13001333301220170026901 · Tribunal Administrativo de Bolivar

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Cartagena de Indias D.T. y C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-012-2017-00269-01 Demandante Dolcey Cotta Pacheco Demandado Departamento Administrativo para la Prosperidad Social - DPS Llamados en Garantía Fundación Círculo de Obreros de San Pedro Claver Tema Contrato realidad / No se acreditó el elemento de la subordinación Magistrado Ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia de 23 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Décimo Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, mediante la cual se negaron las pretensiones. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.

Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante 2. La señora Dolcey Cotta Pacheco, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (en adelante, DPS).

En su demanda formuló las siguientes pretensiones1: “1.- Que se decrete la nulidad del acto administrativo con radicado número 20171160088642 de fecha 18 de mayo de 2017, proferido por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, que niega la existencia de un contrato realidad y reconocimiento y pago de las cesantías; intereses sobre las cesantías, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, vacaciones, prima de navidad, aportes a la seguridad social en pensiones y salud, ARL, Subsidio de Transporte, subsidio de alimentación, incapacidades, sanción moratoria, diferencias salariales dejadas de pagar en comparación con el salario devengado por funcionarios de la planta de personal de la entidad. 2.- Que se condene al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a emitir un nuevo acto administrativo donde le conceda la existencia de un contrato realidad y reconocimiento y pago de las cesantías; intereses sobre las cesantías, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, vacaciones, prima de navidad, aportes a la seguridad social en pensiones y salud, ARL, Subsidio de Transporte, subsidio de alimentación, incapacidades, sanción moratoria, diferencias salariales dejadas de pagar en comparación con el salario devengado por funcionarios de la planta de personal de la entidad. 3.- Que se declare que, como consecuencia de dicha relación suscitada entre las partes, existió un contrato individual de trabajo de carácter indefinido. 1 Folio 1 y 2 Archivo digital “01Cuaderno” Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-012-2017-00269-01 Accionante Dolcey Cotta Pacheco Accionados DPS – Circulo de Obreros San Pedro Claver Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 4.- Que, como consecuencia de lo anterior, se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes. 5.- Se condene al pago de auxilio de cesantías por el tiempo laborado, equivalente a 5 años, 5 meses y 18 días, así: $ 6.712.239.oo. 6.- Se condene al pago de intereses de saldo de cesantías, así: $ 686.677.oo 7.- Se condene al pago de primas de servicios, causadas y no pagadas en la suma de $ 6.712.239.oo. 8.- Se condene al pago de vacaciones causadas y no pagadas en la suma de $ 3.356.120.oo. 9.- Que se condene a la demandada a pagar los intereses moratorios sobre las sumas debidas a la tasa legalmente permitida desde que se hicieron exigibles y hasta el pago total de la obligación. 10.- Se actualicen los valores condenados de acuerdo al IPC con sus respectivos intereses moratorios. 11.- Que se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. 12- Las demás condenas y reconocimientos legales extra y ultra petita.” 3.

La parte demandante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes2: (1) prestó sus servicios al DPS desde el 1º de diciembre de 2009 hasta el 31 de julio de 2015 en calidad de Cogestor Social a través del Círculo de Obreros San Pedro Claver de la ciudad de Cartagena de Indias. (2) La vinculación se dio a través de contratos de prestación de servicios continuos, que en la realidad encubrieron una relación de trabajo con circunstancias de tiempo, modo y lugar que le impuso el DPS a través del Circulo de Obreros San Pedro Claver.

(3) Durante la ejecución de cada uno de los contratos de prestación de servicios, sus obligaciones como Cogestor Social fueron: identificación y focalización de familias en el territorio, atención a beneficiarios, participación en la coordinación de la organización y programación de trabajo en el campo, apoyo en la implementación de programas, acompañamiento familiar, fortalecimiento institucional, gestión de ofertas para familias beneficiarias, informes de gestión, entre otras.

Todo ello ocurrió bajo continuada subordinación y dependencia, cumpliendo órdenes de su jefe inmediato y en un horario de trabajo impuesto que incluía sábados y feriados, con las mismas condiciones de los demás Cogestores Sociales. (4) Que siempre tuvo a su cargo funciones permanentes y designadas por el Coordinador General al Coordinador Zonal y este a su vez al Coordinador Local y este al Cogestor Social.

Además, debía asistir a capacitaciones, eventos de las familias, labores desempeñadas por el Cogestor Social con herramientas de propiedad del DPS como computadores y uniformes que usaba; aclarando que los breves intervalos de los que dan cuenta los contratos aportados, corresponden a suspensiones mientras se realizaba la nueva licitación y posterior contratación de personal.

(5) El Coordinador General en forma verbal le comunicó al demandante sobre la terminación del contrato de acuerdo a instrucciones del representante legal del operador del contrato del DPS. 2 Folios 2 a 5 Archivo digital “01Cuaderno” Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-012-2017-00269-01 Accionante Dolcey Cotta Pacheco Accionados DPS – Circulo de Obreros San Pedro Claver Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 4.

Como normas violadas3 citó las siguientes: artículos 12, 25, 31, 32, 42, 51, 53, 70 y 74 de la Constitución Política de Colombia y artículos 1, 5, 6, 9, 10, 13, 16, 18, 20, 21 al 24, 27, 43, 46, 47, 55, 89 y 249 del Código Sustantivo del Trabajo y Ley 50 de 1990 artículo 99. 5. En el concepto de violación explicó que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades fue transgredido por la entidad demandada, pues a pesar de la existencia de los elementos que configuran un contrato laboral, se desconocieron los derechos y prestacionales propios de un verdadero vínculo laboral que además se dio en las mismas condiciones que los servidores públicos.

Indicó también que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en una estrategia para desconocer los derechos laborales y privar al trabajador de lo que por ley le corresponde. 3.2. Posición de la demandada y el llamado en garantía 6. El DPS contestó la demanda4 y se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, afirmando que estas carecen de fundamento fáctico y jurídico.

Expuso los siguientes argumentos: (1) la misión del DPS consiste en diseñar, coordinar e implementar políticas públicas para la inclusión social y la reconciliación. Asimismo, realiza acompañamiento familiar y comunitario a las familias más vulnerables de Colombia, a través de Operadores Sociales contratados en las diferentes microrregiones en que se ha dividido el país, mediante visitas realizadas por los cogestores sociales, quienes tienen como actividad primordial dentro de sus contratos de prestación de servicios, realizar visitas personalizadas a familias, coordinados por un equipo contratado directamente por el Operador Social.

(2) Adujo también, que el DPS no ha tenido vínculo laboral o contractual con el demandante, pues en ningún acápite de la demanda ni en el material probatorio aportado por la apoderada de la demandante se demostró dicha relación. 7. La Fundación Círculo de Obreros de San Pedro Claver contestó la demanda5, limitando sus argumentos a las excepciones de: i) falta de causa para pedir; ii) falta de jurisdicción; iii) falta de legitimación y iv) prescripción. 3.3.

Sentencia de primera instancia 8. Mediante sentencia de 23 de mayo de 20246, el Juzgado Décimo Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena resolvió negar las pretensiones de la demanda, en resumen, con fundamento en el siguiente argumento: ninguna de las pruebas valoradas permite establecer con certeza la existencia del elemento subordinación, el cual resulta de vital importancia para la configuración de la relación laboral.

A pesar de haberse acreditado la prestación personal del servicio y el pago de una remuneración frente al Círculo de Obreros de San Pedro Claver, no se demostró que el actor cumpliera cabalmente un horario de trabajo al servicio de esa entidad, ni que existiera además personal de planta que cumpliera funciones iguales o similares a las desarrolladas por el actor, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor. 3 Folios 5 a 7 Archivo digital “01Cuaderno” 4 Folio 145 y ss Archivo Digital “01Cuaderno”. 5 Folio 145 y ss Archivo Digital “01Cuaderno”. 6 Archivo Digital “41SentenciaPrimeraInstancia”.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 9. La parte demandante presentó recurso de apelación7 en contra de la sentencia de primera instancia, en el que solicitó se revoque la decisión y, en su lugar, se declare la nulidad del acto administrativo acusado. El motivo de su inconformidad lo sustenta en los siguientes argumentos: (1) en los contratos, el DPS, hace una puntual, clara y completa descripción de las actividades del cogestor social desempeñadas, confirmando que la designación de las familias estaba a cargo del contratante, sin que el contratista tuviere la potestad de elegir las familias a las cuales llevaba la oferta estatal, las directrices o actividades a desarrollar.

(2) Detrás de los contratos de prestación de servicio se escondía un verdadero contrato de trabajo, aspecto frente al cual se ha pronunciado la corte constitucional de forma abierta, amplia y favorable al contratista, afirmando además que el contrato de prestación de servicio se desnaturaliza cuando no tiene un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, como lo es en el presente caso, donde el contrato se ejecutó por más de 5 años; lo que también ha sido objeto de pronunciamientos favorables por parte del Consejo de Estado, quien ha recalcado la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista.

(3) Los contratos no pueden versar sobre funciones permanentes y su objeto debe ser la prestación de un servicio excepcional, de lo contrario se materializa un abuso de esta figura 10. Por auto de 10 de diciembre de 20248, esta corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.

La oportunidad fue aprovechada por ambos extremos enfrentados, quienes se ratificaron en su postura de demanda y contestación, respectivamente9. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 11. Revisado el expediente, la Sala observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada.

V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. Costas. 5.1. Competencia 12. Esta corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de apelaciones de Sentencias dictadas por jueces administrativos. 7 Archivo Digital “43ApelaciónDemandante”. 8 Archivo digital “05AutoAdmiteApelación” Cuaderno de segunda instancia. 9 Archivos digitales 09 y 11 del cuaderno de segunda instancia. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-012-2017-00269-01 Accionante Dolcey Cotta Pacheco Accionados DPS – Circulo de Obreros San Pedro Claver Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 5.2.

Problema jurídico de instancia. 13. El problema jurídico a resolver, se circunscribe en determinar, si la parte demandante tiene derecho a que se declare la nulidad del acto administrativo demandado y, como consecuencia de ello, se declare la existencia de una relación laboral en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debiendo la entidad cancelar las sumas y conceptos reclamados; o si, por el contrario, no le asiste a la actora tal derecho. 5.3.

Tesis de la Sala 14. La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que no se probó una relación laboral y mucho menos aparecen acreditados los elementos que la estructuran en los contratos celebrados entre las partes. 5.4. Metodología y estructura de la decisión 15. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.) 5.5.

Marco normativo y jurisprudencial respecto a contratos de prestación de servicio y la relación laboral. 16. El artículo 53 de la Constitución Política prevé el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, el cual tiene incidencia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para ocultar una verdadera relación laboral. 17.

Configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Esta primacía puede imponerse tanto a particulares como al Estado10. 18. Lo anterior tiene su razón a partir de preceptos dispuestos en la misma carta, artículos 122 y 125 que disponen: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ( )” “Art. 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 22 de noviembre de 2012, radicado interno No. 2254-2011.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (resalta la Sala)..En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.11 20.

En sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, resaltando el elemento de la subordinación así: “…el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente no respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.12 21.

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ha pronunciado sobre los los factores que deben ser tenidos en cuenta por el operador judicial la analizar un caso a la luz del contrato realidad, señalando lo siguiente: “el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, se debe acudir al artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos”13. 22.

En ese sentido, también deberán atenderse las tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado interno No. 2778-2013. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de julio de 2018, Rad.

No.: 68001-23-31-000-2010-00799-01 (2778-2013). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-012-2017-00269-01 Accionante Dolcey Cotta Pacheco Accionados DPS – Circulo de Obreros San Pedro Claver Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 23.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 199514. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (resalta la Sala) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.15 24.

En consonancia con todo lo anterior, constituye una carga para el interesado en la declaratoria de contrato realidad, acreditar la subordinación o dependencia, la remuneración y que de hecho desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista, en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando la aludida subordinación no enmarque simplemente una relación de coordinación entre las partes contractuales para el desarrollo de la labor encomendada, de acuerdo a las particularidades de la actividad que se deba desempeñar. 25.

En cuanto al aspecto de la coordinación, la Sala Plena del Consejo de Estado16 lo desarrolló, diferenciándolo del elemento de la subordinación, el cual requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 26. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere entonces que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, que son: (1) que su actividad en la entidad haya sido personal;

(2) que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago; y, (3) que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 27.

Ahora, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral; por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, tal como lo ha reiterado el Consejo de Estado en diferentes fallos17 y ha sido acogido por la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 2010. 28.

Por último, también ha señalado el Consejo de Estado (26 mayo 2016, Expediente 81001-23-33-000-2013-00059-01(3801-14), que le corresponde a la parte actora demostrar que la labor es inherente a la entidad y la equidad o similitud, que 14 “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado interno No. 2778-2013. 16 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 18 de noviembre de 2003, Radicado No. 0039-01. 17 Consejo de Estado, Sentencia del 28 de julio de 2005, Radicado Interno No. 5212-03.

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-012-2017-00269-01 Accionante Dolcey Cotta Pacheco Accionados DPS – Circulo de Obreros San Pedro Claver Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 5.5.2. Unificación jurisprudencial respecto al tema del contrato realidad – reglas que deben atenderse por el Juez de lo Contencioso Administrativo. 29.

En reciente sentencia18, el Consejo de Estado unificó aspectos relativos al contrato estatal de prestación de servicios. Para ello, abordó la temática a partir de precisiones sobre el uso de esta figura contractual, llevándola al plano comparativo del empleo encubierto que es reconocido por la OIT (Organización Internacional del Trabajo), reconociendo que, en no escasas ocasiones, deviene en una práctica oficial que se ve favorecida por la ambigüedad en las obligaciones de las partes. 30.

En dicha providencia, se aludió igualmente a la regulación del derecho al trabajo en el ordenamiento jurídico nacional y convencional, así como a la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios desde su objeto y criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, en los que por supuesto, adquirió relevancia el aspecto de la subordinación como elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

En esta reciente oportunidad precisó: “…la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista 18 CONSEJO DE ESTADO Sección Segunda Sentencia de unificación por importancia jurídica - 9 de septiembre de 2021 Medio de control: NYR Rad: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) -CE-S2-2021 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-012-2017-00269-01 Accionante Dolcey Cotta Pacheco Accionados DPS – Circulo de Obreros San Pedro Claver Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” 31.

Como reglas de unificación determinó el citado fallo: Primera Regla Segunda Regla Tercera Regla El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. Periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

Frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” 32. Posteriormente, en providencia de 11 de noviembre de 202119 se aclaró lo relacionado con las eventuales modificaciones a los estudios que en todo caso deben resultar previos a la celebración del contrato, al tiempo que precisó que en ningún momento se pretende desestimular la utilización de este tipo de contratos; por el contrario, se considera un importante instrumento de gestión pública que apunta, fundamentalmente, a la solución y atención de necesidades de las diferentes entidades y organismos de la Administración. 33.

En cuanto a la regla de la solución de continuidad, puntualizó que el término 30 días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, no es una camisa de fuerza para los jueces, pero debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, destacando que los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el 19 CONSEJO DE ESTADO Sección Segunda - 11 de noviembre de 2021 Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. Medio de control: NYR Rad: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

RESUELVE

ACLARACIÓN Y/O ADICIÓN SUJ-025-CE-S2-2021 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-012-2017-00269-01 Accionante Dolcey Cotta Pacheco Accionados DPS – Circulo de Obreros San Pedro Claver Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la existencia de una verdadera relación laboral encubierta. 5.6.

Caso concreto 5.6.1. Pruebas documentales relevantes. Se aportaron al proceso las siguientes: 34. (1) Petición radicada ante el DPS el 11 de mayo de 2017, mediante la cual, el actor solicitó el reconocimiento y pago de acreencias laborales20 con ocasión a la prestación de sus servicios como cogestor social entre los años 2010 a 2015.

Esta petición tuvo respuesta negativa el 18 de mayo de 201721, donde además se indicó que el señor Dolcey Cotta Pacheco era contratista del Circulo de Obreros de San Pedro Claver y no de esa entidad. 35. (2) Oficio dirigido al accionante y a través del cual, la Fundación Circulo de Obreros de San Pedro Claver explicó, que su labor frente a los cogestores era de tercerización y que los recursos con los cuales se les pagaba, provenían de una cuenta especial con la obligación de retornar al tesoro nacional los remanentes y que los contratos celebrados con todos estos cogestores, incluido el señor Cotta Pacheco, fueron entregados al DPS, entidad junto con la cual se desarrolló encargo fiduciario con mandato sin representación22. 36.

(3) Certificaciones expedida por la Fundación Circulo de Obreros de San Pedro Claver, donde se afirma lo siguiente: “DOLCEY COTTA PACHECO, identificado(a) con cédula de ciudadanía No. 1.007.200.464, tuvo contratos de Prestación de Servicios como Cogestor(a) Social en el municipio de Cartagena, en el marco del contrato suscrito entre el Círculo de Obreros de San Pedro Claver y la Agencia Nacional para la Acción Social y Cooperación Internacional, para la ejecución de la estrategia JUNTOS: Red para la Superación de la Pobreza Extrema.” Estas certificaciones abarcan los períodos entre 1 de diciembre de 2009 a julio de 2015, con algunas interrupciones en medio del citado lapso23. 37.

(4) Copias de extractos individuales al nombre del actor, en relación con cuenta de ahorros del Banco Caja Social24. 38. (5) Formato de Informe de Gestión diligenciado por el actor en calidad de Cogestor Social, por el período Julio de 201425. 39. (6) Copias de actas de terminación de contratos de prestación de servicios, suscritas entre el Circulo de Obreros de San Pedro Claver y el demandante Dolcey Cotta Pacheco26. 40.

(7) Copias de contratos de prestación de servicios entre el Circulo de Obreros de San Pedro Claver y el señor Dolcey Cotta Pacheco entre los años 2012 a 201527. 20 Folios 32 a 34 Archivo digital. 21 Folios 20 a 21 Archivo digital 22 Folios 22 a 25 Archivo digital 23 Folios 39 a 43 Archivo digital 24 Folios 45 a 115 Archivo digital 25 Folios 116 a 118 Archivo digital 26 Archivo digital “21ACTA” 27 Archivo digital “18Contratos” Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-012-2017-00269-01 Accionante Dolcey Cotta Pacheco Accionados DPS – Circulo de Obreros San Pedro Claver Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 41.

(8) En audiencia de pruebas celebrada el 9 de febrero de 2022, se llevó a cabo interrogatorio de parte al señor Dolcey Cotta Pacheco y se recibió declaración al testigo Jonatan Andréi Vargas Martínez28. 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo aplicable 42. A partir de los medios de prueba aportados al proceso se debe verificar, principalmente, los siguientes supuestos: 5.6.2.1.

De la contratación celebrada y la prestación personal del servicio: 43. De las pruebas aportadas se puede inferir que el señor Dolcey Cotta Pacheco estuvo vinculado a la Fundación Círculo de Obreros de San Pedro Claver, mediante diferentes órdenes de prestación de servicios, que permiten corroborar la prestación personal del servicio en varios periodos entre el 2012 y el 2015, tal y como quedó reseñado en las copias de los contratos aportados y las certificaciones que arriba quedaron enlistadas.

Se aclara que, de los contratos allegados, y que resultan ser la prueba idónea en casos de esta materia, se obtuvo la siguiente información relevante: Vinculación Fecha objeto de los contratos CONTRATO C-049-2012 3 de febrero de 2012 a 2 de febrero de 2013 Duración: 1 año “Prestar servicios como cogestor social” CONTRATO Número 055 3 de febrero de 2013 a 2 de febrero de 2014 Duración: 1 año “Prestar servicios como cogestor social” CONTRATO Número 062 3 de febrero de 2014 a 31 de octubre de 2014 Duración: 7 meses y 27 días “Prestar servicios como cogestor social” CONTRATO Número 008 1 de noviembre de 2014 a 31 de diciembre de 2014 Duración: 1 mes “Prestar servicios como cogestor social” CONTRATO Número 008 1 de enero de 2015 a 31 de julio de 2015 Duración: 6 meses “Prestar servicios como cogestor social” Total tiempo con respaldo contractual: 3 años, 2 meses y 27 días.

Prestando servicios como cogestor social 44. A partir de la anterior relación de contratos se advierte, que las certificaciones expedidas por la Fundación Circulo de Obreros de San Pedro Claver, dan cuenta de un período superior que no cuenta con respaldo contractual; con todo ha de destacarse, que de la citada relación de contratos se verifica una prestación personal de servicios que fue continua entre el 3 de febrero de 2012 y el 31 de julio de 2015. 28 Archivo digital “30ActaAudiencia” Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-012-2017-00269-01 Accionante Dolcey Cotta Pacheco Accionados DPS – Circulo de Obreros San Pedro Claver Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 45.

Ahora bien, si acudimos a la única prueba testimonial recaudada, específicamente a la declaración del señor Jonathan Andreí Vargas Martínez, encontramos que su afirmación fue en franca contravía a lo expresado por el actor Dolcey Cotta Pacheco en su declaración de parte. Este narró en los hechos de la demanda, que laboró como Cogestor Social desde el año 2012 hasta el 2015, con obligaciones puntuales en relación con el lugar donde debía prestar sus servicios y cumplir con un horario de 8 horas, debido al número de familias que tenía que visitar.

Que trabajaba con familias vulnerables y desplazadas a quienes les presentaban una oferta gubernamental que les permitiría superar la pobreza extrema. Manifestó también que contaban con un Coordinador de Zona y uno General, y que sólo hasta las 5 de la tarde tenían salida, sin posibilidad de escoger las familias con las que debían trabajar, pues ello era organizado por los Coordinadores Generales del Círculo de Obreros de San Pedro Claver. 46.

Por su parte, el señor Jonathan Andreí Vargas Martínez, -quien fue testigo solicitado por el DPS-, manifestó haber estado a cargo de la estrategia gubernamental (Red Unidos) dirigida a familias en pobreza extrema y que se implementó en todo el país entre los años 2011 a 2017. 47. Expresó en audiencia de pruebas, que el actor no tenía relación contractual ni de ningún tipo con el DPS, quien se limitó a adelantar y desarrollar una estrategia gubernamental con lineamientos generales que debía llevarse a cabo a través de cogestores sociales, quienes a su vez, prestaban servicios, pero a los operadores que si eran contratados por el DPS, como el caso de la Fundación Circulo de Obreros San Pedro Claver, entidad sin ánimo de lucro que suministraba coordinadores generales, locales y zonales, encargados de hacer la conexión del gobierno y los hogares beneficiarios.

También señaló que existía un esquema de acompañamiento del cogestor frente a cada hogar, con la firma de un acuerdo de corresponsabilidad a efectos de que, al cabo de un tiempo, este aplicase una encuesta para verificar los logros y con esos datos se entregaba la oferta a la respectiva familia. Que posteriormente, el cogestor iba cada dos o tres meses a hacer seguimiento de esos logros, pero que no había tiempos específicos en los que el cogestor realizara visitas.

Finalmente, el testigo señaló que el personal era seleccionado y contratado por cada operador, pero el DPS no tenía relación ni comunicación directa con los llamados cogestores. 48. La vocación probatoria del citado testimonio, resulta ser diametralmente opuesta a las afirmaciones del extremo demandante. El testigo en su declaración fue consistente, espontaneo, seguro y enfático respecto a la ausencia de vínculo contractual entre el señor Cotta Pacheco y el DPS, y; en lo relativo al entonces operador Fundación Circulo de Obreros de San Pedro Claver, afirmó que la relación entre esta entidad sin ánimo de lucro y sus contratistas era de estricta coordinación mas no de subordinación. 49.

En correspondencia a lo citado, se verifica en términos generales que existió por parte del actor un vínculo contractual con la Fundación Circulo de Obreros San Pedro Claver, que actuaba como operador del DPS y en tal sentido, se demuestra una prestación de servicios que quedó plenamente identificada en cada uno de los contratos aportados.

No obstante, la precariedad probatoria respecto a lo que se afirmó en la demanda, se evidencia en mayor medida al continuarse el estudio concreto de los restantes elementos exigidos jurisprudencialmente para este tipo de casos, principalmente el de la subordinación, de lo cual se ocupa la Sala inmediatamente: 5.6.2.2. De la contraprestación percibida por los servicios personalmente prestados 51.

En relación con este elemento, se puede señalar que el demandante percibía una remuneración por la labor personal que desempeñó. Ello de acuerdo a las copias de los contratos aportados. 5.6.2.3. De la subordinación y el argumento de apelación donde se insiste en una imposición de directrices traducidas en absoluta dependencia y desarrollo permanente de actividades. 52.

En cuanto a la subordinación, entendida como la facultad legal que se tiene para exigirse el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y en la imposición de reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, la Sala de acuerdo con los medios de prueba aportados al proceso llega a la conclusión que en el caso concreto: no se demuestra tal elemento, como quiera que la sola imposición de instrucciones no la acredita, encuadrándose en cambio lo afirmado en la única declaración recibida, en una relación de coordinación, donde las actividades desarrolladas, incluían la prestación de un servicio específico que no era del giro ordinario de funciones de ninguna de las entidades vinculadas como extremo pasivo, sin que de ello se desprenda que se configuró una subordinación. Véase: 53.

Al respecto se insiste que el único testigo en el proceso respondió estas preguntas, refiriéndose a un lapso de desempeño de labores con la Fundación Circulo de Obreros San Pedro Claver, cubriendo un servicio puntual como cogestor, que se llevó a cabo para desempeñar un programa gubernamental específico del DPS, (Red Unidos), dirigido a población y familias vulnerables; es decir, que sus servicios fueron por una necesidad específica y transitoria del gobierno que le fue designada al DPS y que esta entidad a su vez, contrató con fundaciones como es el caso del Circulo de Obreros San Pedro Claver, quien designaba coordinadores, generales y locales, para cubrir la difusión de esta oferta del gobierno en las zonas donde existían potenciales beneficiarios de estos grupos, esto es: familias vulnerables. 54.

En tal contexto, es preciso señalar, que las entidades públicas tienen la obligación de vigilar de manera permanente la correcta ejecución de los contratos que hayan celebrado y podría decirse que en el particular, aun cuando el DPS no era el contratante directo, sea por intermedio de su contratista: Circulo de Obreros; trazó las pautas de coordinación de ese programa especificó que implemento por varios años (Red Unidos); de ahí que el encargado de dicho programa, insistiera y conociera con suficiencia notable, lo relativo a la importancia de los coordinadores locales que guiaban la labor de los cogestores sociales, lo cual en ningún momento Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-012-2017-00269-01 Accionante Dolcey Cotta Pacheco Accionados DPS – Circulo de Obreros San Pedro Claver Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 significase que se escondió una relación de subordinación como lo alega la parte demandante. 55.

Finalmente ha de señalarse, que la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, apunta a que “la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Es decir, que, para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran de coordinación entre las partes, para el desarrollo del contrato.

Por ende, el cumplimiento de horario, el desplazamiento a cierto lugar de trabajo y la asistencia a reuniones; se aprecian como parámetros naturales y lógicos de la coordinación existente para llevar a buen término el contrato de prestación de servicios suscrito”29 56. Descendiendo al particular, la prueba de la cual se desprende con amplitud la manera como el actor desarrollaba sus labores, da cuenta de un trabajo de campo puntual que se ejecutó por casi 3 años para desarrollar una estrategia gubernamental que también resultaba específica, con un número de familias que era suministrado por los respectivos coordinadores del respectivo programa, a través de un mapa de cobertura donde existía una coordinación transversal. 57.

De lo anterior no puede establecerse una relación de identidad con aquellas funciones misionales que se desarrollaban, bien fuese en la planta de personal administrativa del DPS, ni aún en la Fundación Circulo de Obreros San Pedro Claver. 58. En esa medida, para la Sala quedó únicamente demostrado la prestación de un servicio, pero sin que este suponga subordinación laboral alguna. 59.

Así las cosas, el supuesto fáctico probado a la luz de los argumentos expuestos, lleva a concluir a esta Sala que no fueron comprobados los supuestos que acrediten una relación laboral con la entidad demandada, mucho menos subordinada, razón por la cual, se negarán las pretensiones de la demanda. 5.7 Costas en segunda instancia 60.

El artículo 188 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil30. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 61.

El asunto de la referencia se decidirá en forma desfavorable a la parte demandante, de modo que, en principio, procedería condenarla en costas. No obstante, la Sala estima que los argumentos de la demanda y apelación, si bien se desestimaron, ello no obedeció a la manifiesta carencia de fundamento legal, si no a una interpretación de las normas aplicables que no guarda relación con la 29 Consejo de Estado, sentencia de 18 de mayo de 2017, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00408-01(0090-15). 30 Entiéndase CGP.

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-012-2017-00269-01 Accionante Dolcey Cotta Pacheco Accionados DPS – Circulo de Obreros San Pedro Claver Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 adoptada por este Tribunal, la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la materia, y al análisis probatorio aquí realizado.

VI.– DECISIÓN 62. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin CONDENA en costas.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha.