17001-33-33-004-2014-00379-01 · Tribunal Administrativo de Caldas

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DECALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veinticinco (25) de julio de dos mil veinticinco (2025) Radicación 17001-33-33-004-2014-00379-01 Medio de control Reparación directa Demandante Jhon Alexander Usme Gaviria y otros Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia No. 111 Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada – Ejército Nacional - contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de la referencia. I. Antecedentes. 1.

Declaraciones y condenas (Fl. 7 y s.s. del cuaderno 1): La parte demandante solicita que se realicen los siguientes reconocimientos: PRIMERA. Se declare que LA NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA -EJERCITO NACIONAL) es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, ocasionados a los señores BLANCA RUBY USME GAVIRIA, en calidad de madre y JHON ALEXANDER USME GAVIRIA y JUAN SEBASTIAN OROZCO USME, en calidad de hermanos, del joven JULIAN ALBERTO USME GAVIRIA Ó JULIAN ALBERTO OROZCO USME, quien falleció el 23 de mayo de 2012, con ocasión de una evidente, presunta y probada falla en el servicio atribuible al Ejército Nacional.

SEGUNDA: Se condene a la NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA -EJERCITO NACIONAL), a pagar a BLANCA RUBY USME GAVIRIA, en calidad de madre y JHON ALEXANDER USME GAVIRIA y JUAN SEBASTIAN OROZCO USME, en calidad de hermanos, por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, que se les ocasionaron con la muerte de su hijo y hermano JULIAN ALBERTO USME GAVIRIA Ó JULIAN ALBERTO OROZCO USME conforme a la siguiente liquidación o la que se demuestre en el proceso, así: Daños morales subjetivos: BLANCA RUBY USME GAVIRIA, madre, el equivalente a ciento setenta y seis (176) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

JHON ALEXANDER USME GAVIRIA, hermano, el equivalente a cien (100) salarios 2 mínimos legales mensuales vigentes. JUAN SEBASTIAN OROZCO USME, hermano, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…) Daños en la vida de relación: BLANCA RUBY USME GAVIRIA, madre, el equivalente a ciento setenta y seis (176) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

JHON ALEXANDER USME GAVIRIA, hermano, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. JUAN SEBASTIAN OROZCO USME, hermano, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…) Daños a las condiciones de existencia: BLANCA RUBY USME GAVIRIA, madre, el equivalente a ciento setenta y seis (176) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

JHON ALEXANDER USME GAVIRIA, hermano, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. JUAN SEBASTIAN OROZCO USME, hermano, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…) DAÑOS MATERIALES Por concepto de lucro cesante a favor de la madre del occiso - señora BLANCA RUBY USME GAVIRIA.

Correspondientes a las sumas de dinero que el fallecido JULIAN ALBERTO USME GAVIRIA o JULIAN ALBERTO OROZCO USME, dejó de producir en razón de su muerte accidental, injusta y prematura, calculándolo desde la fecha de su muerte, y por todo el resto posible de vida que le quedaba, habida cuenta de su edad al momento del insuceso (19 años), y a la esperanza de vida calculada conforme a las tablas de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria.

Según la Jurisprudencia del Consejo de Estado, las mentadas sumas de dinero, deben ser iguales al salario mínimo legal mensual vigente, es decir, para el año 2014, la cantidad de $616.000, que deberá incrementarse en un 25% por concepto de prestaciones sociales, esto es, $770.000.00, o las que resulten probadas dentro del proceso. (…)” 2.

Hechos. Se sintetizan en los siguientes: 3 Que Julián Alberto Usme Gaviria (Q.E.P.D) ingresó al Ejército Nacional – Batallón Ayacucho de Manizales en el mes de octubre de 2011, con el propósito de prestar el servicio militar obligatorio y resolver en definitiva su situación militar, como lo impone la Ley. Señaló que el 5 de abril de 2012, el joven Usme Gaviria (Q.E.P.D.) estaba prestando el servicio militar en el corregimiento “El Congal” del municipio de Samaná, Caldas, donde a las 10:30 a.m. aproximadamente, sufrió un accidente con arma de fuego oficial, recibiendo herida en la región abdominal.

Adujo que, pese a que el referido conscripto recibió los primeros auxilios, transcurridas dos hora y media más tarde, llegó un helicóptero que lo trasladó al municipio de la Dorada, Caldas, establecimiento de salud “CELAD” y, posteriormente, fue llevado a la Clínica Militar en la ciudad de Bogotá, donde falleció (23 de mayo de 2012). Refirió que la entidad demandada ha ocultado a la familia la verdadera forma de cómo sucedió el accidente del fallecido soldado, pues el 5 de abril de 2012 un funcionario del Batallón Ayacucho de Manizales llamó a la señora Blanca Ruby Usme Gaviria (madre del fallecido), y le informó que su hijo había sido herido en combate, situación que también fue comunicada a Jhon Alexander Usme Gaviria, hermano de la víctima, y posteriormente, le manifestaron que el joven Julián Alberto se había disparado.

Expuso que el Batallón de infantería No. 22, Batallón Ayacucho, el 11 de abril de 2012 libró auto de apertura de indagación preliminar, con base en el informe rendido por el señor Jefe de Personal del referido batallón. Indicó que, en atención a lo anterior, en la demanda que en los testimonios recepcionados dentro de la indagación, se evidencian contradicciones que llevan a pensar que el joven Usme Gaviria (Q.E.P.D), no se “auto-disparó” y mucho menos quiso terminar con su vida y que algo diferente ocurrió. Manifiesta que de las declaraciones rendidas por el cabo primero - Torres Rivera Mario Alejandro; el subteniente – Bohórquez Montaña Daniel y los señores Amo Gonzales Edgar Orlando y John Fredy Herrera, se desprenden una serie de hechos distintos, como la ubicación del arma del soldado fallecido, la vainilla encontrada, el número de disparos provenientes del arma, las conversaciones que tuvieron las personas que intervinieron con el occiso, las frases que éste dijo, las llamadas realizadas y la forma en la que fueron brindados los primeros auxilios.

Afirma que la víctima era una persona normal, de buen convivir, alegre, inteligente, sin problemas mentales o siquiátricos. Menciona que la actuación del Ejército Nacional es constitutiva de falla en el servicio, toda vez que el Joven Julián Alberto, fue expuesto irregularmente por sus superiores, ya que le ordenaron asistir a un patrullaje rural sin el debido apoyo médico y aéreo que atendiera los accidentes o eventualidades que se pudieran presentar.

Señaló que el Ejército incurrió en una falla en la prestación del servicio, pues sometió al joven Julián Alberto (Q.E.P.D), a riesgos inherentes a la actividad militar, sin que 4 estos fueran voluntarios, sino que su permanencia en las filas correspondió al cumplimiento de los deberes que impone la Constitución Política. 3. Contestación de la demanda.

Ejército Nacional (Fl. 1 y s.s. del cuaderno 3) A través de apoderado judicial, sostuvo que los hechos ocurridos el 5 de abril de 2012 no pueden denominarse como un simple “accidente con arma de fuego”, ya que un accidente se entiende como un suceso eventual del que involuntariamente resulta un daño, no es el sustitutivo indicado para describir lo sucedido, en atención a que según los informes, las declaraciones y la documentación que se encuentra en el cartulario, el señor Usme Gaviria actuó con total conciencia de lo que estaba haciendo al propinarse un disparo en la región abdominal, lo que desencadenó su lamentable deceso.

Expuso que el fallecido soldado recibió excelente labor de primeros auxilios, la cual fue adelantada por el Soldado Profesional “AMO GONZÁLEZ EDGAR”, el cual es enfermero, y fue quien le salvó la vida al joven Julián mientras llegaba el helicóptero. Manifestó que, pese a que dichas aeronaves están disponibles para este tipo de eventos, no pueden ir tras de todos los pelotones que se encuentra en el área, motivo por el que, dependiendo la ubicación de la urgencia, de las condiciones climáticas y el terreno, entre otros, será el tiempo que tarden en llegar.

Además, señaló que, en el caso concreto, se logró estabilizar al conscripto hasta que pudo recibir atención en la Clínica de Especialistas del municipio de la Dorada, siendo trasladado finalmente a la Clínica Militar de la ciudad de Bogotá. Afirma que no es cierto que se esté ocultando información a la familia, ya que todos los reportes se encuentran en el Batallón de Infantería No. 22, en donde se narra lo sucedido por quienes se encontraban en el lugar de los hechos, lo cual es aportado a esta contestación y con la demanda.

Adujo que no hay contradicciones en los testimonios recepcionados dentro de la indagación preliminar, pues sostiene que cada militar que presenció los hechos relata desde su perspectiva lo ocurrido son que se contradigan unas declaraciones con otras. Finalmente, solicitó que se nieguen las pretensiones. 4. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia proferida el día 30 de enero de 2020, resolvió lo siguiente (Fl. 215 y s.s. del cuaderno 3): […]”

PRIMERO: ACCEDER a las pretensiones de la demanda dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de Reparación Directa han instaurado la señora BLANCA RUBY USME GAVIRIA y otros en contra de LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL de los perjuicios causados a los demandantes con ocasión del fallecimiento del soldado JULIÁN ALBERTO USME GAVIRIA en hechos sucedidos el 5 de abril de 2012 donde resultó lesionado por arma de fuego, falleciendo posteriormente el 23 de mayo de 2012.

TERCERO: RECONOCER los PERJUICIOS MORALES solicitados de la siguiente manera: 5 BLANCA RUBY USME GAVIRIA 100smlmv JHON ALEXANDER USME GAVIRIA 50 smlmv JUAN SEBASTIÁN OROZCO USME 50 smlmv CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda por lo dicho en la parte motiva de esta decisión. […]” Como sustento de la decisión, la a quo refirió que, al analizar el caso concreto y las pruebas allegadas al expediente, el Juzgado encontró que frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrió la muerte del soldado y se encontró su cuerpo, no hubo testigos presenciales del hecho, esto es, nadie se percató ni vio el momento en el cual resultó herido de muerte el soldado Usme Gaviria.

Expuso que, para llegar a determinar la causa del fallecimiento, debieron haberse valorado por lo menos otras pruebas de orden técnico como el informe de Balística, con el objeto de determinar el arma de fuego utilizada; y así poderse afirmar que la lesión causada al soldado regular fallecido fue ocasionada con su arma de dotación oficial, información que esta soportada en el expediente.

Sostuvo que en atención a lo anterior y teniendo en cuenta el desarrollo jurisprudencial del H. Consejo de Estado sobre el suicidio de Conscriptos, para configurarse el hecho de la víctima debe demostrarse que la decisión de aquella fue libre y voluntaria y además imprevisible e irresistible para la entidad accionada, aspecto que quedará desvirtuado al demostrarse que la víctima fue inducida en el establecimiento militar a tomar dicha decisión, o que se conocía de su estado psicológico y no se le brindó la ayuda necesaria, casos en los cuales surgirá el deber del Estado de reparar el daño. Manifestó que dichos aspectos no fueron demostrados de manera suficiente, ya que era necesario por lo menos que se comprobara con los documentos pertinentes como los exámenes psicofísicos, el estado mental del soldado desde su incorporación al servicio.

Refirió que, para comprobarse la concausa, debió la entidad demandada haber demostrado en el plenario que la participación de la víctima en el hecho fue voluntaria y consciente y en el sub lite, dicho elemento no fue demostrado en tanto no se acreditó que los exámenes psicofísicos hubieren sido practicados, esto es, la entidad demandada no demostró cuál era el estado de salud mental del soldado para que pueda indicarse que aquel estaba en pleno uso de sus capacidades mentales y que, como en el presente asunto no quedaron acreditados, de un lado, los hechos en los que resultó lesionado de muerte el soldado Julián Alberto Usme Gaviria, como tampoco que su comportamiento fue decisivo, determinante y exclusivo en su muerte, señaló la Juez que la entidad responsable de la muerte del mencionado occiso es la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, adecuando la imputación al daño especial como régimen objetivo de responsabilidad, esto es, por el rompimiento de las cargas públicas que no tenían la obligación jurídica de soportar.

Razón por la cual, el Juzgado Cuarto Administrativo de Manizales accedió a las pretensiones de la demanda. 5. Recurso de apelación (Fl. 251 y s.s. del cuaderno 3). La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional: 6 Interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, indicando que si bien es cierto que se encuentra demostrada la existencia de un daño, el cual se concreta en la muerte del “SLC JHON ALEXANDER USMA GAVIRIA (Q.E.P.D)” (sic), este no puede ser imputado a la entidad por el simple hecho de que el deceso se haya producido en la época para la cual el fallecido prestaba su servicio militar obligatorio.

Expuso que la prueba testimonial que reposa en la indagación preliminar bajo el número 002-2012 suscrito por el Cabo primero -Torres Rivera Alejandro y el subteniente Bohórquez Montaña Daniel - comandante del pelotón Francia, se está “…frente al hecho de que la decisión de quitarse la vida fue propia de la víctima con su arma de dotación, en ningún momento se evidenció que este hecho sea real, pues de ello se dijo en el informe y en el cursó de la investigación se no se encuentra acreditado que el soldado campesino haya tenido una situación especial…” Refirió que teniéndose en cuenta lo señalado, para que se pueda estructurar la responsabilidad patrimonial del estado, debe causarse el daño antijurídico y que el daño sea imputable por acción u omisión de la entidad pública; situaciones que indicó que para el caso concreto no resultan jurídicamente viables, ya que la muerte del “SLC JHON ALEXANDER USMA GAVIRIA (Q.E.P.D)” (sic), carece de nexo causal con la institución, elemento indispensable para determinar la imputación, ya que no existe en el plenario prueba que señale que el Ejército Nacional haya expuesto al fallecido joven en una carga anormal o en un riesgo mayor que implique un rompimiento de las cargas.

Sostuvo que si bien es cierto que la jurisprudencia ha indicado que existe una "obligación especial" por parte de la Administración frente a quienes prestan el servicio militar obligatorio, incorrecto sería predicar que por cualquier situación que a estos les ocurra se pueda declarar la responsabilidad del Estado, pues considera que en el sub judice se configuró como causal de eximente de responsabilidad “CULPA DE LA VICTIMA”.

Adujo que existe defecto factico por indebida valoración probatoria, ya que era necesario establecer “…cuál es la actividad del ente demandado que guarda el necesario nexo de causalidad con el daño y que permite imputarle responsabilidad a aquél, situación que acá no se dio; por lo tanto y como la parte actora no cumplió con la carga probatoria mínima que le era exigible, relativa principalmente a acreditar la responsabilidad de la entidad demandada la consecuencia directa es que se denieguen las suplicas de la demanda.” Indicó que, en el caso de marras, no se realizó una valoración integral de la totalidad de las pruebas recaudadas en el transcurso del proceso y que se omitieron algunas circunstancias que confirman la tesis de la defensa.

Finalmente, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional: Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, indicando que la entidad no comparte la decisión de primera instancia, por considerar que en el caso bajo estudio no se tuvieron en cuenta las circunstancias particulares que rodearon los hechos en los que perdió la vida el señor “SLC JHON ALEXANDER USMA GAVIRIA” (SIC).

Además, refiere que no se valoraron de manera integral todas las pruebas obrantes en el proceso a la hora de emitir el pronunciamiento de fondo. 7 La parte demandante y el agente del Ministerio Publico guardaron silencio, tal y como se evidencia en la constancia secretarial obrante en el documento 009 del cuaderno de segunda instancia. II.

Consideraciones de la Sala Cuestión previa: Considera esta Sala pertinente precisar que, tanto en el recurso de apelación como en los alegatos de segunda instancia, la entidad demandada hizo alusión de manera errada que el soldado fallecido era “SLC JHON ALEXANDER USMA GAVIRIA”, cuando en realidad quien murió en la prestación del servicio militar fue el joven Julián Alberto Usme Gaviria. 1.

Problemas jurídicos a resolver: Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos de los recursos de apelación interpuestos, determinar: 1.1. ¿Cuál es el régimen de responsabilidad que debe ser tenido en cuenta para los asuntos donde se encuentra involucrado el intento de suicidio del soldado conscripto? 1.2.

Adicionalmente, se deberá determinar si en efecto se encuentra configurado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, o si, por el contrario, como lo determinó la juez de instancia, el Ejército Nacional debe responder patrimonialmente por los daños causados. 2. Régimen de responsabilidad estatal. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Así mismo fue estipulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el instrumento para hacer efectiva dicha cláusula constitucional de responsabilidad estatal, mediante la acción de reparación directa, que permite demandar el resarcimiento del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”.

Igualmente, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”. Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como 8 fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo.

Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió ésta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.

La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en el medio de control de reparación directa como una excepción de la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.

En primer término, estima la Sala necesario precisar la diferencia que existe entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente al soldado conscripto y en relación con el soldado voluntario o profesional; respecto del primero, esto es, el soldado conscripto el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia y de las instituciones públicas, el cual no detenta carácter laboral alguno, por su parte, frente al soldado profesional el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor.

Por lo tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado conscripto se ve impedido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado.

Así pues, el conscripto no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a forfait previsto por la ley para el soldado profesional.

El Máximo Órgano de lo Contencioso1 en lo concerniente al título de imputación aplicable respecto de los perjuicios sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio en observancia, de antaño ha sostenido, lo que a continuación se transcribe: “En cuanto al régimen aplicable por los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, se ha venido encuadrando en un título de imputación objetivo, bien sea el daño especial, o el riesgo excepcional.

La premisa de la que se parte es que se produce la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, teniendo en cuenta que el ingreso a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento del mandato constitucional previsto en el artículo 216 de la Carta Política. 1 Sentencia proferida el 25 de mayo de 2011, radicación 52001-23-31-000-1998-00515-01 (18747) consejero ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9 “Cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio debido a que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión. En este segundo supuesto, el precedente de la Sala emplea como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio del servicio” (que como se dijo, dadas las especiales circunstancias de la toma de la Base Militar de Las Delicias puede resultar inconstitucional por violación de los principios y derechos constitucionales, y por incumplir obligaciones derivadas del bloque ampliado de constitucionalidad –artículo 93 de la Carta Política- respecto a la protección de los derechos humanos), que ha llevado a plantear que los derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”.

(…) “Por el contrario, cuando se trata de personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio se afirma que no quedan sometidos a los riesgos inherentes a la actividad militar voluntariamente, “sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

“Precisamente, la necesaria distinción que se ofrece entre quien presta el servicio militar obligatorio y no, ha llevado frente al primero a elaborar una premisa que construida como argumento en el precedente de la Sala, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares”.

“A lo que se agrega, siguiendo el precedente, que se trata de daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y libertades inherentes a la condición de militar”. “Por lo tanto, no puede ser igual el tratamiento que se dispense a quienes ejercen sus funciones profesionalmente, con alto grado de entrenamiento y compromiso, y a quienes, simplemente por estar obligados legalmente a ello, ingresan a las filas en las instituciones armadas; en consecuencia, las labores o misiones que a estos últimos se les encomienden, deben ser proporcionales a ese grado básico de instrucción, además de representar un mínimo riesgo para su vida e integridad personal, salvo que la situación específica de necesidad de defensa del Estado exija algo distinto”.

(…)” Así, en tratándose de personas que prestan el servicio militar obligatorio-soldados regulares, campesinos o bachilleres-, en atención a que no quedan sometidos de manera voluntaria a los riesgos de la actividad castrense, de tiempo atrás ha favorecido el régimen objetivo- daño especial o riesgo excepcional- cuando se trata de establecer la responsabilidad estatal, en consideración que el Estado sostiene una relación de especial sujeción con los conscriptos que lo hace sujeto responsable por los daños ocasionados a estos.

No obstante, en los eventos en que se aduzca que el daño proviene de un deficiente funcionamiento del servicio, se analizará bajo la óptica del régimen subjetivo -falla en el servicio-, títulos de imputación que pueden coexistir; todo ello, a partir del criterio que si una persona a ingresa en óptimas condiciones de salud al servicio militar, su egreso debe ser en circunstancias similares2.

En ese orden, en aplicación del principio iura novit curia, el Juez de cara a las 2 SENTENCIA DEL 3 DE MARZO DE 1989, EXPEDIENTE 5290 Y DEL 25 DE OCTUBRE DE 1991, EXPEDIENTE 6465, ENTRE OTRAS. 10 circunstancias fácticas y jurídicas expuestas deberá verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados, entendiéndose entonces, que habrá lugar a indemnizar el daño causado a un soldado conscripto cuando el hecho objeto de reproche sea consecuencia3 de: (i)El desconocimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. –Daño Especial.

(ii)El sometimiento del soldado conscripto a un riesgo superior al normal- Riesgo Excepcional. (iii)Una actuación u omisión de las autoridades que irrogue perjuicios- falla en el servicio. La Sala debe precisar, que independiente del régimen de responsabilidad (objetivo o subjetivo de falla en el servicio), se debe demostrar a través de pruebas debidamente allegadas al proceso, la imputación o atribución del daño a la actividad del Estado.

Puntualizado lo anterior, del cúmulo de situaciones descritas en la demanda se tiene que la imputación recae en el proceso de incorporación, lo que se traduce en un incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para este tipo de soldados, por lo que, contrario a lo decidido por la juez de primer grado, la Sala analizará la responsabilidad de la entidad bajo la égida del régimen subjetivo de falla probada del servicio.

Con esta precisión, y atendiendo que el daño se encuentra probado y sobre el mismo no se presenta discusión, se pasará a estudiar si este daño es imputable y existe nexo de causalidad a cargo del Ejército Nacional. 3. Acervo probatorio. Del material probatorio obrante en el plenario, se resalta como relevante lo que a continuación pasa a indicarse: ✓ Pruebas documentales: - De acuerdo con el registro civil de defunción, el joven Julián Alberto Usme Gaviria falleció el 23 de mayo de 2012 (Fl. 61 y 62 del cuaderno 1). - El joven Julián Alberto Usma Gaviria, ingresó al Ejército Nacional el 4 de octubre de 2011, con el propósito de prestar su servicio militar obligatorio y fue asignado, como soldado regular, al Batallón No 22 "Batalla de Ayacucho", ubicado en el municipio de Manizales (folio 231 y s.s. del cuaderno 1 y Fl. 85 y s.s. del cuaderno 3). 3 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION A. CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. BOGOTÁ, D.C., DIECISÉIS (16) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRECE (2013). RADICACIÓN NÚMERO: 68001-23-15-000-1998- 00468-01(31499). ACTOR: EDELMIRA RUBIANO TORRES. DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL.

REFERENCIA: REPARACION DIRECTA. 11 - En el folio 91 y s.s. del cuaderno 3, reposa “FORMATO No. 3 PARA SOLDADOS BACHILLERES, REGULARES Y PROFESIONALES. - En los folios 108 a 111 del cuaderno 3, se evidencia “FICHA NACIONAL PARA IDENTIFICACIÓN”. - Según la historia clínica de los servicios prestados por la Clínica de especialistas de la Dorada – Celad (Fl. 255 y s.s. del cuaderno 1 y continua en el cuaderno 2), se evidencia que el conscripto Julián fue ingresado a dicho centro de salud el 5 de abril de 2012 a las “13:40 HRS”, en el reporte se consignó: “(…) PACIENTE DE 19 AÑOS QUIEN PRESENTA HOY EN HORAS DE LA MAÑANA, HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE LARGO ALCANCE, DURANTE COMBATE! (SOLDADO) HERIDA EN REGION ABDOMINAL - ORIFICIO DE ENTRADA, CON ORIFICIO DE SALIDA, CON PERDIDA DE TEJIDO, MUSCULAR, DERMICO EN REGION DORSAL IZQUIERDA.

MANEJO PREHOSPITALARIO CON CRISTALOIDES. PACIENTE TRANSVERSO, QUIEN VASO, ES INGRESADO DIAFRAGMA A Y QUIROFANO PARA CONTROL DE DAÑOS, SE EVIDENCIA LESION EN RIÑON IZQUIERDO, INTESTINO DELGADO, COLON DE NEFRECTOMIA LOBULO INFERIOR PULMONAR IZQUIERDO. SE REALIZA LAPARATOMIA Y TORACOSTOMIA ABIERTA, PROCEDIMINETOS DE PULMON BASE IZQUIERDA, IZQUIERDA, RESECCION RAFIA DE DE COLON TRANSVERSO, PARTE DE ASAS DE INSTESTINO DELGADO, ESPLENECTOMIA TOTAL, RAFIA DE HERIDA AREA DEL ORIFICIO DE SALIDA POR PERSISTENCIA DIAFRAGMA.

SE DEJA TAT CON DRENAIE A TRAMPA DE AGUA, COLOSTOMIA. REQUIRE EMPAQUETAMIENTO DE OBSERVACION ESTRICTA. (…)” - Por su parte, la Fiscalía 14 Seccional, respecto al posible homicidio del señor Julián Alberto Usme Gaviria, certificó que se encontraba en etapa de indagación preliminar, esto es, que a la fecha del oficio (junio 16 de 2016) no se tenía con el mínimo rudimiento probatorio que acreditara una inferencia razonable de posible autoría, que en consecuencia sugiera formular imputación a personal alguna por dicha muerte (Fl. 71 y s.s. del cuaderno 1 y Fl. 105 y s.s. del cuaderno 1). - Diligencia de declaración juramentada que rinde el cabo primero Torres Rivera Mario Alejandro, dentro de la indagación preliminar No. 002-2012, frente a lo cual manifestó “…Pregunta 4.

Diga al despacho quien era el Comandante del cuarto pelotón de la compañía Francia para el mes de abril de 2012. Contesto. Subteniente BOHÓRQUEZ MONTAÑA DANIEL. Pregunta 5. Diga al despacho qué conoce usted de los hechos objeto de investigación, acontecidos el día 5 de abril de 2012 en los que resulto el Soldado Campesino USME GAVIRIA JULIÁN lesionado por proyectil de arma de fuego.

Contesto. Para el día 4 de abril aproximadamente a las 18:00 horas un informante nos dio a conocer de una posible caleta, mi teniente ese día no salió a programa pero le informo al Capitán Benítez oficial de operación y el 5 de abril aproximadamente a las 07:00 horas mi teniente 12 llamo a mi Coronel y él lo autorizo para que verificara la información saliendo con una sección y quedo en el puesto de centinela 1 el Soldado USME cerca a un camino veredal, aproximadamente salimos duramos desde las 07:30 hasta las 10:20 horas, como no se encontró nada nos devolvimos y cuando íbamos llegando al área de vivac, yo fui uno de los primeros en llegar con el Soldado guía canino, procedimos a descansar como a los 2 minutos escuche un tiro en seco y ahí procedimos a reaccionar junto con el mismo soldado y al dirigirme al sitio donde se escucho encontré al soldado Usme en el suelo, boca arriba y cuando procedí a mirarlo, quitándole el chaleco y le vi la herida en el abdomen, procedimos a recogerlo para llevarlo al área de vivac, ahí el Soldado Rodríguez García recogió el fusil y este tenía un palo atravesado en el disparador y de ahí se fue otro tiro, ellos lo revisaron y lo descargaron.

Procedimos a llevar al soldado herido al área de vivac y cuando lo pusimos en una colchoneta yo le quite toda la camisa a la espera de que legara el Soldado Profesional AMO enfermero del desminado, quien llego aproximadamente a los cinco minutos y él le prestó los primeros auxilios, cuando lo canalizo y le coloco el ambu debido a que no podía respirar ni hablar, entre todos llevamos al soldado al helipuerto del campamento del Batallón de desminado.

Mi teniente Bohórquez me ordenó formar la sección y que me quedara con ellos, cuando yo llegue tome el celular del soldado para mirar las ultimas llamadas que habia tenido y llamando al primero número que aparecía decía "amor" cuando marque me contesto una "Ana", le pregunte que a qué hora la había llamado el soldado Usme y que qué le había dicho, ella me contesto que la había llamado a las 10:30 horas y que le había dicho que él no se aguantaba más y que él iba a visitar a los ángeles, y le colgué, después mire el segundo y decía "amorcito" marque y me contesto la mamá y le hice la misma pregunta, ella me contesto que estaba muy aburrido y como que sabía el tema de la novia y que le dijo que dejara de ser bobo que mujeres habían muchas y yo le colgué. Pasaron unos 15 minutos y yo le pregunte a mi teniente Bohórquez que cómo hacia para avisarle a la mamá porque no sabía qué palabras utilizar, mi teniente me dijo que llamáramos otra vez a la novia primero y él le hizo las mismas preguntas, él le dijo que el soldado se había pegado un tiro y a la muchacha no le importo nada, después ya si llamó a la mamá y le dijo.

De ese día a la fecha siempre he llamado a la mamá y me dijo que hasta ahora abrió los ojos y que le han hecho muchas cirugías. Pregunta 6. Diga al despacho si conoce usted que hubiese alguna rencilla o diferencia entre el Soldado Campesino o algún otro compañero o Comandante. Contesto. No inclusive hubo una noche, como tres días antes, cuando estaba de centinela y yo estaba de relevante y como a las 07:00 de la noche me puse a. hablar con el Soldado Usme y me dijo que a él le gustaba consumir drogas y que desde que yo había llegado a la compañía de instrucción estaba tratando de dejar el vicio y que lo tenía aburrido la novia porque la relación no iba bien.

Yo le conteste que habían muchas y él me dijo que estaba muy enamorado, le dije que no se encacorrara con ninguna mujer y hasta mi teniente le decía que dejara de llamar a esa negra que él le presentaba mujeres, en si el Soldado nunca manifestó que estaba deprimido ni que tuviera problemas familiares, en si él era normal, se reía, era tranquilo.

Me sorprende mucho lo que pasó, no me imagine que se iba a pegar un tiro. Pregunta 7. Diga al despacho si existen testigos presenciales de estos hechos. Contesto. No porque él estaba solo y los dos rancheros estaban en su labor. (…)” (Fl. 249 y s.s. del cuaderno 1). - Diligencia de declaración juramentada que rinde el ST. Bohórquez Montaña Daniel, dentro de la indagación preliminar No. 002-2012 (Fl. 214 y s.s. del cuaderno 1), quien indicó “…Pregunta 5.

Diga al despacho qué conoce usted de los hechos objeto de investigación, acontecidos el día 5 de abril de 2012 en los que resulto el Soldado Campesino USME GAVIRIA JULIÁN lesionado por proyectil de 13 arma de fuego. Contesto. El día cuatro de abril se recibe una información de inteligencia humana al parecer una caleta ese mismo día en el programa de las diecisiete y treinta horas se le informa al señor CT.

BENITEZ y se solicita salir al día siguiente a verificar esa información. el cinco de abril en las horas de la mañana en el programa con el comando del batallón se procede a hacer lo mismo, pedir permiso para realizar este registro el cual fue autorizado paso a seguir formo el personal el cual tomo la decisión de dejar al soldado Usme Gaviria de centinela puesto que estaba en la orden del día y a los dos rancheros nos desplazamos al sector donde se suponía que estaba la caleta se realizó el registró y no se encuentra nada y decidí devolverme al lugar donde estábamos ubicados aquí ocurre que no termina de llegar el personal con el que se salió al registro cuando se escucha un disparo el personal reacciona ya que pensábamos que el enemigo venia detrás de nosotros donde reacciona el cabo primero torres riyera Alejandro y el soldado campesino Rodríguez Yeison también el pf.

Herrera Herrera John Fredy el cual es el responsable del canino que nos había acompañado al registro ellos tres reaccionan al lugar donde se escucha el disparo que era el sitio donde estaba el centinela y allí es donde encuentran al soldado husme con un impacto abdominal izquierdo recalco que la herida traspasa y que tenía pólvora alrededor del orificio después se lleva al soldado al sector del vivac donde se llama al soldado profesional Amo Gonzales Edgar enfermero de ALVANIA UNO que le presta los primeros auxilios de ahí se lleva al soldado hacia el helipuerto para la pronta evacuación esperando el apoyo que venía de tolemaida saliendo aproximadamente del helipuerto en que nos encontrábamos a las trece y dieciocho minutos aproximadamente el cual tenía destino llegar a palanquero. agrego que donde se encontró el soldado estaba el fusil y una vainilla de calibre cinco cincuenta seis milímetros y en un bolsillo de camuflado el cartucho de seguridad y tres cartuchos más de calibre cinco cincuenta seis milímetros.también se toma contacto con la supuesta novia llamada ana que en el celular aparece registrada amor ya que esta había sido una de la ultimas llamadas hechas y le pregunte que si había hablado con el soldado Usme y me respondió que el la llamo a las diez y veintitrés horas respondiendo lo siguiente que si ella estaba con el novio y ella responde que si y que lo que el le había respondido que bueno que el iba a conocer a los ángeles y le colgó esas son la palabras de la supuesta novia llamada ana.

También se habla co9n (SIC) la mama y que había recibido como ocho llamadas del hijo a las diez y veintiséis horas aproximadamente ella no contesto y después le marco y el ya no respondía recalco que los soldados en las recogidas siempre se les hablo de los suicidios y siempre preguntaba quien tenía problemas, inclusive la noche anterior.

Pregunta 6. Diga al despacho si conoce usted que hubiese alguna rencilla o diferencia entre el Soldado Campesino o algún otro compañero o Comandante. Contesto. No. Pregunta 7. Diga al despacho si existen testigos presenciales de estos hechos. Contesto. No. (…)” - Diligencia de declaración juramentada que rinde el señor Amo González Edgar Orlando, dentro de la indagación preliminar No. 002-2012 (Fl. 250 y s.s. del cuaderno 2), quien indicó “…Pregunta 3.

Diga al despacho si conoce usted al señor Soldado Campesino USME GAVIRIA JULIÁN. Contesto. Si, el fue una vez al dispensario de campaña que teníamos en el sector del congal donde se estaba realizando el desminado humanitario. Fue a acompañar a un soldado que tenía un nacido, aunque generalmente iban a allá. Pregunta 4. Diga al despacho quien era el Comandante del cuarto pelotón de la compañía Francia para el mes de abril de 2012 y el comandante de escuadra o sección donde se encontraba el Soldado.

Contesto. Tengo entendido que el comandante de pelotón era mi teniente Bohórquez y el de escuadra o sección era mi cabo Torres. Pregunta 5. Diga al despacho qué conoce 14 usted de los hechos objeto de investigación, acontecidos el día 5 de abril de 2012 en los que resulto el Soldado Campesino USME GAVIRIA JULIÁN lesionado por proyectil de arma de fuego.

Contesto. Ese día estaba en la base cuando se escuchó un disparo y mi teniente palomino ordena activar el dispositivo de seguridad porque estaban atacando la base y de acuerdo al plan de reacción me toca reaccionar con el botiquín con el soldado radioperador para así esperar ordenes hacia donde me toca ir, cuando escuche que bajaba el soldado Rodríguez radioperador de Francia 4 gritando y diciendo que fuera que había un soldado herido cuando llegue al sitio ya lo tenían en el lado de los cambuchaderos porque él se propino el disparo era donde estaba prestando guardia y el soldado herrera que es del Cisneros con mi cabo herrera les pregunte que si el proyectil tenía orificio de salida y que si había sido hay o en otra parte y él me dijo que el soldado se había pegado el tiro en el puesto de guardia y ellos lo habían traído hasta ahí, procedí a quitarle la ropa y fui donde era el orificio de entrada en la región abdominopélvica con orificio de salida en la espalda procedo a colocar apósitos porque ya había perdido mucha sangre y cuando le estaba colocando estos le pregunte USME que paso, y él me contesta no me deje morir y me nombra a una tal ANA, le pedí que manejara la calma que lo iba a canalizar que se tranquilizara y él me decía que tenía mucho ardor, le coloque lactato de riger luego le puse una cánula de jeda y el paciente empieza a perder el conocimiento al igual que a tapasen las vías respiratorias con saliva procedi a abrirle las vías respiratorias con un succionador rasquet bat una vez lo subo a la camilla y le pongo oxígeno y nos desplazamos para el helipuerto (…) Pregunta 7.

Diga al despacho si existen testigos presenciales de estos hechos. Contesto. No tengo conocimiento porque la distancia aproximada al otro pelotón son como 300 metros. (…)” - Diligencia de declaración juramentada que rinde el señor Jhon Fredy Herrera Herrera, dentro de la indagación preliminar No. 002-2012 (Fl. 256 y s.s. del cuaderno 2), quien manifestó “(…) PREGUNTADO.

Diga al despacho qué conoce usted de los hechos objeto de investigación, acontecidos el día 5 de abril de 2012 en los que resulto el Soldado Campesino USME GAVIRIA JULIÁN lesionado por proyectil de arma de fuego. CONTESTO. Ese día me dieron la orden de ir a un registro por ser el guía canino fui con mi cabo torres y cuando llegamos al área de vivac a los 5 minutos se escuchó un disparo y reaccione en compañía de mi cabo torres hacia donde se escuchó el disparo llegamos hay y lo primero que vi fue el soldado en el suelo, le quito el chaleco donde con ayuda de mi cabo lo traigo al área de vivac y hay ya estaba el enfermero y se lo entregamos a él para que le prestara los primeros auxilios.

PREGUNTADO. Diga al despacho si existen testigos presenciales de estos hechos. CONTESTO. No cuando yo llegue el estaba en el suelo bocarriba solo y pálido. PREGUNTADO. Diga al despacho qué manifestó el Soldado Campesino USME GAVIRIA JULIAN al momento en que usted lo encontró. CONTESTO. No nada me dijo (…)” - Diligencia de declaración juramentada que rinde el Soldado Yeisson Fabian Rodríguez García, dentro de la indagación preliminar No. 002-2012 (Fl. 262 y s.s. del cuaderno 2), quien señaló “(…) PREGUNTA: Diga al despacho qué conoce usted de los hechos objeto de investigación, acontecidos el día 5 de abril de 2012 en los que resultó el Soldado Campesino USME GAVIRIA JULIÁN lesionado por proyectil de arma de fuego, quien falleció posteriormente, exactamente el 23 de mayo de 2012.

CONTESTO. Veníamos de un registro él se había quedado de centinela no habíamos terminado de llegar todos cuando escuchamos el disparo reaccionamos al puesto de centinela donde se encontraba el y cuando llegue con un 15 pf. Del desminado y mi cabo torres lo vimos tendido yo le retiro el fusil, y mi cabo le presta los primeros auxilios cuando yo le cojo la trompetilla del fusil lo suelto porque me queme y me di cuenta que el mismo se había disparado de ahi llamamos al enfermero del desminado y el procede a prestarle los primeros auxilios luego se pide el apoyo aéreo y se evacua.

Después mi teniente llama a la novia delante de casi todo el pelotón y le preguntaron qué era lo último que le había dicho el soldado y ella nos contesta que era que estaba con el novio que por eso no podía contestar, y le dice que la va conocer en los ángeles. PREGUNTA: Diga al despacho si conoce usted que hubiese alguna rencilla o diferencia entre el Soldado Campesino o algún otro compañero o Comandante del pelotón. CONTESTO: No. PREGUNTA: Diga al despacho si existen testigos presenciales de estos hechos.

CONTESTO. No él se encontraba solo. PREGUNTA: Diga al despacho qué manifestó el Soldado Campesino USME GAVIRIA JULIAN al momento en que fue encontrado por parte del personal militar del pelotón. CONTESTO. Que le dolía y llamaba al lanza conque él dormía. PREGUNTA: Diga al despacho si existe un registro fotográfico o fílmico de lo por usted narrado.

CONTESTO. Si tengo un registro fotográfico. PREGUNTA: Diga al despacho si conoce usted que el Soldado Campesino USME GAVIRIA JULIAN tuviese problemas o inconvenientes familiares, personales o relacionados con el servicio. CONTESTO. No él no tenía problemas con nadie. (…)” - Del informe de necropsia No. 2012010111001002004 realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se logra evidenciar lo siguiente (Fl. 99 y s.s del cuaderno 1 y Fl. 143 del cuaderno 1): "Hombre adulto joven (19 años), en hechos ocurridos el 9 de abril de 2012 (sic), sufre lesión por arma de fuego toracoabdominal, encontrándose en el batallón de Infantería Ayacucho (ciudad de Manizales).

Es trasladado con fecha de ingreso del mismo día al Hospital Militar Central sufrido herida con arma de fuego, con orificio de entrada en abdomen y orificio de salida en tórax posterior, con múltiples lesiones, requiriendo esplenectomía, nefrectomía (lado no especificado), resección de colon transverso. Durante la evolución de la hospitalización refieren resolución de cuadro de shock hipovolémico con posterior septicemia de origen abdominal que requiere múltiples tratamientos antibióticos y múltiples lavados quirúrgicos y, un episodio de dehiscencia de suturas intraabdominales, que requiere manejo para dicha complicación, incluyendo múltiples drains abdominales.

Fallece el 23 de mayo de 2012. Según la información de los testigos, la lesión por proyectil de arma de fuego se produce de manera accidental, aparentemente por un compañero de batallón a quien se le habría disparado un arma de fuego tipo fusil - Hipótesis aportada por la autoridad: violenta - homicidio. - Hipótesis de causa aportada por la autoridad: proyectil de arma de fuego PRINCIPALES HALLAZGOS DE NECROPSIA: - Cadáver de hombre adulto joven, de aspecto general cuidado, con evidencias externas de atención médica descritas, sin prendas de vestir. - Fenómenos cadavéricos tempranos (ventana de muerte aproximada de 24- 20 horas previo la realización de la necropsia). - Herida abdominal abierta quirúrgica (de laparotomía exploratoria) en la que se observa fibrinopurulento.

Se observa también material purulento en otras cavidades, especialmente la cavidad torácica con adherencias pleurales purulentas. - Cuadro de peritonitis aguda con abdomen congelado por adherencias intestinales interasas. - Pericarditis aguda fibrinopurulenta. 16 - Pericarditis aguda fibrinopurulenta. - Pulmón izquierdo más pequeño que el derecho, con pérdida de tejido (probablemente secundario a trauma y/o procedimientos quirúrgicos) con cambios de neumonía aguda. 1- Coberturas asépticas en abdomen con múltiples drenajes, se obtienen restos de compresas y de espuma hemostática al interior de la cavidad abdominal CAUSA BÁSICA DE MUERTE: Septicemia secundaria a peritonitis, por trauma abdominal penetrante (probablemente por proyectil (es) de arma (s) de fuego).

Manera de muerte: violenta, por determinar. Comentario: Se realizó necropsia a cadáver de hombre adulto joven con hallazgos de peritonitis aguda fibrinopurulenta, diseminada, con secreción purulenta que se extiende también a cavidad torácica. Se encuentra un cuadro de "congelamiento" de las asas intestinales secundario a adherencias y secreción purulenta.

Se encuentra también pericarditis aguda y hallazgos macroscópicos de neumonía. Se considera, de acuerdo con la relacionada con trauma toracoabdominal penetrante, probablemente por proyectil de fuego (se encuentra un orificio en reja costal izquierda, con morfología compatible con herida de proyectil de arma de fuego), con probable trayectoria anteroposterior.

Se considera manera de muerte violenta, por determinar, de acuerdo con la información disponible y los hallazgos de necropsia " - En el folio 282 y siguientes del cuaderno 2, obra inspección técnico del cadáver, realizado por la Fiscalía 307 seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de la Policía Judicial de Usaquén, Cundinamarca. - En el folio 32 del cuaderno 3, reposa el informe administrativo por la muerte de Usme Gaviria Julián Alberto, el cual fue rendido por el ST.

Bohórquez Montaña Daniel, Comandante del cuarto Pelotón compañía Francia del Batallón de infantería No.22 Batalla de Ayacucho. - El Batallón de Infantería No 22 "Ayacucho" a través de la Coordinación Jurídica Militar, realizó indagación preliminar No. 002-2012, quien en providencia 12 de febrero 2013, se dispuso declarar la terminación, “…que la decisión de suicidarse del soldado fue libre de presiones o injerencias de cualquier índole, efectuada en pleno ejercicio de su propia autonomía; además no resultaba previsible para el grupo de militares que estaban en la Unidad fundamental, dado que se trató de un evento súbito y repentino, esto es anticiparse al designio, personal e intempestivo del occiso, por manera que no hay lugar a imputar la comisión de una falta disciplinaria …” (Fl. 114 y s.s. del cuaderno 003). 4.

Análisis Jurídico Probatorio Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio exclusivamente a los juicios de reproche esbozados por la parte recurrente4, en lo concerniente a la imputación del daño bajo la óptica de los títulos de responsabilidad respectivamente analizados, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 4 "Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” 17 4.1. Imputabilidad del daño y nexo de causalidad. En torno al primer disenso concerniente a la atribución del daño, desde una órbita objetiva la Juez de primera instancia adujo que el cúmulo de situaciones descritas permite concluir que para llegar a determinar la causa del fallecimiento del joven Julián (Q.E.P.D), debieron haberse valorado otras pruebas de orden técnico como el informe de Balística, el cual daba claridad y al no reposar, no hubo forma de determinar el arma de fuego utilizada.

Destacó que el Consejo de Estado, en situaciones similares, ha señalado que la decisión de suicidarse por parte de un soldado debe ser irresistible e imprevisible para el ente demandado, jugando un papel importante en ello los exámenes de ingreso y seguimiento del soldado, pues si no existieran los mismos no se podría tener por probado el verdadero estado de salud o el estado psicológico para el momento de su incorporación. Del material probatorio concluyó que no obran en el proceso elementos de prueba que acrediten los exámenes psicofísicos practicados al joven Julián Alberto Usme, toda vez que no se aportó los exámenes psicológicos, el estado mental del soldado desde su ingreso, lo que para el juzgado de conocimiento configuró un incumplimiento de las normas legales que los exigen, artículos 15 y s.s. de la Ley 48 de 1993.

De esta manera, declaró la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional adecuando la imputación al daño especial como régimen objetivo de responsabilidad. Inconforme con la decisión, el Ejército Nacional insiste en la configuración del eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, así como la imposibilidad de estructurar nexo de causalidad y el daño ocasionado por el soldado al suicidarse.

Frente a lo anterior, esta Sala indica que, tratándose de las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se advierte que ellas gozan de especial protección, toda vez que el vínculo impuesto con el Estado no tiene el carácter laboral sino que surge del cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia nacional y de las instituciones públicas5, el cual implica un riesgo.

Es por ello que, frente a los perjuicios ocasionados a los soldados conscriptos, en la medida en que su voluntad se ve doblegada por el imperio del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado: “[E]n tanto las personas tengan el deber de prestar el servicio militar obligatorio, la Administración está obligada a garantizar su integridad sicofísica; en ese sentido, si aquellos no regresan en similares condiciones a las que tenían cuando ingresaron, para el Estado surge la obligación de reparar ‘los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar’”6. 5 Artículo 216 de la Constitución Política. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2018, exp. 60405 M. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Ver también sentencias: del 1° de marzo de 2006, exp. 16308. M.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 15 de octubre de 2008, exp. 18586. M.P. Enrique Gil Botero, del 4 de febrero de 2009, exp. 17839. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 18 En ese sentido, la Sección Tercera ha dicho también que la única posibilidad que el Estado tiene para no reparar dichos perjuicios es la de demostrar una causal eximente de responsabilidad, así: “[D]emostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado.

En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”7.

Respecto del caso concreto, está acreditado que las lesiones de la víctima ocurrieron cuando prestaba el servicio militar, tal como consta en informe administrativo por la muerte, rendido por el ST. Bohórquez Montaña Daniel, Comandante del cuarto Pelotón compañía Francia del Batallón de infantería No.22 Batalla de Ayacucho y en la indagación preliminar No. 002-2012, que relaciona la novedad presentada con el señor Usme Gaviria quien al parecer se lesionó con proyectil de arma de fuego en el abdomen.

De igual manera, en la Historia Clínica del centro médico Celad, se consignó lo siguiente (Fl. 255 y s.s. del cuaderno 1 y continua en el cuaderno 2): “(…) PACIENTE DE 19 AÑOS QUIEN PRESENTA HOY EN HORAS DE LA MAÑANA, HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE LARGO ALCANCE, DURANTE COMBATE! (SOLDADO) HERIDA EN REGION ABDOMINAL - ORIFICIO DE ENTRADA, CON ORIFICIO DE SALIDA, CON PERDIDA DE TEJIDO, MUSCULAR, DERMICO EN REGION DORSAL IZQUIERDA.

SE DEJA TAT CON DRENAIE A TRAMPA DE AGUA, COLOSTOMIA. REQUIRE EMPAQUETAMIENTO DE OBSERVACION ESTRICTA. (…)” Ahora, acerca de la incorporación del señor Usme Gaviria al Ejército Nacional y si fue determinado que este resultaba apto para prestar el servicio militar obligatorio, acreditando específicamente la realización de los exámenes de aptitud psicofísica dispuestos en los artículos 15 y s.s. de la Ley 48 de 1993 al momento de su incorporación, corresponde a una carga que debe probar la entidad demandada y que permite acreditar el estado de salud mental del soldado al momento de su incorporación. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2000, exp. 11401.

M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; reiterada en varias oportunidades, por ejemplo en las sentencias del 8 de marzo de 2017, exp. 39624; del 12 de octubre de 2017, exp. 48318; del 28 de septiembre de 2017, expedientes No. 41708 y 44635. 19 En efecto, la Ley 48 de 1993, dispone: “ARTÍCULO

15. EXAMENES DE APTITUD SICOFISICA. El personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos.

ARTÍCULO 16. PRIMER EXAMEN. El primer examen de aptitud sicofísica será practicado por oficiales de sanidad o profesionales especialistas al Servicio de las Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de Reclutamiento. Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin.

ARTÍCULO 17. SEGUNDO EXAMEN. Se cumplirá un segundo examen médico opcional, por determinación de las autoridades de Reclutamiento o a solicitud del inscrito el cual decidirá en última instancia la aptitud sicofísica para la definición de la situación militar.

ARTÍCULO 18. TERCER EXAMEN. Entre los 45 y 90 días posteriores la incorporación de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar.” Se observa en el plenario que está acreditado la calidad de soldado conscripto del occiso Julián Alberto Usme Gaviria, tal y como se evidencia en el folio 231 y s.s. del cuaderno 1 y Fl. 85 y s.s. del cuaderno 3, en el cual se observa que ingresó al Ejército el 4 de octubre de 2011.

En virtud de lo antes expuesto, tal como lo destacó la juez de instancia, del material probatorio obrante en el proceso se tiene que no obran elementos de prueba que acrediten la realización de los exámenes psicofísicos practicados al momento del ingreso, toda vez que no se aportó ninguna evaluación con la contestación de la demanda y conforme el artículo 18 de la Ley 48 de 1993, se debe realizar una tercer valoración entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente, situación que se itera, no obra dentro del plenario ningún examen psicológico realizado al fallecido soldado.

Teniéndose en cuenta lo dicho, una de las obligaciones del Estado frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio es determinar que aquella es apta para prestar el mismo. Es por ello que la Ley 48 de 1993 y su Decreto reglamentario 2048 del mismo año disponen que para ingresar a prestar el servicio militar obligatorio la persona debe someterse a por los menos dos exámenes psicofísicos que determinarán si son aptos o no para prestar dicho servicio.

En el asunto sub judice obra valoración realizada el 5 de noviembre de 2011 a través de un formato denominado “FICHA NACIONAL PARA IDENTIFICACIÓN” (Fl. 108 a 111 cuaderno 3); sin embargo, sólo se evidencia valoraciones realizadas por un médico y una odontóloga, sin ninguna observación; sin que se avizore examen mental; motivo por el cual, se concluye que sólo reposa un examen físico y, no obra ninguno de los tres exámenes de aptitud mental que se espera del soldado regular.

Sobre el particular el Consejo de Estado ha sostenido: “La importancia de dichos exámenes radica en que a través de ellos se determina si quien presta el servicio militar obligatorio tiene la aptitud física y mental para asumir dicho servicio, si aquella es capaz o no de llevar un arma e incluso si no representa un peligro para sí misma o para los demás, pues tal y como lo dice la normatividad citada, dichos exámenes son de tal importancia, que su diligenciamiento debe ser 20 cuidadoso y detallado con el fin de evitar pérdidas posteriores de personal”8.

De acuerdo a lo anterior, resulta diáfano para esta Corporación que previo al ingreso del joven Julián Alberto Usme Gaviria a las filas del Ejército Nacional, a efectos de prestar su servicio militar obligatorio, tuvo que ser objeto de mínimo dos exámenes de aptitud sicofísica, realizados por la misma institución, requisito sine qua non para cumplir el deber que le impone la Constitución Política en su artículo 216, ya que “frente a las personas que prestan su servicio militar obligatorio surge para el Estado una obligación de resultado como es la de devolverlos a la vida civil en perfectas condiciones”; pues en este caso, la protección a los soldados conscriptos como obligación del Estado es de resultado, como bien lo expone la Corte Constitucional en sentencia T -011 de 2017, citando precedentes del H. Consejo de Estado.

Veamos: “Como lo ha expuesto el Consejo de Estado9, si bien el examen sobre la capacidad no es exhaustivo y, por ende es complicado detectar enfermedades mentales “es claro que frente a las personas que prestan su servicio militar obligatorio, surge para el Estado una obligación de resultado como es la de devolverlos a la vida civil en perfectas condiciones.

Al respecto, se parte de la consideración según la cual si un joven es declarado apto para la prestación del servicio militar, se infiere, que goza de un buen estado de salud, siendo entonces deber de la administración, hacer lo propio para mantener dicha situación, para así, poder entregar a la persona en las condiciones en que lo recibió”.

En ese sentido, si los síntomas de la enfermedad se manifiestan o se agravan durante la prestación del servicio, el Estado se encuentra en la obligación de responder por tal situación pues “se somete a una persona no apta, desde un principio, a prestar el servicio militar obligatorio, todo lo cual desvirtúa el principio de igualdad de las personas ante las cargas públicas.” Con apoyo en el anterior caudal probatorio, la Sala puede concluir que cuando resultó lesionado el soldado Julián Alberto (Q.E.P.D.) no se encontraba acompañado de ningún integrante del Ejército Nacional; además, que no hubo ningún testigo directo de los hechos, sino que todas las declaraciones obrantes en el expediente se basan en lo que escucharon de boca del cabo primero Torres Rivera Mario Alejandro.

De análisis conjunto de los medios de prueba, se colige por esta Magistratura que la incorporación a las filas surtida por el Ejército al joven Julián Alberto Usme Gaviria fue realizada de manera irregular, concretándose así una falencia en el servicio militar obligatorio, ya que conforme lo dispuesto en el artículo 2010 de la Ley 48 de 1993, tan sólo se ingresa a la Institución Castrense aquellos conscriptos que han sido declarado aptos para dicha disciplina, sin que en el presente asunto se avizore el cumplimiento de tal requisito, ya que en la determinación de la autoridad de reclutamiento respecto de la aptitud psicofísica del joven fallecido no fue posible probarla por el Ejército Nacional, con lo cual no solo desobedece la carga probatoria, sino que asume las consecuencias ante la ausencia de los elementos mínimos que acreditaran la situación de salud física y mental del soldado. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 5 de diciembre de 2016, expediente 20001-23-31-000-2009- 00411-01(42336), M. P. Ramiro Pazos Guerrero. 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá D. C., trece (13) de mayo dos mil quince (2015). Radicación número: 50001-23-31- 000-1994-04485-01(17037). Actor: Néstor Adriano Caro Silva. Demandado: Nación.- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional (apelación sentencia). 10 ARTÍCULO 20.

CONCENTRACIÓN E INCORPORACIÓN. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar. 21 De esta manera, la falla del servicio la constituye la “mala incorporación” para prestar el servicio militar obligatorio, en este caso ante la ausencia de prueba del examen psicológico surtido al joven Pérez Ramírez, el cual es instituido precisamente para perfilar al personal que ingresa a la formación militar, dada la importancia de la misión encomendada; por lo que, Considera la Sala, se configuraron los elementos estructurales exigidos para comprometer la responsabilidad estatal, respecto de la cual se pretendía indemnización. En relación con el eximente de responsabilidad, sostiene la Sala que, correspondía a la entidad demandada romper el nexo de causalidad, en este caso, a través de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, esto es, acreditar que se trató de un suicidio, concretado en un hecho irresistible e imprevisible.

Sin embargo, el incumplimiento del deber normativo y la falta de acreditación de haber llevado a cabo con rigurosidad el proceso de incorporación, brindado de certeza acerca de la aptitud física y mental del soldado Usme Gaviria, descarta la configuración del eximente de responsabilidad. Al respecto, el Consejo de Estado Señaló: “La Nación –Ministerio de Defensa –Ejército Nacional indicó que dichas condiciones se dieron en el caso bajo estudio, toda vez que no hubo un comportamiento anormal por parte del soldado que llevara a pensar que aquel se quitaría la vida.

Sobre el particular, la Sala encuentra que para que la muerte hubiera sido imprevisible e irresistible, debía haberse demostrado en el proceso que el soldado fue apto para prestar el servicio militar, que en sus exámenes se demostró que aquel reunía las condiciones para dicho servicio y que, pese a las previsiones de la entidad, aquel tomó la determinación de quitarse la vida.

Una de las obligaciones del Estado frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio es determinar que aquella es apta para prestar el mismo.”11 En consecuencia, idéntica conclusión a la arribada por la juez de instancia, al declarar la responsabilidad del Ejército Nacional en los hechos objeto de controversia, de ahí que los argumentos formulados por la parte recurrente al momento de impugnar la decisión de primera instancia carecen de prosperidad.

En consecuencia, se confirmará la sentencia recurrida. 6. Costas. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la 11 Consejo de Estado – Sección Tercera Subsección B, Sentencia 2009-00411 del 5 de diciembre de 2016 22 condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.

En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado12 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. Comoquiera que no se observa prueba que acredite la generación de gastos ni agencias en derecho en esta instancia, pues en ella no se aprecia actuación o gestión de la parte demandante a través de apoderado judicial, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. Falla Primero: Se confirma la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de la referencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia, por lo considerado.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en SAMAI. Discutido y aprobada en Sala Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Jorge Humberto Calle López Magistrado 12 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sub Sección A. Sentencia de 11 de junio de 2020. MP. Dr. William Hernández Gómez. Rad. 25000 23 42 000 2016 03623 01(2838-19) 23 Diana Patricia Hernández Castaño Magistrada (Salvamento de voto)    Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.