono del hogar por parte de la pareja y de las responsabilidades que le corresponden como padre10; (ii) el estado civil de la mujer es irrelevante a la hora de determinar si es o no cabeza de familia11.
Ahora bien, (iii) la declaración ante notario a que hace referencia el parágrafo del artículo 2° de la Ley 82 de 1993, no es una prueba necesaria para acreditar la condición de cabeza de familia, pues dicha calidad no depende de esta clase de formalidades, sino de los presupuestos fácticos del caso concreto.11 Así las cosas, las mujeres que tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad de hijos menores propios o ajenos y de otras personas incapacitadas para trabajar y, que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de especial protección constitucional.
No obstante, dicha estabilidad reforzada no constituye una protección absoluta ni automática, “pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo. Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo sin tener en consideración su condición de mujer cabeza de familia y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral especial o reforzada, siempre y cuando se verifiquen circunstancias particulares tales como el retén social o una afectación al mínimo vital”13; constituyéndose, el nombramiento en propiedad de una persona que superó las etapas del concurso de méritos, en una justa causa.” (…) 5.2.4.
Caso concreto Con la demanda se pretende que se declare la nulidad del Decreto No 0868 del 7 de diciembre de 2021, por medio del cual se efectúan unos nombramientos en periodo de prueba y se da por terminado el nombramiento en provisionalidad a la demandada en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 02, de la Secretaría de Educación del Municipio de Montería – Córdoba.
Como consecuencia de ello, en calidad de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro inmediato de la actora al cargo que venía ocupando. 9 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 2 de octubre de 2024. Rad 25-000-23-42- 000-2017-01023-01 (0179-2024) 10 Sentencia T-1211/08 11 Sentencia T-1211/08 Radicación N. º23.001.33.33.004.2022.00452.01 9 El Juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda, pues consideró que, no se acreditó la causal de nulidad alegada en contra del acto administrativo demandado, toda vez que el acto que declaró la insubsistencia estuvo debidamente motivado.
Además, indicó que no se logró demostrar probatoriamente que la demandante se encuentre en una categoría de sujeto de especial protección constitucional. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación alegando que goza de especial protección constitucional y por lo tanto de cierta estabilidad laboral reforzada que debe ser garantiza por el Estado y todas sus instituciones, en virtud de ser madre o mujer cabeza de familia con fundamento especialmente en los artículos 13, 43 y 44 de la Constitución Política.
Así, como el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, la cual define la condición de mujer cabeza de familia y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En ese orden de ideas, revisado el plenario la Sala encuentra acreditado que mediante Decreto N° 0166 de 201912, se declara un cargo en vacancia definitiva y se hace un nombramiento en provisionalidad en la planta de personal administrativo del municipio de Montería, cargo del cual tomó posesión el 18 de junio de 201913.
Se encuentra demostrado que el Alcalde del municipio de Montería - Córdoba, aduciendo el ejercicio de facultades constitucionales y legales, expidió el Decreto N° 0868 de 07 de diciembre de 202114 “Por medio del cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se termina un nombramiento en provisionalidad”, estableciendo que la terminación de empleos en provisionalidad se debía al nombramiento en periodo de prueba que trata el artículo primero del decreto, quienes desempeñan el empleo denominado Auxiliar Administrativo, código 407, grado 02 del cargo que venía ocupando la demandante.
Igualmente se allegó registro civil de nacimiento de Juan David Clavijo Gómez y Tamara Clavijo Gómez, los cuales dan cuenta que son hijos menores de la demandante15. De otro lado, se recepcionó el testimonio de los señores Carlos Arturo Zapata Ortega, Carmen Barrios Reyes y Mercedes Cuitiva Martínez, quienes manifestaron ser vecinos de la demandante, mencionando que aquella laboró en la alcaldía de Montería de la cual fue retirada y estuvo en un proceso de decadencia, señala que es cabeza de familia, ella tiene 2 hijos, de 12 y 15 años, estudiaban en colegio privado y tuvo que pasarlos a colegio público, en estos momentos está sin trabajo, en la actualidad hace de todo, vende pollos, vende revistas, mencionan que actualmente vive arrendada, ella colabora con la señora que está allí en esa casa en servicios varios, se encuentra mal psicológicamente, no cuenta con su mamá. Desconoce la razón por la cual fue retirada la demandante.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al plenario, se tiene que, si bien la parte actora alega ser madre cabeza de familia, se observa que el acto de retiro de la demandante obedeció a una causa legal, toda vez que se dio como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de una persona que se encontraba en la lista de elegibles, previo concurso de méritos y no se probó que la parte actora al momento del retiro ostentara una condición que estuviera protegida por la estabilidad laboral reforzada como la de madre cabeza de familia o que dicha condición fuera puesta en conocimiento del ente territorial, que obligara a otorgarle un trato preferencial como medida de acción para evitar el retiro.
En ese orden de ideas, advierte la Sala que los requisitos establecidos por la Corte Constitucional no se cumplen a cabalidad, comoquiera que dentro de la actuación procesal no se evidencia 12 PDF 03 (Pág. 13). Cuadernillo de Primera Instancia – Expediente Judicial. 13 PDF 03 (Pág. 14). Cuadernillo de Primera Instancia – Expediente Judicial. 14 PDF 03 (Pág. 15-17).
Cuadernillo de Primera Instancia – Expediente Judicial. 15 PDF 25 (Pág. 48-49). Cuadernillo de Primera Instancia – Expediente Judicial. Radicación N. º23.001.33.33.004.2022.00452.01 10 prueba alguna que permita acreditar que la señora Marcela Gómez Díaz, cumplía con los requisitos que permitan acreditar la condición de madre cabeza de familia al momento de su retiro o que hubiera puesto en conocimiento tal condición a la demandada.
En esa línea de consideraciones, se impone confirmar la sentencia emitida el veintidós (22) de marzo de dos mil veintiuno (2024), expedida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 5.3 Costas Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas, dado que no se advierte que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), expedida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Comuníquese al a quo y a las partes, está decisión.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx