SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, once (11) de abril del dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-007-2019-00560-01 Demandante: Lina María Tapia Herrera Demandado: E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería Tema: Insubsistencia de empleado en provisionalidad Decisión: Confirma sentencia de primera instancia El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2022, emitida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución N° 036 del 19 de marzo de 2019 proferida por el señor Omar Alexander Prieto García fungiendo como agente especial interventor de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, por medio del cual la demandante fue declarada insubsistente del cargo de Profesional Especializada en el Área de Salud (Auditor), código 242 grado 10.
Asimismo, se anule la Resolución N° 069 de 26 de abril de 2019 que resolvió el recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro igual o de superior categoría o que se cree para efectos de cumplir la sentencia. Igualmente, se ordene el pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta que se efectué el reintegro, debidamente ajustados al valor. 1.2.
Fundamentos fácticos. La demandante afirma que fue nombrada mediante la Resolución No. 204 del 1 de noviembre de 2018 en el cargo de Profesional Especializada (Auditor), Código 242, Grado 10, de la planta global de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. Su vinculación se realizó en calidad de provisional, mientras se adelantaba el proceso de selección para la provisión definitiva del empleo.
Posteriormente, mediante la Resolución No. 036 del 19 de marzo de 2019, el señor Omar Alexander Prieto García, en su calidad de Agente Especial Interventor designado por la Supersalud, declaró insubsistente a la demandante basándose en la intervención del Hospital ordenada por la Resolución No. 360 de 2019. En el acto administrativo se sostuvo que estaba en período de prueba de 6 meses y que su desempeño había sido insatisfactorio según un informe de gestión, decisión que fue confirmada a través de la Resolución No. 069 del 26 de abril de 2019.
Aduce que el acto administrativo que decide la posesión e intervención forzosa debe ordenar su inscripción en la Cámara de Comercio del domicilio del ente intervenido, requisito que no se cumplió en la Resolución No. 0360 de 2018, lo que tiene repercusión sobre los actos proferidos por el Interventor de la entidad demandada. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2019-00560-01. 2 Por otro lado, expone que la Resolución No. 204 de 2018 incurre en una falsa motivación toda vez que los funcionarios en provisionalidad no son objeto de evaluación y en ese sentido se confunde el estatus jurídico del cargo, además de que nunca se le trasladó una evaluación de desempeñó y solo con ocasión de la una acción de tutela conoció el informe de gestión el día 14 de junio de 2019, esto es, posterior a la desvinculación. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. Relaciona como normas violadas: el artículo 29 de la Constitución Política; artículo 40 de la Ley 909 de 2004; artículo 42 del CPACA; artículo 9.1.1.1.1 del reglamento DUR 2555 de 2010. En síntesis, refiere que la Resolución N°0360 de 2018 mediante la cual se ordenó la intervención del Hospital San Jerónimo de Montería, incurrió en una omisión legal al no ser inscrita en la Cámara de Comercio, requisito exigido por el Decreto 2555 de 2010.
Esta omisión la hace nula y, por tanto, invalida todos los actos derivados de ella, incluida la declaratoria de insubsistencia de una funcionaria emitida en la Resolución 036 de 2019. Por otra parte, el acto demando es nulo al citar el “DR 1227/05” en materia de evaluación de desempeño, toda vez que los funcionarios sujetos a evaluación son los de carrera y en periodo de prueba, categoría que no ostentaba la demandante puesto que ocupaba el cargo en provisionalidad.
Manifiesta que la declaratoria de insubsistencia se sustenta en un “informe de gestión” contenido en el oficio 300.41.01.034.19 de 1º de marzo de 2019 suscrito por la Subdirectora científica de la ESE, arrojando un resultado negativo y/o insatisfactorio de sus actividades donde se resume que no está cumpliendo con las obligaciones propias del cargo, frente a lo cual, la entidad demandada estaba en la obligación de correrle traslado, por lo que al omitirlo no tuvo la oportunidad de controvertirlo y ejercer el derecho de defensa y contradicción, conociendo dicho informe solo hasta el día 14 de junio de 2019, posterior a la expedición del acto y con ocasión de una acción de tutela e incidente de desacato.
Finalmente, expone que se incurre en falsa motivación al indicarse en el acto que la demandante estaba en periodo de prueba de 6 meses, puesto que era empleada en provisionalidad y además no es cierto que exista potestad discrecional para desvincular a funcionarios que ostenten esta calidad. 2) Contestación de la demanda. La E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la parte actora y planteó como excepción de mérito la validez del acto administrativo.
En su defensa, argumenta que la resolución por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante fue emitida con base en hechos debidamente demostrados, por lo que se realizó una evaluación de desempeño laboral conforme al artículo 43 de la Ley 909 de 2004, como se aprecia en el informe de gestión del 1 de marzo de 2019.
Este informe evidenció deficiencias como intermitencia en los procesos, ausencia de control sobre la aplicación de protocolos y una gestión profesional limitada. También mencionó un hecho de inconformidad ocurrido en noviembre de 2018, que fue comunicado verbalmente a la gerencia y no volvió a repetirse. Por tanto, la resolución No. 036 de 2019 no presenta falsa motivación, ya que se encuentra debidamente sustentada en hechos objetivos y aclaró que la demandante no superó el periodo de prueba y que su retiro se ajustó a los lineamientos del Decreto 1083 de 2015 y la Sentencia SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional.
Estas disposiciones permiten la desvinculación mediante acto motivado, siempre que existan razones concretas relacionadas con el servicio, como una evaluación insatisfactoria. Afirma que además se invocó la Circular Conjunta No. 032 de 2012 del Ministerio del Trabajo y del Departamento Administrativo de la Función Pública, la cual recuerda a las entidades públicas la necesidad de respetar los criterios jurisprudenciales en casos de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2019-00560-01. 3 insubsistencia. Así pues, resaltó que la evaluación del desempeño es una herramienta clave para garantizar la calidad del servicio público, conforme a lo dispuesto en las leyes 909 de 2004 y 489 de 1998.
Asimismo, reiteró que la evaluación de funcionarios en provisionalidad es válida como parte de las políticas internas de gestión de talento humano, sin requerir autorización de la CNSC. Finalmente, hace mención a que de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política, los cargos públicos deben proveerse por mérito y su retiro puede darse por causas como desempeño insatisfactorio o violación del régimen disciplinario. 3) La sentencia apelada.
El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Montería emitió sentencia de primera instancia el 9 de mayo de 2022 donde resolvió: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de “Validez del acto administrativo” interpuesta por la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones No. 036 del 19 de marzo de 2019 y No. 069 de 26 de abril de 2019, proferidas por la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, mediante las cuales, resolvió declarar insubsistente del cargo de Profesional Especializado en el Área de la Salud (Auditor), Código 242, Grado 10 a la señora Lina María Tapia Herrera, y se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial, conforme a lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ESE Hospital San Jerónimo de Montería reintegrar a la señora Lina María Tapia Herrera, al cargo de Profesional Especializado en el Área de la Salud (Auditor), Código 242, Grado 10 que venía ocupando antes de su desvinculación siempre y cuando no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
CUARTO: CONDENAR a la ESE Hospital San Jerónimo de Montería a reconocer y pagar a la señora Lina María Tapia Herrera a título indemnizatorio el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el día siguiente al de la notificación del retiro del servicio hasta el momento de la fecha de esta sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
La entidad demandada pagará los aportes y/o cotizaciones a las entidades de previsión en salud y pensión en las que se encuentre afiliada la señora Lina María Tapia Herrera, causadas entre la fecha en que ésta fue retirada del servicio y hasta la fecha de esta providencia, previas las deducciones en la proporción legal que aquél le corresponde efectuar.
(…)” Argumentó que, en el ordenamiento jurídico cuando se trata de un empleado nombrado en periodo de prueba, su vinculación estaría afectada por una calificación insatisfactoria, tal como lo establece el numeral 5° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004; mientras que los empleados nombrados en provisionalidad pueden ser retirados del cargo en atención a los presupuestos del parágrafo 2° del artículo 41 ibídem.
Asimismo, trajo a colación la sentencia SU-054 de 2015 de la Corte Constitucional en la que sostuvo “(…) las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o la simple cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario.” En ese sentido, señaló que la facultad discrecionalidad solo es predicable para el retiro del personal vinculado en empleos de libre nombramiento y remoción, debido al factor personal y de confianza determinante en estos cargos.
En ese sentido, considero que si bien la entidad demandada en la Resolución No. 036 del 19 de marzo de 2019 afirmó que la actividad desempeñada por la demandante no era Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2019-00560-01. 4 satisfactoria, por no haber cumplido con las obligaciones propias de su cargo, dicho argumento no puede considerarse como una motivación sujeta a los criterios normativos y jurisprudenciales aplicables, toda vez que ese sustento general de la entidad nominadora carece de especificidad y fundamento probatorio; pues se logró evidenciar en el expediente que la demandante el 29 de abril de 2019 solicitó a la ESE Hospital San Jerónimo de Montería para que le suministrara documentación relacionada con evaluación de desempeño laboral y notificación del resultado insatisfactorio del informe de gestión de los auditores médicos de la ESE; siendo respondida la petición por el asesor de recursos humanos de la entidad demandada indicando que una vez revisado los archivos propios del área de subdirección científica y el archivo central de la entidad se verificó que dicha documentación no existía, respuesta que es contraria a lo expuesto en el acto administrativo de insubsistencia y que evidencia una ausencia de seguimiento de los servicios prestados por la demandante.
Además, advierte que en la contestación de la demanda no se aportó material probatorio que acreditara las razones fundantes de dicho acto administrativo de retiro. Por lo tanto, la actuación desplegada por la entidad demandada no puede estar amparada en el principio de discrecionalidad, para denegar derechos fundamentales en lo que se enmarca las garantías de igualdad y debido proceso, pues la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que todo acto de retiro de empleados nombrados en provisionalidad debe ser motivado bajo razones objetivas y en garantía a la estabilidad laboral relativa, por lo que resulta procedente declarar la nulidad del acto y ordenar el restablecimiento del derecho. 4) El recurso de apelación. La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, manifestando que su inconformidad radica en la incorrecta valoración de las pruebas, toda vez que no se consideró la legalidad de las Resoluciones No. 036 del 19 de marzo de 2019 y No. 069 del 26 de abril de 2019, las cuales fueron anuladas sin justificación, lo que condujo al reintegro de la demandante.
Sostiene que la Resolución No. 036 de 2019 contenía una motivación y fundamentación válidas, basadas en el incumplimiento, por parte de la demandante de las funciones asignadas en el manual de funciones de la E.S.E., lo cual constituye una causa objetiva que vulneró los principios de la función administrativa y justificó la declaración de insubsistencia. Adicionalmente, argumenta que el A quo incurrió en error al no ponderar la razonabilidad en el ejercicio de la facultad discrecional de la administración, así como la motivación y legalidad de las resoluciones impugnadas.
Afirma que dichos actos administrativos, mediante los cuales se ordenó la desvinculación de un nombramiento en provisionalidad, son jurídicamente válidos y se ajustan a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005. Por tanto, considera que las resoluciones deben mantenerse vigentes, y que el retiro de la señora Lina María Tapia Herrera fue legal, reglado y transparente.
Afirma que no hubo falsa motivación, ya que se demostró que el hecho que originó la desvinculación fue que la demandante no superó el periodo de prueba en el que se encontraba al momento de realizarse la supervisión y conforme al Decreto 1083 de 2015 y a la jurisprudencia constitucional sentencia SU-917 de 2010, la insubsistencia de un empleado en provisionalidad exige motivaciones claras relacionadas con el servicio e invoca la Circular Conjunta 032 de 2012, que respalda la necesidad de motivar adecuadamente estos actos.
Finalmente, argumenta que los empleados provisionales tienen una protección intermedia y pueden ser evaluados por mecanismos internos, lo cual legitima la decisión tomada en función del interés del servicio público. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2019-00560-01. 5 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación presentado por la parte demandada fue admitido mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2022.
La parte demandante, demandada y el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal resolver: - Si el acto administrativo que declaró insubsistente a la demandante contiene una motivación sustentada en criterios objetivos y en ese orden debe revocarse la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda o, en su defecto, debe confirmarse por incurrir en una falsa motivación como lo determinó el A quo.
Así las cosas, para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados se procederá a analizar los siguientes puntos: i) Clasificación de los empleos; ii) De la motivación de los actos de desvinculación de un empleado vinculado en provisionalidad; iii) De las causales de nulidad por falsa motivación e infracción a las normas en que debía fundarse. c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al contrato realidad. i) Clasificación de los empleos.
La ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, dispone la clasificación de los empleos públicos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 5o. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1.
Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: ( ) A su vez el artículo 23 de la citada Ley, señala: “ARTÍCULO 23.
Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2019-00560-01. 6 Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.” ii) De la motivación de los actos de desvinculación de un empleado vinculado en provisionalidad. Respecto de la motivación del acto administrativo a través del cual se desvincula a un empleado vinculado en provisionalidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de junio de 20231 reiteró que si bien dicha Corporación en sentencia de 13 de abril de 2003 había unificado el criterio considerando que al no existir fuero alguno de estabilidad respecto de dichos empleos, su retiro podía efectuarse sin necesidad de motivación, a partir del fallo de 23 de septiembre de 2010 se determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita]”.
Posición que a partir de dicha fecha ha sido pacífica y que se encuentra acorde con el criterio fijado por la Corte Constitucional2 al considerar que la motivación de los actos de desvinculación de un empleado en provisionalidad es obligatoria, a fin de garantizar los principios de legalidad, publicidad y debido proceso. En ese sentido, ha sostenido la Corte Constitucional que: 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Nulidad y restablecimiento del derecho radicado 68001-23-33-000-2016-00814-01 (5062-2022) 2 Consultar entre otras las sentencias SU-054 de 2015 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2019-00560-01. 7 “En este orden, lo que se busca con la motivación, no es nada distinto a que el servidor tenga la posibilidad de defenderse en juicio, si así lo considera, y poder contradecir las razones por las cuales lo declararon insubsistente en el cargo, de lo contrario, se vería transgredido su derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, pues es indispensable para el control de los actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por esto, se ha dicho incluso que la obligación de motivar los actos administrativos, se extiende a la administración, aún en eventos de desvinculación de funcionarios de carrera en provisionalidad, en procesos de reestructuración de la administración.”3 iii) De las causales de nulidad por falsa motivación e infracción a las normas en que debía fundarse.
Con relación a la causal de falsa motivación la jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha sostenido que tiene lugar cuando las razones que se plasman en la fundamentación de un acto administrativo resultan contrarias a la realidad fáctica o jurídica y que guarda estrecha relación con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.
Así, ha sostenido: En esa misma línea, se ha precisado que, para la prosperidad de la pretensión de nulidad, cuando se invoca esta causal, es necesaria la concurrencia de tres elementos: “(…) (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;
(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado”5. Respecto de la causal denominada infracción a las normas en que debía fundarse el acto administrativo la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que dicha causal, también denominada nulidad por violación del ordenamiento superior o de la regla de derecho de fondo que se exigía para sustentar el acto, se relaciona con la validación de cada elemento que compone un acto administrativo: las reglas de competencia, de procedimiento, los componentes de la motivación y el debido proceso, concretado en el derecho de audiencia y de defensa6.
Precisó que, en un sentido más estricto, debe entenderse como: “En un sentido más estricto, esta causal de nulidad se ha entendido por esta Corporación como la contravención directa de la norma que serviría como fundamento al acto administrativo, lo que puede ocurrir por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.
Lo primero, es decir, la falta de aplicación, puede suceder porque la autoridad administrativa ignore la existencia de la norma o, a pesar de conocerla, no la aplique a la solución del caso o crea, de manera errónea, que la norma no es aplicable al asunto que examina. La aplicación indebida puede configurase cuando la autoridad hace valer disposiciones que no son pertinentes para resolver el asunto objeto de decisión; lo que a su vez puede ocurrir por que i) hubo un error al seleccionar la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra, y/o ii) porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.
En cuanto a la interpretación errónea se ha precisado que ocurre cuando las disposiciones que se aplican son en efecto las que regulan el asunto que se debe 3 Ibidem 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 11 de diciembre de 2024. Radicado 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez 5 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Radicado 52001- 23-33-000-2015-00155-01 (3093-16). C.P. William Hernández Gómez 6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 28 de noviembre de 2024. Radicado 68001-23-33-000-2021-00340-01 (6334-2022). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2019-00560-01. 8 decidir, pero la autoridad las entiende de manera errónea y, con esa interpretación, las aplica.
En otras palabras, es lo que ocurre cuando se asigna a una disposición un sentido o alcance que no le corresponde.7 d) Caso concreto. Hechos relevantes probados: - La demandante fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado Área de Salud (Auditor) Código 242 grado 10 en la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, a través de la Resolución No. 204 de 01 de noviembre de 2018, tomando posesión del cargo en la misma fecha. - Mediante Resolución No. 036 de 19 de marzo de 2019 suscrita por el Agente Especial Interventor de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería se declaró insubsistente a la señora Lina María Tapia Herrera en el cargo de Profesional Especializado Área de Salud (Auditor) Código 242 grado 10. - El día 29 de marzo de 2019, la demandante presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 036 de 19 de marzo de 2019, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 069 de 26 de abril de 2019, confirmando en todas sus partes el acto administrativo objeto de recurso. - A través de oficio de fecha 14 de junio de 2019 en cumplimento de una sentencia de tutela, el Asesor de Recursos Humanos de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería da respuesta a una petición presentada por la demandante en la que se indica que se le hace entrega de los siguientes documentos “(5) cinco folios del informe de gestión y/o evaluación de los auditores médicos suscritos por la señora Osmeida Salgado Carrascal en calidad de subdirectora científica y su oficio remisorio de 1 de marzo de 2019, el cual como anteriormente fue señalado además de su informe de gestión, contiene información de carácter reservado de los auditores médicos: José Mario Porto Valiente, William Montes Suarez, Alejandro Castellano Pinedo.” Y “(2) Dos folios de las actividades concertadas con la subdirección científica de fecha 01 de marzo de 2019.” - Oficio de fecha 01 de marzo de 2019 suscrito por la Subdirectora Científica ESE Hospital San Jerónimo de Montería y dirigido al Jefe de Oficina Jurídica de dicha entidad, en el que informa que existen 4 Profesionales Especialización Área Salud, Nivel Profesional Código 242 grado 10, entre los que se encuentran la demandante y se detallan las funciones que ejerce cada profesional y se indica: 7 Ibidem Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2019-00560-01. 9 - Documento de fecha 01 de marzo de 2019, referido a las actividades concertadas con la subdirección científica suscrito por la Subdirectora Científica y la demandante. - Oficio de fecha 21 de agosto de 2019 suscrito por el Asesor de Recursos Humanos de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, en el que se le informa a la demandante que “una vez realizada la debida gestión respecto a la búsqueda de documentación relacionada con anexo técnico de evaluación de desempeño laboral de empleados en provisionalidad de la entidad, se pudo contestar que no existe tal documentación, es importante precisar que en anterior comunicación no se pudo constatar la información requerida, teniendo en cuenta que para las fechas en que se generaron las solicitudes se dieron cambios en los jefes de las áreas de subdirección científica y recursos humanos, sumando a esto el reciente proceso de intervención que atravesaba la entidad, razón por la cual la búsqueda de la información debió ser más exhaustiva para dar una información cierta de los hechos, por lo cual se acogió el plazo dado por el juez en su momento para efectos de consolidad dicha información, asimismo con lo atinente a la notificación del resultado negativo y/o satisfactorio del informe de gestión de los auditores médicos de la ESE, suscrito por la señora OSMEIDA CARRASCAL, este una vez revisado los archivos propios del área de subdirección científica y aun el archivo central de la entidad se pudo verificar que dicha documentación no existe”. - Se acompañó el Acuerdo 009 de 2 de junio de 2015 2 Por el cual se expide el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería”. - Obra en el expediente copia de Ordenanza número 33 de 27 de noviembre de 1994, por la cual se reestructura el Hospital San Jerónimo de Montería. - A través de la Resolución No. 000360 de 01 de febrero de 2019 se ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. Anotado lo anterior, la Sala procede a dar respuesta al problema jurídico planteado: En el presente caso, está acreditado que la demandante fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado Área de Salud (Auditor) Código 242 grado 10 en la ESE Hospital San Jerónimo de Montería y a través de la Resolución 036 de 19 de marzo de 2019 suscrita por el Agente Especial Interventor de dicha entidad fue declarada insubsistente, acto administrativo frente al cual el juez de primera instancia consideró que era nulo, por incurrir en una falsa motivación e infringir las normas en que debía fundarse.
Ahora bien, en el recurso de apelación la parte demandada considera que el juez de primera instancia incurrió en una errónea valoración probatoria, toda vez que, la Resolución N° 036 del 19 de marzo de 2019, tiene una motivación y una fundamentación ajustada por no cumplir las funciones establecidas en el manual de funciones de la ESE, que fueron las razones objetivas que violaron a los principios que orientan la función administrativa y fruto de ello se generó su insubsistencia por parte de la administración. Así mismo, indica que la demandante no superó el periodo de prueba en el que se encontraba al momento que se le realizó la supervisión, bajo el entendido que los funcionarios públicos en nombramiento provisional, trayendo a colación el Decreto 1083 de 2015 y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, sobre la procedencia por acto motivado de la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, entre otras razones cuando se dé la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado concreto.
Con relación a los argumentos del recurrente, se tiene que revisadas las motivaciones expuestas en el acto de insubsistencia se extrae que dicha decisión se sustentó en los siguientes puntos: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2019-00560-01. 10 De lo anterior, se tiene que para desvincular a la demandante se partió de la concepción errada que el nombramiento en provisionalidad era asemejado a los cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que era aplicable la facultad discrecional para su desvinculación, desconociendo que la facultad discrecional se predica solo respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectúa mediante acto no motivado de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo parágrafo 2º del artículo 41 Ley 909 de 2004 y la jurisprudencia citada en el acápite anterior.
Igualmente, se consideró que al estar nombrada en provisionalidad se encontraba en periodo de prueba, por lo que podía ser desvinculada al no superar el mismo, argumento que carece de sustento jurídico pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el periodo de prueba está previsto como una de las etapas de selección o concurso de méritos para ingresar a la carrera administrativa, lo que implica que previo al nombramiento, la persona debe haber estado inscrita en el proceso de selección, superar las distintas pruebas de conocimiento y verificación de requisitos de idoneidad, situación que no se presenta en el caso del nombramiento en provisionalidad realizado a la demandante a través de la Resolución No. 204 de 01 de noviembre de 2018, en la que además se indicó que éste era hasta que se surtiera el respectivo proceso de selección para la provisión definitiva del empleo.
Por otra parte, se observa que en el acto de desvinculación se señaló: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2019-00560-01. 11 Frente a esta observación, la Sala encuentra que en el expediente obra Oficio de fecha 01 de marzo de 2019 suscrito por la Subdirectora Científica ESE Hospital San Jerónimo de Montería y dirigido al Jefe de Oficina Jurídica de dicha entidad, en el que informa que existen 4 Profesionales Especialización Área Salud, Nivel Profesional Código 242 grado 10, entre los cuales se encuentra la demandante, relacionando las funciones esenciales de dichos cargos y cuáles ejercía cada empleado.
Si bien en dicho documento se exponen algunas conclusiones por parte de la Subdirectora Científica de éstas no puede extraerse como se indica en el acto acusado, que la demandante no cumplía con las tareas asignadas, pues en el mismo se señala que “Para el caso de la Dra. Lina Tapia, como no es especialista clínica se asignan funciones acorde a su competencia”, sin que pueda establecerse cuáles eran las funciones acordes a las que se hace referencia y que se diferenciaban de las que cumplían los demás profesionales especializados.
Además, si bien se expuso que en noviembre de 2018 la demandante tuvo un llamado de atención verbal, se aclara que dicho hecho no se repitió. En ese orden, la Sala coincide con lo expuesto por el A quo en la medida que, si bien en el acto de insubsistencia se señala que el desempeño de la demandante no fue satisfactorio por no cumplir con las obligaciones propias de su cargo, dichas afirmaciones carecen de respaldo probatorio en el expediente, pues como se señaló, el informe de gestión al que se alude en la mencionada resolución no resulta suficiente para justificar un incumplimiento de las funciones a cargo.
Además, tampoco aparece en el expediente otro documento, previo a la expedición del acto, que contenga de manera clara y especifica cuáles eran las funciones que incumplía la demandante y que daban cuenta de una gestión insuficiente y que dicha situación hubiera sido puesta en conocimiento de la parte actora. Máxime cuando conforme a la respuesta dada por la entidad demandada al derecho de petición presentado por la señora Lina María Tapia, se le puso de presente que el documento referido como informe de gestión de fecha 01 de marzo de 2019 nunca le fue notificado y que no existió una evaluación de desempeño laboral de los empleados en provisionalidad de la entidad.
Así las cosas, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos en el recurso de apelación referidos a la errónea valoración de las pruebas aportadas al proceso por parte del juez de primera instancia, sino que contrario a lo que se afirma en el recurso, los documentos allegados al proceso no dan cuenta de la existencia de razones del servicio suficientes que hicieran procedente la declaratoria de insubsistencia de la demandante y además ésta no se encontraba en periodo de prueba ni la entidad podía hacer uso de la facultad discrecional, por lo que al configurarse una falsa motivación hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia. e) Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, teniendo en cuenta que no hay prueba de su causación y además las partes no intervinieron en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2019-00560-01. 12 Falla Primero: Confirmar la sentencia de fecha 9 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Montería, dentro del medio de control instaurado por la señora Lina María Tapia Herrera contra la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.