SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Segunda Instancia Acción: Reparación Directa Demandante: Omar Bedoya Ospina y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Radicación: 17-001-33-33-004-2015-00331-02 Acto judicial: Sentencia 167 Manizales, veintiuno (21) octubre de dos mil veinticuatro (2024).

Proyecto aprobado en sala de la presente fecha. Síntesis: (i) La parte demandante pretende que se declare la responsabilidad administrativa por privación injusta de la libertad por detención preventiva; (ii) La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, en aplicación del régimen objetivo de responsabilidad porque el demandante fue absuelto por el principio de la duda a favor del reo; y, (iii) la sala modifica la sentencia, declarando la responsabilidad de la Fiscalía, modificando los perjuicios morales y negando los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por falta de prueba en cuanto a los honorarios pagados por asesoría legal en el proceso penal.

Asunto Luego de aceptado el impedimento presentado por el Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, se encuentra a estudio de la sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia proferida en audiencia inicial el 22 de junio de 2018, por la Señoría del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Reparación Directa interpuesto por los señores Omar Bedoya Ospina, Rubela Pineda, Yeison Julián, Leidy Yuliana, Yeni Paola Bedoya Aguirre, Rosalba Ospina de Bedoya y Pedro Nel Bedoya Ospina en contra de la Nación Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda.1 1 Expediente fisico Fl. 266-273, c1 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 2 1.

Antecedentes 1.1. La Demanda §02. Los demandantes pretenden que se declare la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor OMAR BEDOYA OSPINA, por la detención preventiva ordenada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Palestina con Función de Control de Garantías – en adelante el Juzgado de Control de Garantías. §03.

En consecuencia, solicitaron la condena por los siguientes conceptos (ii) materiales para Omar Bedoya el valor de $5.895.000, por los salarios dejados de percibir, (ii) daño emergente consolidado por la suma de $30.000.000 por los servicios profesionales de la defensa técnica que debió asumir al interior del proceso penal seguido en su contra, por concepto del valor de honorarios establecidos en el contrato de prestación de servicios equivalente al 25% con un valor adicional de $5.000.000;

(iii) daños morales para cada una de las víctimas en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes – en adelante smlmv- para cada uno; (iv) daño de la vida en relación por 700 smlmv, distribuidos en 100 smlmv para cada uno de los demandantes; y, (v) se ordene medidas de satisfacción, rehabilitación y garantía de no repetición. §04.

Como hechos relevantes señaló: (i) el 2 de noviembre de 2013, se libró orden de captura por el Juzgado Promiscuo Municipal de Palestina de función de Control de Garantías, por solicitud de la Fiscalía al señor Omar Bedoya; (ii) la Fiscalía formuló cargos de secuestro simple, homicidio agravado, hurto calificado agravado con circunstancias de mayor punibilidad;

(iii) El Juez de Control de garantías ordenó la medida de aseguramiento en centro carcelario; (iv) el 20 de junio de 2014 se realizó audiencia de juicio oral donde se manifestó por parte de la Fiscalía que el procedimiento de identificación y reconocimiento había sido irregular, lo que condujo que el sindicado fuera absuelto de los actos acusados, y fuera puesto en libertad; y, (v) la privación de la libertad le ocasionó a la víctima graves consecuencias a nivel económico y psicológico. §05.

Como fundamentos jurídicos se apoyó en los artículos 2, 90 de la Constitución Política; 16 de la Ley 446 de 1998; 65 de la Ley 270 de 1996; y, 140 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.2. Contestación de la la Fiscalía2 §06. Se opuso a las pretensiones y frente a los hechos de la demanda precisó algunos como ciertos, y otros atenerse a lo demostrado. 2 Expediente fisico Fl, 129-144 C1 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 3 §07.

Inicialmente objetó la cuantía de la demanda, frente a la solicitud de perjuicios materiales al no acreditarse prueba de contrato de prestación de servicios; respecto a los daños morales y daño a la vida de relación, consideró que no se ajustan a los parámetros establecidos en la jurisprudencia del Consejo de Estado. §08. Como fundamentos consideró que no se configuran los supuestos de la responsabilidad porque: (i) se actuó en cumplimiento de los artículos 250 CP y 306 de la Ley 906 de 2004;

(iii) no hubo defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error jurisdiccional, ni privación injusta, ilegal ni desproporcionada de la libertad, y se obró conforme a las pruebas decretadas y aportadas que condujeron a que el Juez de Control de Garantías realizara las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva;

(iv) el Juzgado de Conocimiento profirió sentencia absolutoria; (v) no existe relación de causalidad entre las actuaciones de la Fiscalía y el daño alegado por el actor. §09. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva porque el Juez de Control de Garantías decidió la medida de aseguramiento en forma proporcionada y conforme a los procedimientos legales. 1.3.

Sentencia de Primera Instancia3 §10. El juzgado de instancia accedió a las pretensiones de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACION FISCALIA GENERAL DE LA NACION, por los perjuicios ocasionados a los señores OMAR BEDOYA OSPINA, ROSALBA OSPINA DE BEDOYA esposa, YENI PAOLA BEDOYA AGUIRRE, LEIDY YULIANA BEDOYA AGUIRRE, JULIAN BEDOYA AGUIRRE -hijos, PEDRO NEL BEDOYA OSPINA y ROSALBA OSPINA DE BEDOYA-padres-, con ocasión de la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el primero de los nombrados SEGUNDO: En consecuencia, se CONDENA a la NACIÓN FISCALÍA GENERAL DE LA NACION a pagar a favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales 2.1.- Por perjuicios morales: el equivalente a 70 SMLMV para los señores OMAR BEDOYA OSPINA, RUBIELA AGUIRRE PINEDA, LEIDY YULIANA, YENI PAOLA, YEISON JULIAN BEDOYA AGUIRRE y ROSALBA OSPINA DE BEDOYA Y PEDRO NEL BEDOYA OSPINA, acorde a lo dicho en precedencia 2.2.

Por perjuicios materiales -lucro cesante- en favor del señor OMAR BEDOYA OSPINA: $ 7.421.798.00 2.2. Por perjuicios materiales -daño emergente en favor de OMAR BEDOYA OSPINA: $102.186.504.00 TERCERO: Teniendo en cuenta que tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial concurrieron a la causación del daño alegado por los demandantes y 3 Expediente fisico Fl. 243-260, C1.

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 4 en razón de la participación de las demandadas dentro del proceso penal adelantado contra el señor Omar Bedoya Ospina, la condena se atribuye a la primera entidad (Fiscalía General de la Nación) en un 70%, y en un 30% a la segunda (Rama Judicial).

La condena será solidaria en razón de lo cual las víctimas eligieron a la entidad que debería pagar el 100% de la condena, quedando autorizada aquella para repetir contra la otra, en el porcentaje que le corresponda.

QUINTO: INDICAR que la NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN debe dar cumplimiento a lo dispuesto en esta sentencia, dentro de los términos indicados en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO: CONDENAR en costas a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN de conformidad con el artículo 188 del CPACA, cuya liquidación y ejecución se hará en concordancia con el artículo 365 y ss del CGP. §11. El Juez determinó como problema jurídico: ¿Se configuró una situación de privación injusta de la libertad respecto del demandante, señor OMAR BEDOYA OSPINA, como consecuencia de la cual haya de ser indemnizado él y los demás integrantes del grupo demandante? §12.

La instancia acogió la postura de que cuando el proceso termina con sentencia absolutoria, preclusión de la investigación, aplicación del principio de duda en favor del reo, existe responsabilidad del Estado aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales. Así, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad en todos los eventos en los que el implicado haya sido privado de la libertad y finalmente absuelto, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió y/o la conducta es atípica. §13.

Conforme a las pruebas aportadas al proceso consideró demostrado lo siguiente: (i) las circunstancias en que el señor Gilberto López Uribe perdió la vida, según las labores adelantadas por Investigadores de la Policía Judicial, que condujo como responsable de los hechos al señor Omar Bedoya Ospina; (ii) la Fiscalía solicitó la legalización de la captura, formulación de Imputación e imposición de medida de aseguramiento;

(iii) el Juez de Control de Garantías al legalizar la captura impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural el 2 de noviembre del 2013; (iv) la Fiscalía radicó ante los juzgados Penales del Circuito escrito de acusación en contra del señor Omar Bedoya Ospina por los delitos de Homicidio Simple, Secuestro Simple y Hurto Calificado Agravado con Circunstancias de Mayor Punibilidad;

(v) el Juez Penal de Conocimiento absolvió al detenido y ordenó la libertad en atención a la solicitud elevada por la Fiscalía basado en las irregularidades en las que incurrió el investigador al momento de recaudar las pruebas relacionados con los reconocimientos fotográficos y entrevistas frente la vinculación del sindicado. §14. El juzgado concluyó la acreditación de las responsabilidad patrimonial y extrapatrimonial del Estado, por la privación de la libertad el demandante, al no desvirtuar la inocencia del sindicado por parte del ente investigador, ante las falencias que incurrió el ente investigador que conllevó a la sentencia absolutoria, ante la inexistencia de prueba acerca de su participación en la consumación de los ilícitos objetos de investigación. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 5 §15.

En consecuencia, ordenó el reconocimiento de los perjuicios morales en 70 smlmv para cada uno de los demandantes; perjuicio material en la modalidad de lucro cesante; y concepto de daño emergente; así mismo negó el perjuicio por daños la vida en relación. 1.4. Solo presentó apelación la parte accionada Fiscalía4 §16. Solicitó que se revoque la sentencia en su contra, con los siguientes razonamientos: §16.1.

Precisa en acatamiento a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, ha determinado que el ente investigador no es responsable de las medidas de aseguramiento, porque dicha competencia se encuentra bajo la responsabilidad del Juez de Control de Garantías. §16.2. Se presentó un eximente de responsabilidad de culpa de un tercero, por el actuar doloso del señor patrullero de la Policía Nacional, el señor Jhon Gaviria Castrillón, quien constriñó a los testigos Andrés Felipe Muñoz y Jesús Albeiro Valencia Muñoz para que rindieran versiones acomodadas, que condujeron a identificar al señor Omar Bedoya como la persona que se encontró en el lugar de los hechos. §16.3.

Discrepó del monto reconocido por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, basado en que no fueron acreditados los gastos por concepto de la asesoría técnica en el proceso penal, que fueron sufragados por el actor. §16.4. Difiere de la condena en costas impuesta al no acreditarse actos temerarios o de mala fe.

A su vez, sobre el porcentaje de la condena a cargo de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación. 1.6. Alegatos §17. En alegatos solo intervinieron la parte actora, y la Rama Judicial5. §18. Parte actora6 solicitó se confirme la sentencia recurrida, al acreditarse la responsabilidad por la privación injusta de la libertad, como consecuencia de las investigaciones adelantadas por la fiscalía general de la Nación que condujeron a imponer la medida de aseguramiento a la parte actora. §19.

La Rama judicial7 pidió que se revoque la condena en el porcentaje del 30%, porque la entidad no asistió al proceso ni se encuentra legitimada para actuar, lo que denota una violación al debido proceso. A su vez, que el proceso se ajustó al ordenamiento jurídico para decretar la medida de aseguramiento. 4 Expediente fisico Fls. 266-273 C1 5 Expediente fisico fl 15, c3 6 Expediente Fisico Fs. 9-12, c2 7 Expediente Fisico Fs. 13-16, c2 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 6 §20.

La Fiscalía8 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, concerniente en que la entidad no incurrió en falla del servicio al momento de la imputación de los cargos puesto que contaban con elementos materiales probatorios y evidencia física que infería de manera razonable la participación del imputado. 2. Consideraciones 2.1.

Competencia §21. Este tribunal es competente para conocer de la controversia, en concordancia con el artículo 153 del CPACA. 2.2. Alcance de la Apelación §22. “… el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia” 9. 8 Expediente Fisico Fs. 17-25, c2 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. http://190.24.134.205/Wdocp/Pdf/500012331000199706093%2001.Pdf Reiterada en Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013.

C.P. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001233100020010079901(36460). En el mismo sentido sentencias 25279, 36.863 y 30.782. http://190.24.134.67/SENTPROC/F05001233100020010079901S3ADJUNTASENTENCIA20160913104743. doc “(…) Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación a las mismas les ha atribuido la Jurisprudencia nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez9.

“Téngase presente que la exigencia que consagra la ley para que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, a tal punto que su inobservancia acarrea la declaratoria de desierta del recurso y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se pretende impugnar (artículo 212 C.C.A.).

“(…) De esta manera resulta claro que el límite material para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación. “(…) la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, (…) “(…) dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.

(…)” (negrillas y subrayas fuera de texto). Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 7 §23. Como la sentencia de primera instancia fue apelada por la parte demandada, la “… segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley”.

(art. 328.1 CGP) §24. El objeto del recurso de apelación es revocar la sentencia proferida en primera instancia. 2.3. Problemas jurídicos a dilucidar §25. ¿Se presentó la privación injusta de la libertad del señor OMAR BEDOYA OSPINA del 2 de noviembre de 2013 al 200 de junio del 2014? §26. En caso afirmativo, ¿cuál de las dos entidades demandadas le es imputable del daño antijurídico ocasionado al detenido? §27.

¿Se acreditaron los perjuicios solicitados por daños morales, materiales y daño a la vida de relación? 2.4. El Régimen de responsabilidad en la privación injusta de la libertad §28. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. §29.

La responsabilidad administrativa se genera por la confluencia de dos aspectos10: (i) ÓNTICO: el DAÑO O PERJUICIO, el HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN y la RELACIÓN DE CAUSALIDAD entre ambas; y, (ii) NORMATIVO “…: i) la existencia de un DAÑO ANTIJURÍDICO y ii) la IMPUTACIÓN de éste al Estado.”11 Así, “la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). 12 10 Como lo aclara el Doctor Carlos Enrique Pinzón Muñoz10:“… la denominada "imputatio facti" supone, ex ante, establecer el fundamento de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño, siendo ese un proceso que, por ser estrictamente ÓNTICO, pertenece al ámbito científico, no al NORMATIVO, donde sí intervienen los títulos de imputación jurídicos que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida (…)…La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la Naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos.”- rft- (p. 347) 11 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C- CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES- Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022)-REPARACIÓN DIRECTA 680012331000200603331 01 (52693) 12 Consejo de Estado, sección tercera Subsección C CP.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa del 22 de junio de 2011, radicado (18229) Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 8 §30. La jurisprudencia del Consejo de Estado13 enmarcó el juicio de imputación dentro del principio de ponderación, que “… obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “CUANTO MAYOR SEA EL GRADO DE LA NO SATISFACCIÓN O DEL DETRIMENTO DE UN PRINCIPIO, MAYOR DEBE SER LA IMPORTANCIA DE SATISFACCIÓN DEL OTRO…” §31.

Esta última referencia, hace alusión directamente a la LEY DE PONDERACIÓN establecida por Alexy, en el tercer subprincipio de la PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO, fuera de los dos primeros subprincipios de ADECUACIÓN-IDONEIDAD y NECESIDAD. §32. Respecto a la PONDERACIÓN entre el FIN y el MEDIO, la Corte Constitucional en la sentencia C-345 de 2019 unificó el TEST INTEGRADO DE IGUALDAD, en tres escrutinios: (i) DÉBIL O SUAVE, para que la decisión esté en el marco de razonabilidad, donde se establece “…si la finalidad y el medio utilizado no se encuentran prohibidos por la Constitución y si el medio es idóneo o adecuado para alcanzar el fin propuesto…”;

(ii) INTERMEDIO, de interdicción de la arbitrariedad, para “… que el fin sea constitucionalmente importante y que el medio para lograrlo sea efectivamente conducente. Además, se debe verificar que la medida no sea evidentemente desproporcionada…”; y, (iii) ESTRICTO O FUERTE, de prohibición de la discriminación, que evalúa: “… i) si el fin perseguido por la norma es imperioso;

(ii) si el medio escogido, además de ser efectivamente conducente, es necesario, esto es, si no puede ser reemplazado por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos pasivos de la norma; y, por último, (iii) si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es decir, si la medida es proporcional en sentido estricto.” §33.

La Sección Tercera del Consejo de Estado14, había considerado la existencia del daño por la responsabilidad objetiva en aplicación del título de daño especial, en los casos que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio LA DUDA A FAVOR DEL REO. §34.

Esta posición varió en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 15 de agosto de 201815, donde concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica establecer: 13 Consejo de Estado, sección tercera Subsección C CP.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa del 22 de junio de 2011, radicado (18229) 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente 15463. Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sala Plena. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Radicado número: 66001-23-31-000-2010- 00235 01 (46.947). Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 9 §34.1. Si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave, a la luz del artículo 63 del CC: “… por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos… incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. §34.2.

Cuál es la autoridad llamada a reparar y, §34.3. En virtud del principio EL TRIBUNAL CONOCE EL DERECHO, encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. §35. La sentencia SU-72 de 201816 de la Corte Constitucional en señaló en los eventos de privación injusta de la libertad, se aplica el principio EL TRIBUNAL CONOCE EL DERECHO, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y el régimen de responsabilidad estatal del artículo 90 CP17. §36.

Posteriormente, el 15 de noviembre de 2019 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dejó sin efectos la sentencia del 15 de agosto de 2018, “… pero solo en cuanto respecta a la decisión del caso concreto correspondiente a la misma, que no frente al carácter y alcance unificador de la jurisprudencia que tal providencia contiene, y en tales condiciones ordenó proferir fallo de reemplazo teniendo en cuenta que la valoración de la culpa de la víctima no puede violar la presunción de inocencia de ésta.” §37.

En cumplimiento de lo dispuesto en la anterior sentencia, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de reemplazo el 6 de agosto de 202018, con la cual sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. §38.

“… a los jueces administrativos no les corresponde debatir la responsabilidad penal ni cuestionar la decisión de fondo proferida por los jueces de la jurisdicción ordinaria para estructurar sobre ello una causal eximente de responsabilidad como es la culpa de la víctima; sin embargo, desde la óptica de la responsabilidad 16 Corte Constitucional en sentencia SU-72 de 2018, 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia del 6 de agosto de 2020. Radicado número: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947). Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 10 extracontractual del Estado y atendiendo a la jurisprudencia aplicable en este tipo de asuntos, a la Sala le corresponde examinar, según el material probatorio, si la medida de aseguramiento dictada en contra del aquí demandante fue apropiada, razonable y/o proporcionada y legal, como primer paso para determinar si la privación de la libertad devino o no en injusta.”19 -sft- §39.

Sobre la precitada decisión, respecto a la valoración de la conducta pre procesal, el Tribunal Administrativo de Caldas en decisión proferida el 25 de junio de 2021, con ponencia del Magistrado Augusto Ramón Chávez Marín, estimó20: “… la valoración de la conducta pre procesal es competencia exclusiva del juez penal, por lo que el juez de la responsabilidad estatal no puede concluir que la detención fue generada por la propia conducta de la víctima, pues con ello invadiría competencias de otras jurisdicciones y desconocería la decisión penal absolutoria.” §40.

La Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima. §41. En el caso específico de que la absolución se dé porque el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, pues en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”, porque “En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal.” 21 §42.

Diferente en el caso de que se absuelva por la DUDA EN FAVOR DEL REO o porque el imputado no cometió el delito, o hay causal de justificación o ausencia de culpabilidad, porque “estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral.”22 2.5.

Lo demostrado 19 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A- Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ- Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023)- Radicación: 73001-23-33-000-2019-00054-01 (66.836) 20 Tribunal Administrativo de Caldas, MP. Augusto Ramón Chávez Marín, Sala Quinta de Decisión, del 25 de junio de 2021. 17001-33-33-002-2015-00361-02. 21 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2019;

C.P. Dra. María Adriana Marín; Radicación: 44001-23-31-000-2004-00987-01(45574). 22 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2019; C.P. Dra. María Adriana Marín; Radicación: 44001-23-31-000-2004-00987-01(45574). Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 11 §43.

Como caudal probatorio se allegó: (i) copia de los registros civiles de nacimiento de los accionantes23; (ii) constancia laboral expedida por el señor José Fernando Gutiérrez Jaramillo, donde consta que el señor Omar Bedoya Ospina laboró en la Hacienda La Ínsula24; (iii) copia del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre los demandantes y la apoderada Andrea Nataly Guarín Jurillo25;

(iv) declaración juramentada rendida por el señor OMAR BEDOYA OSPINA en la que da cuenta que los gastos en los que incurrió con motivo de su detención ascendieron a la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000)26. §44. Frente al proceso penal adelantado en contra del indiciado por las autoridades judiciales se aportó: (i) acta de orden de captura solicitada por la Fiscalía 3 Seccional de Chinchiná, al Juzgado Promiscuo Municipal de Palestina con función de Control de Garantías27;

(ii) audiencia de solicitud de orden de captura ante el juez de control de garantías28, (iii) sudiencia de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento adelantada por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Chinchiná Caldas29; (iv) decisión proferida el 25 de noviembre de 2013, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, en segunda instancia por el Caldas, confirmando la decisión de medida de aseguramiento30;

(v) escrito de acusación presentado por la Fiscalía Delegada Tercera Seccional del municipio de Chinchiná, Caldas31, (vi) audiencia de formulación de cargos de la acusación llevada a cabo el 5 de marzo de 2014, surtida ante el Juzgado de Control de Garantías32; (vii) copia del acta de la audiencia preparatoria del juicio oral, surtida ante el Juzgado de conocimiento - Segundo Penal del Circuito de Chinchiná33;

(viii) acta de audiencia de juicio oral del 20 de junio de 2014 ante el Juzgado Segundo Penal del circuito de Chinchiná, Caldas34; (ix) acta de reconstrucción de la audiencia pública de juicio oral, en la cual se deja constancia de todo lo acontecido en sesión pasada, la cual por fallas técnicas35; (x) sentencia del 21 de agosto de dos mil catorce (2014) proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chinchiná36. §45.

Sobre las pruebas aportadas concernientes a las labores de investigación realizadas por la Fiscalía se allegó el formato del investigador de campo donde constan los actos preparatorios al juicio concerniente al reconocimiento de registro fotográfico y las entrevistas efectuadas a los testigos ante la Fiscalía tres Seccional del municipio de Chinchiná, Caldas37. 2.5.1.

Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho punible: 23 Fls. 32, 33, 35, 41 c1. 24 Fls. 42, c1. 25 Fls, 47 -48 c1. 26 Fls, 113 C1. 27 Fls, 49 -51 c1. 28 Fls. 52 c1. 29 Fls. 54-56, c1. 30 Folios del 57 al 70. 31 Folios 81 al 87. 32 Folios 71 al 80. 33 Folios del 88 al 95. 34 Folios 96 y 97 35 Folios 104 al 106. 36 Folios 107 a 112 y 123 a 128. 37 Folios 98-103, c1.

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 12 §46. Según las pruebas aportadas de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía Seccional Tercera de Chinchiná, Caldas 38 se estableció lo siguiente, de acuerdo a las anotaciones de la solicitud de captura: “El fiscal previa enunciación del marco normativo aplicable al caso (art. 297, 295, 221 del C.P.P. y 28 de la Constitución Política, entre otros) solicita la emisión de orden de captura en contra del señor OMAR BEDOYA OSPINA c.c. 9'855.404 de Chinchiná, por los siguientes hechos: A El señor Mauricio Gutiérrez Delgado el 6 de Julio de 2013 siendo las 19:00 horas, formuló denuncia penal, adujo que el 5 de Julio de 2013 el señor Gilberto López Uribe administrador de la finca La Merced se desplazaba en una camioneta de placas OKU- 184 con 1600 Kg de café avaluados en 4 millones de pesos hacia la compra de café de los Muñoz ubicada en la Ínsula.

La policía comunicó que el señor Gilberto López Uribe se alcanzó a comunicar con la estación siendo las 7:45 de la mañana del día 5 de Julio de 2013 quien expresó que lo estaban atracando por la finca Buenos Aires, y después no se volvió a saber nada. El 10 de Julio de 2013 fue hallado el cuerpo sin vida del señor Gilberto López Uribe, en la finca buenos aires cerca de una platanera en estado de descomposición, cuerpo que fue hallado gracias a que un trabajador de una finca vio un cuerpo sin vida y le informó al administrador por lo que llamaron a la policía, resultando ser la víctima.

(…) §47. Conforme al escrito de acusación elaborado por la Fiscalía Seccional Tercera de Chinchiná, Caldas, se describieron las pruebas anticipadas, en la que consta las actuaciones del mecanismo de búsqueda urgente, actas de inspección, informes de investigador de campo, actas de reconocimiento fotográfico y videoconferencia. Frente a la práctica de las últimas se indicó: “4.13 ACTAS DE RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO Y VIDEOCONFERENCIA: LA PRIMERA de fecha 26 de agosto de 2013.

Testigo que participó del reconocimiento JESÚS ALBEIRO VALENCIA MUÑOZ, anexo álbum fotográfico. La SEGUNDA de fecha 28 de agosto de 2013 testigo que efectuó reconocimiento EDWARD GIOVANNY HURTADO USMA, anexo álbum fotográfico. LA TERCERA de fecha 28 de agosto de 2013 elaborada por el testigo ANDRÉS FELIPE MUÑOZ MARÍN anexo álbum fotográfico, se tienen fotocopias por cuanto los originales se encuentran en cadena de custodia en el Almacén de evidencias con cadena de custodia, serán traídos a juicio los originales. §48.

El 1 de noviembre de 2013, el Juzgado Promiscuo Municipal de Control de Garantías, conforme a las labores de investigación efectuada por la Fiscalía, las entrevistas judiciales y el reconocimiento fotográfico, donde se presentaba evidencia física en contra del señor Omar Bedoya Ospina, por lo que ordenó la captura39. 38 Fls. 52, c1 C2 Fl. 365 CD “Heiner Julián Vélez”, Homicidio Agravado, Juicio Oral archivo1700160000030220120015200_170013109002_05 39 Fls. 52-53, c1.

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 13 2.5.2. Legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento40 §49. El 2 de noviembre del 2013 el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Chinchiná en Función de Control de Garantías -Juzgado de Control de Garantías- efectuó audiencia en la que legalizó la captura del señor Omar Bedoya Ospina.

La Fiscalía le imputó cargos por el delito de Homicidio Agravado en concurso con secuestro simple, Hurto Agravado en Circunstancias de mayor punibilidad imputación que no aceptó el procesado, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario41. §50. La defensa interpuso recurso de apelación en contra la medida de aseguramiento, siendo confirmado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná -Caldas42. §51.

El 5 de marzo del 2014 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación43; luego, el 6 de mayo de 2014, se adelantó audiencia preparatoria44, siendo aplazada para el 15 de mayo de 2014. 2.5.3. Juicio oral §52. El acta de juicio oral se efectuó el 20 de junio de 201445, pero el 27 de junio de la misma anualidad se ordenó la con reconstrucción de la audiencia46 y el 21 de agosto de 2014 se dictó sentencia47. §53.

La Fiscalía presentó la teoría del caso y solicitó la absolución del acusado conforme a lo siguiente48: “… Seguidamente se otorga la palabra a la fiscalía para que presente, la teoría del caso, a ello hace referencia dando cuenta de los hechos de los cuales se tuvo conocimiento el día 10 de julio de 2013, por los que se conoce de la muerte del señor GILBERTO LOPEZ URIBE.

Igualmente, de los elementos materiales probatorios con vocación de prueba que acreditan ese hecho y la responsabilidad del acusado OMAR BEDOYA OSPINA. Sin embargo informó que en los actos preparatorios de la audiencia se entrevistó con los testigos: JESÚS ALBEIRO VALENCIA MUÑOZ Y ANDRES FELIPE MUÑOZ MARIN respecto de sus dichos y sobre todo de la forma como se efectuó la diligencia de reconocimiento fotográfico por parte de estos testigos, conociendo aspectos irregulares en tales diligencias, por lo que considera que no le es posible cumplir con las exigencias del artículo 381 del C. de P.P., por lo cual solicita se escuche al investigador JHON GAVIRIA CASTRILLON como su primer y único testigo en razón a que éste adelantó en buena parte la investigación”.

Así las cosas se procede a escuchar en juicio al investigador de la SIJIN de Chinchiná Caldas, JHON GAVIRIA CASTRILLON, quien entre otros aspectos fundamentales, 40 Fls. 54-56, C1. 41 Fls. 54-56, C1 42 Fls. 57-70, C1 43 Fls. 57-70, C1 44 Fls. 88-97 vto, C1 45 Fls. 96-97, C1. 46 Fls. 104-112, C1 47 Fls, 107-112, C1. 48 Fls. 96 vto -97 c1.

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 14 informó de la forma como se adelantó la investigación por la muerte del señor GILBERTO LOPEZ URIBE, dio cuenta del desconocimiento de las previsiones del artículo 252 del C. de P.P., en el reconocimiento fotográfico efectuado por los testigos: JESUS ALBEIRO VALENCIA MUÑOZ, ANDRES FELIPE MUÑOZ MARIN Y EDUAR GIOVANNY HURTADO, al indicarle a los dos primeros la fotocopia de la cédula del hoy acusado, luego la fotografía y el lugar que la misma ocuparía en el álbum, y al último testigo al enseñarle previamente el bosquejo fotográfico.

Frente a ello, la señora Fiscal manifestó que la prueba de cargo, la constituía tales reconocimientos fotográficos, ya que los testigos restantes se refieren a situaciones indirectas, razón por la cual considera que con dichos elementos probatorios, no le será posible desvirtuar la presunción de inocencia en términos del artículo 7 del C de P.P., ni cumplir con las exigencias del artículo 381 de la misma codificación. Por lo mencionado, solicita decisión absolutoria. 2.5.4.

La sentencia absolutoria por parte del Juez de Conocimiento49 §54. El 21 de agosto del 2014, el Juez Segundo Penal del Circuito de Chinchiná Caldas, dictó sentencia dentro del proceso penal tramitado contra del señor Omar Bedoya Ospina por el concurso de delitos de Homicidio Agravado, secuestro simple y Hurto Calificado Agravado en los que perdió la vida el señor Gilberto López Uribe, y decidió absolver al sindicado de los cargos formulados. §55.

Sobre el sentido del fallo señaló: El material probatorio decretado y solicitado por la Fiscalía, la única prueba recepcionada fue la declaración del patrullero Jhon Gaviria Castrillón, quien llevó a cabo las actuaciones de reconocimiento fotográfico realizado a los testigos Jesús Albeiro Valencia Muñoz, Andrés Felipe Muñoz Marín y Eduar Giovanny Hurtado, procedimiento en los cuáles se inobservaron las reglas contenidas en el artículo 252 del CPP. §56.

Que antes del reconocimiento fotográfico, les mostró a los dos primeros testigos mencionados una fotocopia de la cédula del acusado; les indicó el lugar en el cual se encontraba la fotografía que correspondía a éste y debería ser objeto de reconocimiento. Y en cuanto al señor EDUAR GIOVANNY dijo que antes del reconocimiento, le puso de presente el bosquejo a mano alzada que había realizado el morfólogo facial forense. §57.

A su vez, se introdujo la constancia realizada por la delegada de la Fiscalía donde citó a su despacho a los señores Jesús Albeiro Valencia Muñoz y Andrés Felipe Muñoz, para actos preparatorios al juicio, y desconoció las reglas que orientan la práctica del reconocimiento fotográfico y la entrevista. Los testigos indicaron: “El señor ANDRÉS FELIPE MUÑOZ: "..narró de manera espontánea lo que acorde con él le manifestó en la entrevista al patrullero JHON GAVIRIA CASTRILLÓN, a quien ambos testigos reconocen como "GAVIRIA", pero al momento de mencionar la placa del vehículo camioneta color blanca, solo hizo alusión a un número de tres cifras (184), y al colocarle de presente el contenido de la entrevista, en donde se lee que el suministró el dato completo de la placa, esto es OKU-184, ante lo cual manifiesta que él no vio las letras, solo los números y que las letras se las recordó "Gaviria", él me dijo: "el número es 184, pero las letras son OKU, p que recuerde Fl. 107-112 vto, c1 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 15 Y sobre el reconocimiento fotográfico, este testigo dijo a la Fiscalía que no vio de frente al conductor de la camioneta sino que le vio el lado izquierdo de la cabeza y contó espontáneamente que: "Gaviria fue a mi casa, me mostró las fotos a color y me dijo que dijera que es éste, y me señaló la foto 003 Gaviria me dijo, vea aquí están las fotos del retrato hablado, y me dijo, antes de que entre el señor, se refería al Personero, me dijo: "diga que es este man" y me señaló la fotografía 003.” En relación con el testigo JESÚS ALBEIRO VALENCIA MUÑOZ y el reconocimiento fotográfico, manifestó que sí reconoció al conductor de la camioneta, pero dijo: "la verdad a él antes de que se estuviera en presencia del personero le enseñaron una hoja con varias fotografías a color y hay (sic) fue cuando "Gaviria" le dijo "es este man". señalando la fotografía número seis.

Me dijo apenas venga el Personero mira detenidamente y señala el 06", eso fue lo que hice, pero para mí se me parecía más otro de los que aparecía allí en esas fotografías: "yo me sentí presionado porque si tres personas dijeron si, entre ellas un patrullero, entonces de pronto el equivocado era yo", las otras personas eran: "Andrés, "el man de la tomatera" y la Policía," Igualmente se dejó plasmado en la constancia, por parte del señor VALENCIA MUÑOZ, que antes de realizar los reconocimientos fotográficos, ya el Pt.

Gaviria les había mostrado una fotocopia de la cédula del señor que está detenido y cuando se la mostró a él, le indicó que ese no era, pero Gaviria le indicó que Andrés decía que ese si era.” §58. Los fundamentos de la decisión fueron: §58.1. Las reglas de reconocimiento se desconocieron de manera flagrante, así como las reglas de producción de la prueba.

Por lo que, al encontrarse con una prueba ilegalmente practicada, desconoce los postulados del artículo 252 y 382 del C. de PP., situación que fue expuesta por los testigos. §58.2. Ante la solicitud de absolución por parte de la Fiscalía; también analizó la posibilidad de una declaratoria de nulidad. Luego, al considerar que no se trata de una prueba ilícita sino prueba ilegal, consideró improcedente la nulidad.

Por ello, en virtud de los artículos 7 y 381 del C. de PP., al ente investigador en la etapa de juicio le resulta imposible complementar la investigación con el objeto de cumplir la carga probatoria. §58.3. Ordenó la absolución al sindicado señor Omar Bedoya Ospina, al no demostrar más allá de duda razonable acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado debatidas en el juicio oral. §58.4.

Se pasará a revisar los elementos de la responsabilidad administrativa. 2.6. Análisis de los elementos de la responsabilidad administrativa 2.6.1. La existencia del daño §59. La Sala analizará la demostración del daño toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado, una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 16 demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a la entidad demandada. 50 §60.

El DAÑO ANTIJURÍDICO se refiere al rompimiento de las cargas y beneficios republicanos del pacto social51. §61. El daño antijurídico ha sido definido por la jurisprudencia como la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece, bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno52. §62.

El daño a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico; ii) que se lesione un derecho, bien, o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura53. 50 “… cabe reiterar en esta oportunidad, que el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que éste constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

En este sentido la Sala ha discurrido así: “… porque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN- Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016)- Radicación 680012331000200100484 01 - Expediente 47.645, http://190.24.134.67/SENTPROC/F68001233100020010048401S3ADJUNTASENTENCIA20161014155 554.doc;

Subsección C. Sentencia del catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012). Radicación: 25000-23-26- 000-1998-02717-01(20497). Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz. En el mismo sentido CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA- SUBSECCION C- Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ- Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)- Radicación número: 25000-23-26-000-1996-12794-01(28857);

Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Expediente 6144. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes. 51 ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social. "Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y quede tan libre como antes." Tal es el problema fundamental, al cual da solución el Contrato social.

(…) Estas cláusulas, debidamente entendidas, se reducen todas a una sola, a saber: la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la humanidad; porque, en primer lugar, dándose cada uno por entero, la condición es la misma para todos, y siendo la condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa a los demás. ( ) En fin, dándose cada cual a todos, no se da a nadie, y como no hay un asociado, sobre quien no se adquiera el mismo derecho que se le concede sobre sí, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y más fuerza para conservar lo que se tiene.” 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera;

CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, proferida el 10 de agosto de 2010; Exp. 23001-23-31-000-2008-00281-01 (51167) 53 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 29 de febrero de 2012; Exp. 21536. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 17 §63. En el caso concreto el daño alegado por el demandante es la afectación a la libertad, durante el tiempo que estuvo detenido en el proceso penal que se adelantó por la conducta punible de delito de Homicidio Agravado en concurso con secuestro simple, Hurto Agravado en Circunstancias de mayor punibilidad, imputado al señor OMAR BEDOYA OSPINA, por el cual fue capturado y recluido en el EPAMS de Manizales, desde el 3 de noviembre del 2013 al 20 de junio de 201454, conforme a la constancia expedida por el coordinador jurídico del EPAMS.

En esta última fecha se adelantó audiencia de juicio oral por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chinchiná -Caldas, en la cual se dispuso absolver al procesado BEDOYA OSPINA. 2.6.2. Imputación Jurídica §64. Con relación a la responsabilidad atribuida a la jurisdicción en sus actuaciones, la jurisprudencia y la doctrina ha catalogado tres supuestos: (i) el error jurisdiccional;

(ii) la privación injusta de la libertad; y, (iii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. §65. El fundamento legal de la responsabilidad del Estado por daños causados con ocasión de la privación injusta de la libertad se encontraba edificado en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que disponía: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.

Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. §66.

En virtud de la expedición de la Ley 270 de 1996, la responsabilidad patrimonial del Estado se previó en su artículo 65 por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción y por la omisión de los agentes judiciales, así como el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

El artículo 68 ídem, señala quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado la reparación de perjuicios. §67. Así las cosas, en virtud de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal, estatuto vigente para la época en que el señor Omar Bedoya Ospina, fue privado de su libertad, y teniendo en cuenta las atribuciones legales y constitucionales frente a la Fiscalía General de la Nación y la Nación Rama Judicial, se debe analizar las actuaciones adelantadas en el proceso penal, frente a la determinación de las conductas punibles, que originaron la investigación penal por parte del ente acusador, que dieron origen a la imposición de la medida de aseguramiento consistente en la privación de la libertad intramural. §68.

Conforme al artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”. 54 Fs. 204, C1.

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 18 2.6.3. Los informes de policía no son prueba suficiente para declarar la responsabilidad penal §69. Como se dirá más adelante, los pronunciamientos jurisprudenciales de la Altas Cortes, sobre la valoración probatoria de los informes de policía judicial concerniente a los reconocimientos fotográficos, precisan que éstos no ofrecen prueba suficiente para declarar la responsabilidad en material penal, ya que la misma debe ir agregada con demás elementos probatorios que permitan establecer de manera inequívoca la generación del delito.

A su vez, dicha actividad investigativa debe ser recaudada y practicada conforme a los lineamientos establecidos en el Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos. §70. En el caso concreto, teniendo en cuenta que la privación injusta de la libertad del señor Omar Bedoya Ospina, se ocasionó de acuerdo con los elementos materiales probatorios recaudados por la Fiscalía, que adelantó la investigación por la muerte ocasionado al señor Gilberto López Uribe, según la información de testigos y la labor investigativa de la Policía Judicial. §71.

Dado que la investigación que originó el proceso penal se adelantó conforme al estatuto procedimental previsto en la Ley 906 de 2004, es preciso señalar las preceptivas legales que deben ser aplicadas por parte de la Fiscalía, dentro de la investigación para la identificación e individualización; reconocimiento por medio fotográficos, conforme al programa metodológico que permiten desarrollar las actividades conducentes para tal fin. §72.

En efecto el artículo 128 del C.P.P.55, estableció que la Fiscalía General de la Nación estará obligada a verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales. Así mismo determina el procedimiento que debe adoptar la Policía Judicial para la verificación e identificación del individuo. §73.

Por su parte, el artículo 205 ibidem56, establece el procedimiento que debe adoptar la policial judicial frente a las actividades de la indagación e investigación; cuando se 55 ARTÍCULO 128. IDENTIFICACIÓN O INDIVIDUALIZACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 99 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La Fiscalía General de la Nación estará obligada a verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales.

En los eventos en que el capturado no presente documento de identidad, la Policía Judicial tomará el registro decadactilar y verificará la identidad con documentos obtenidos en la Registraduría Nacional del Estado Civil y sus delegadas, de manera directa, o a través de la consulta de los medios técnicos o tecnológicos de los que se dispongan o tengan acceso.

En caso de no lograrse la verificación de la identidad, la policía judicial que realizó la confrontación remitirá el registro decadactilar de manera inmediata a la Registraduría Nacional del Estado Civil a efectos de que expida copia de la fotocédula, en un tiempo no superior a 24 horas. En caso de no aparecer la persona en los archivos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, esta autoridad lo registrará de manera excepcional y por única vez, con el nombre que se identificó inicialmente y procederá a asignarle un cupo numérico, sin tener que agotar los procedimientos regulados en el Decreto 1260 de 1970, o demás normas que lo modifiquen o complementen.

Concluido el procedimiento la Registraduría Nacional del Estado Civil informará los resultados a la autoridad solicitante. 56http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004_pr005.html#:~:text=ART%C3%8DCUL O%20207.,miembros%20de%20la%20polic%C3%ADa%20judicial. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 19 reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito.

Sobre los actos urgentes que se deben adelantar como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios. Además, sobre, la recolección de los materiales probatorios y evidencia física que deben someterse a la cadena de custodia. §74. El artículo 206, ibidem, establece las reglas técnicas pertinentes donde se emplearán los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo. §75.

Con el fin de coordinar la investigación se diseñó el programa metodológico, previsto en el artículo 207 del CPP57, el cual establece conforme a las labores investigativas de policía judicial, el fiscal del caso lidera la investigación, en aras de: trazará un programa metodológico de la investigación; determinar los criterios para evaluar la información; la delimitación funcional de las tareas; los procedimientos de control en el desarrollo de las labores y los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos. §76.

Por su parte, en el capítulo IV, del Estatuto de Procedimiento Penal58, estipuló los métodos de identificación con el fin de permitir la caracterización de individuos conforma al estado de la ciencia aporte, según los manuales de criminalística. Entre estos métodos el artículo 252 del CPP, señaló el reconocimiento por medio fotográficos y videos, la preceptiva determinó: “ARTÍCULO 252.

RECONOCIMIENTO POR MEDIO DE FOTOGRAFÍAS O VÍDEOS. Cuando no exista un indiciado relacionado con el delito, o existiendo no estuviere disponible para la realización de reconocimiento en fila de personas, o se negare a participar en él, la policía judicial, para proceder a la respectiva identificación, podrá utilizar cualquier medio técnico disponible que permita mostrar imágenes reales, en fotografías, imágenes digitales o vídeos.

Para realizar esta actuación se requiere la autorización previa del fiscal que dirige la investigación. Este procedimiento se realizará exhibiendo al testigo un número no inferior a siete (7) imágenes de diferentes personas, incluida la del indiciado, si la hubiere. En este último evento, las imágenes deberán corresponder a personas que posean rasgos similares a los del indiciado.

En ningún momento podrá sugerirse o señalarse la imagen que deba ser seleccionada por el testigo, ni estar presente simultáneamente varios testigos durante el procedimiento de identificación. Cuando se pretenda precisar la percepción del reconocedor con respecto a los rasgos físicos de un eventual indiciado, se le exhibirá el banco de imágenes, fotografías o vídeos de que disponga la policía judicial, para que realice la identificación respectiva.

Rft. 57 58 ARTÍCULO 251. MÉTODOS. Para la identificación de personas se podrán utilizar los diferentes métodos que el estado de la ciencia aporte, y que la criminalística establezca en sus manuales, tales como las características morfológicas de las huellas digitales, la carta dental y el perfil genético presente en el ADN, los cuales deberán cumplir con los requisitos del artículo 420 de este código respecto de la prueba pericial.

Igualmente coadyuvarán en esta finalidad otros exámenes de sangre o de semen; análisis de composición de cabellos, vellos y pelos; caracterización de voz; comparación sistemática de escritura manual con los grafismos cuestionados en un documento, o características de redacción y estilo utilizado en el mismo; por el patrón de conducta delincuencial registrado en archivos de policía judicial; o por el conjunto de huellas dejadas al caminar o correr, teniendo en cuenta la línea direccional, de los pasos y de cada pisada.

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 20 Cualquiera que fuere el resultado del reconocimiento se dejará constancia resumida en acta a la que se anexarán las imágenes utilizadas, lo cual quedará sometido a cadena de custodia. Este tipo de reconocimiento no exonera al reconocedor de la obligación de identificar en fila de personas, en caso de aprehensión o presentación voluntaria del imputado.

En este evento se requerirá la presencia del defensor del imputado.” §77. Seguidamente el artículo 253 ibidem estableció las reglas para el reconocimiento en filas de personas, en los casos en que se impute la comisión de un delito a una persona cuyo nombre se ignore, fuere común a varias o resulte necesaria la verificación de su identidad, por parte de la policía judicial, previa autorización del fiscal que dirija la investigación. §78.

En materia de responsabilidad frente al alcance del material probatorio concerniente al recaudo de métodos de identificación, como el reconocimiento por medio de fotografías y videos, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de abril de 201659 estimó: “La Sala ha venido construyendo una línea jurisprudencial con la que se busca dar claridad en torno a que reconocimientos a través de fotografías o videos, no son una prueba en sí misma, que adquiera tal calidad a través de la introducción del acta que da cuenta del reconocimiento como si se tratada de un medio de prueba documental, sino que aquellos comportan actos de investigación cuyo resultado puede hacer parte del testimonio cuando en el juicio el declarante alude a la existencia de dicha actividad investigativa, a los logros obtenidos a través de la misma o a la forma como se efectuó, atestaciones que habrán de ser valoradas integralmente con el testimonio de quien efectúa el reconocimiento y, en conjunto, con los demás medios de convicción.” §79.

Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado60 ha precisado que los informes de policía no tienen valor probatorio para cimentar un juicio de responsabilidad: “Los informes de policía por sí solos no tienen valor probatorio alguno, pues no han sido objeto de contradicción, en su realización no ha intervenido el procesado y son producto de aseveraciones de terceros, a veces indeterminados, que crean meras suposiciones; por tanto, no pueden tenerse como única prueba para cimentar un indicio grave de responsabilidad en contra del sindicado, ya que deben ser corroborados a través de pruebas que le permitan al procesado ejercer su derecho de contradicción y defensa.

(…) Así las cosas, como los datos consignados en los informes de policía se obtuvieron a partir de capturas irregulares y de reconocimientos a través de fotografías y en fila de personas realizados en total contravía de las garantías fundamentales del debido 59 Corte Suprema De Justicia Sala De Casación Penal, Fernando Alberto Castro Caballero Magistrado Ponente.

Radicado No. 46847 SP4107-2016 Aprobado Acta No. 105 Bogotá D.C., abril seis (6) de dos mil dieciséis (2016). 60 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 76001-23-31-000-2006-03646-01 (47330).

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 21 proceso, no le quedaba al juez de conocimiento otra opción que excluir dichas pruebas del proceso, pues eran nulas de pleno derecho…” 2.6.4. En este caso, el error es imputable a la Fiscalía §80. Para el caso en concreto, se demostró que el señor Omar Bedoya Ospina fue vinculado al proceso penal y privado de libertad por delito de Homicidio Agravado en concurso con secuestro simple, Hurto Agravado en Circunstancias de mayor punibilidad. §81.

Ahora bien, el artículo 287 del CPP, establece que el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. §82.

Por su parte, el artículo 309 ibídem, señala sobre la necesidad de imposición de la medida de aseguramiento, el precepto reza:

ARTÍCULO 309. OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA. Se entenderá que la imposición de la medida de aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación.” §83.

Visto lo anterior, conforme a los materiales probatorios y evidencias físicas recaudadas por la Policía Judicial, específicamente las pruebas que vincularon al indiciado basado en entrevistas y reconocimientos fotográficos, le correspondía a la Fiscalía verificar el procedimiento y los lineamientos previstos en a la Ley, en aras de determinar la decisión de solicitar la medida de aseguramiento. §84.

En el caso concreto, la Fiscalía General de la Nación adelantó a través de la Policía Judicial las actividades de investigación conforme a los formatos de investigador de campo donde se practicaron entrevistas y reconocimientos fotográficos con el fin de investigar los hechos que condujeron al Homicidio del señor Gilberto López, la cual fue motivo de denuncia con el objetivo de adelantar el proceso penal. §85.

Con base en los actos de reconocimiento fotográfico, puestos a disposición a través, del álbum fotográfico por parte del investigador de la Policía Judicial, a los señores JESÚS ALBEIRO VALENCIA MUÑOZ, ANDRÉS FELIPE MUÑOZ MARÍN Y EDUAR GIOVANNY HURTADO, quienes manifestaron cómo ocurrieron los hechos, y el posible ejecutar de la conducta punible, mismas que sirvieron de soporte probatorio para que se solicitara la captura al señor Bedoya Ospina; luego, requirió la legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento; siendo decretada por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Chinchiná, (Caldas) en Función de Control de Garantías.

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 22 §86. Posteriormente, en la audiencia de juicio oral, la Fiscalía al sustentar la teoría del caso, solicitó la absolución del acusado, al evidenciar en la práctica de los actos preparatorios a la audiencia, las irregularidades que se habían presentado en la práctica del reconocimiento fotográfico practicado por el investigador de la Sijin JHON GAVIRIA CASTRILLON, el cual desconoció las exigencias del artículo 252 del CPP61. §87.

Por consiguiente, conforme quedó en el acta de actos preparatorios donde los testigos manifestaron sobre las inconsistencias que se presentaron en el momento de rendir la entrevista y el reconocimiento fotográfico, donde al parecer se les incitó en la identificación del álbum fotográfico; a su vez, manifestaron sentir presión en cuanto a que se debía individualizar al presunto agresor. §88.

Visto lo anterior, el Juez de Conocimiento, consideró que en la investigación adelantada por la Fiscalía se desconocieron las reglas de las pruebas, concerniente a la práctica del reconocimiento fotográfico conforme lo señala el CPP. En consecuencia, al ente investigador le quedó imposible cumplir con la carga probatoria ordenó la absolución del señor Omar Bedoya Ospina. §89.

En el sub examine, quedó constatado que las pruebas practicadas por la Policía Judicial, concernientes a las entrevistas y reconocimiento fotográfico, carecieron de las ritualidades establecidas en el Estatuto Adjetivo Penal, que establece las particularidades y requisitos que debe contener este procedimiento que precisa de manera taxativa el proceso de identificación donde no se puede sugerir o señalar a los testigos la imagen que debe ser seleccionada por el testigo. §90.

Aunado a lo anterior, como lo ha previsto la Corte Suprema de Justicia, sobre el alcance de los métodos de identificación como es el reconocimiento por medio fotográfico, comportan actos de investigación, como parte del testimonio que debe ser valorada integralmente con esta prueba; que por sí solo, no constituye prueba de responsabilidad con entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. §91.

En este orden de ideas, para la Sala es claro que la Fiscalía General de la Nación, adelantó la investigación del proceso penal, y solicitó ante el Juez de Control de Garantías, a través de las audiencias preliminares la legalización de la captura, formulación de imputación, y medida de aseguramiento, basado en el material probatorio que fue contrarias a derecho, ya que no se ciñeron a lo dispuesto por el ordenamiento legal. §92.

Por consiguiente, la Fiscalía tenía la obligación de verificar los requisitos formales y sustanciales para privar de la libertad, al señor Bedoya Ospina; sin embargo, otorgó valor probatorio a los informes de Policía Judicial que fue obtenido con violación a las garantías legales y constitucionales, que condujeron afectar las garantías de libertad al indiciado. 61 ARTÍCULO 252.

RECONOCIMIENTO POR MEDIO DE FOTOGRAFÍAS O VÍDEOS. Cuando no exista un indiciado relacionado con el delito, o existiendo no estuviere disponible para la realización de reconocimiento en fila de personas, o se negare a participar en él, la policía judicial, para proceder a la respectiva identificación, podrá utilizar cualquier medio técnico disponible que permita mostrar imágenes reales, en fotografías, imágenes digitales o vídeos.

Para realizar esta actuación se requiere la autorización previa del fiscal que dirige la investigación. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 23 §93. Sobre el particular, frente la responsabilidad por privación injusta de la libertad cuando se producen falencias plasmadas cuando se dictan las decisiones judiciales La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado62: “se está en presencia del título de imputación denominado error jurisdiccional, cuando se atribuyen falencias en las que se incurre al dictar providencias judiciales por medio de las cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo.

En cuanto tiene que ver con los presupuestos correspondientes, la Sala ha señalado, como requisitos que deben concurrir para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el error judicial, los siguientes: a) que conste en una providencia judicial respecto de la cual se hayan agotado los recursos ordinarios legalmente procedentes y b) que la providencia sea contraria a derecho, sin que esto signifique que la contradicción tenga que ser grosera, abiertamente ilegal o arbitraria” §94.

Ahora bien, frente a la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el artículo 114 del Código de Procedimiento Penal la Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, tiene como una de sus atribuciones investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito, en aras de lo cual podrá coordinar y direccionar a la Policía Judicial en su labor de investigación. §95.

De esta manera, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado, sobre la responsabilidad de la Fiscalía en cuanto a la verificación de las pruebas recaudadas en la actividad de investigación adelantada por la Policía Judicial63: “Ahora, pese a que la Policía Nacional realizó el referido informe con violación a las garantías fundamentales del debido proceso, lo cierto es que la Fiscalía era la autoridad a la que le competía verificar la licitud y constitucionalidad de las pruebas que fueron allegadas como sustento de las decisiones generadoras del daño antijurídico que acá se reclama; por ende, no podía obviar el estudio de su validez y simplemente incluirlas como sustento probatorio de las providencias aquí cuestionadas, debió, como ya se dijo, excluirlas de plano por estar viciadas de nulidad.” §96.

Por lo anterior, es posible concluir que el daño sufrido por el señor Omar Bedoya Ospina, consistente en la afectación a su derecho a la libertad personal, es de carácter anormal e injusto y es consecuencia del error imputable a la Nación representada por la Fiscalía General de la Nación, quien omitió verificar la legalidad de las pruebas de reconocimiento fotográfico, dentro de las actividades de indagación e investigación adelantadas por la Policía Judicial. §97.

Se concluye que, el daño antijuridico es imputable a la Fiscalía General de la Nación, por cuanto la Ley 906 de 2004 le asigna directamente la función de coordinar la investigación penal frente a las actividades de la indagación e investigación; así como los métodos que se deben aplicar respecto al procedimiento de reconocimiento por medio fotográficos o videos. §98.

Por lo tanto, el error no resulta imputable a la Nación - Rama Judicial, por cuanto la decisión se ciñó a las pruebas practicadas por la Policía Judicial, que debían ser 62 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 15 de abril de 2010 (expediente 17.507). 63 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 76001-23-31-000-2006-03646-01 (47330).

Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 24 validadas sobre su oportunidad y legalidad por parte de la Fiscalía. No obstante, solo se percató de la ilegalidad con posterioridad a la solicitud y decretó de medida de aseguramiento. Por su parte, el Juez de Conocimiento, fundamentó la absolución del sindicado, en la ilegalidad de las pruebas. §99.

Por estas razones la sentencia apelada habrá de modificarse en este aspecto, para declarar la imputación sólo de la Fiscalía General de la Nación. 2.7. Indemnización de perjuicios §100. La parte actora solicitó la indemnización de perjuicios por concepto de daños materiales en la modalidad daño emergente consolidado y lucro cesante; daños materiales y daño a la vida de relación. §101.

El juzgado de primera instancia, condenó a daños morales equivalente a 70 SMLM para cada uno de los demandantes; daños materiales en la modalidad de lucro cesante por $ 7.421.798 y daño emergente por $ 102.186.504, y negó el perjuicio a la vida de relación. §102. La entidad recurrente, Fiscalía solo discrepó del monto reconocido por concepto de daños materiales en la modalidad de daño emergente, al considerar que no se comprobó que los dineros hubiesen salido del erario de los demandantes y que hayan incurrido en dichos gastos a causa del proceso penal seguido en contra del señor Omar Bedoya Ospina.

A su vez, manifestó su inconformidad por las costas impuesta la entidad. §103. Conforme a lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 6 de abril de 201864 en los casos de privación injusta de la libertad: “… cuando la entidad pública funge como apelante única. La Sala Plena de esta Sección determinó que, apelado un aspecto general de la sentencia, como el de la responsabilidad, el ad quem también adquiere competencia para analizar aspectos específicos que guarden relación con el punto principal, como el de los perjuicios.

En ese orden de ideas, la apelación de responsabilidad de la entidad demandada habilita la revisión íntegra de la indemnización, sin que el superior pueda agravar la situación de la entidad pública que apeló.”65 §104. En este, sentido la Sala solo se pronunciará respecto a los motivos materia de apelación concerniente a la demostración de los daños materiales en la modalidad de daño emergente.

Y posteriormente sobre la imposición de costas. 2.8. Perjuicios morales §105. La sentencia estimó perjuicios morales para cada uno de los demandados en 70 smlmv. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 abril de 2018, exp. 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 65 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 41001-23-31-000-2012-00260-01 (59.633) Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 25 §106.

En torno a este aspecto, la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202166 de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló: “R.- Las reglas de unificación 65.- Con fundamento en lo anterior, la Sala adoptará las siguientes reglas de unificación para el reconocimiento y cuantificación de perjuicios en casos de responsabilidad del Estado por privación de la libertad: 65.1.- En relación con la víctima directa de la detención, tanto si se trata de detención en establecimiento carcelario, como si se trata de detención domiciliaria, la sola prueba de la privación de la libertad constituye presunción de perjuicio moral para ella. 65.2.- En relación con los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, la prueba de tales calidades constituye presunción del perjuicio moral para ellos. 65.3.- Las presunciones establecidas en las dos reglas anteriores podrán desvirtuarse por la parte demandada. 65.4.- En relación con las demás víctimas indirectas, la prueba del parentesco no es una presunción del perjuicio moral.

En tales casos, el juez determinará si el demandante cumplió la carga de acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la existencia de una relación estrecha con el detenido, de la cual pueda inferirse la existencia de un perjuicio moral indemnizable. 65.5.- Los topes máximos de indemnización se establecen de la siguiente forma para la víctima directa: a.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: - Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). - Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. - La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada. - De conformidad con los anteriores parámetros, los topes de indemnización de perjuicios morales para la víctima directa son los siguientes: Duración de la privación Víctima directa en SMLMV 66 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681) Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 26 Entre un día y un mes Suma fija de 5 SMLMV Hasta 2 meses Hasta 10 SMLMV Hasta 3 meses Hasta 15 SMLMV Hasta 4 meses Hasta 20 SMLMV Hasta 5 meses Hasta 25 SMLMV Hasta 6 meses Hasta 30 SMLMV Hasta 7 meses Hasta 35 SMLMV Hasta 8 meses Hasta 40 SMLMV Hasta 9 meses Hasta 45 SMLMV Hasta 10 meses Hasta 50 SMLMV Hasta 11 meses Hasta 55 SMLMV Hasta 12 meses Hasta 60 SMLMV Hasta 13 meses Hasta 65 SMLMV Hasta 14 meses Hasta 70 SMLMV Hasta 15 meses Hasta 75 SMLMV Hasta 16 meses Hasta 80 SMLMV Hasta 17 meses Hasta 85 SMLMV Hasta 18 meses Hasta 90 SMLMV Hasta 19 meses Hasta 95 SMLMV 20 meses o más Hasta 100 SMLMV - En consecuencia, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) - En casos de detención domiciliaria, la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en un 50%. 65.6.- Para las víctimas indirectas, los topes máximos de indemnización se determinan a partir del monto reconocido a la víctima directa, de la siguiente manera: a.- A los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa. b.- A los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa. 65.7.- Para la determinación del monto final de la indemnización de las victimas indirectas dentro de los topes máximos antes señalados, la cuantificación deberá estar fundamentada en las pruebas que obren en el expediente y ella deberá ser motivada según lo probado en cada caso. 65.8.- Se reitera lo señalado en las anteriores jurisprudencias de unificación en lo relativo a que todos los topes que aquí se establecen podrán ser superados cuando se acrediten circunstancias que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral sufrido por el detenido o las víctimas indirectas de la detención, las cuales podrán estar relacionadas con la gravedad del delito por el cual el sindicado fue investigado o acusado y las circunstancias particulares afrontadas con ocasión de la detención. En estos eventos, la decisión y las razones que justifican tal determinación deberán motivarse detalladamente.

Finalmente, se establece que en ningún caso la indemnización podrá superar los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 27 §107. En cuanto a la aplicación en el tiempo, la misma sentencia de unificación aclaró que “69.- En relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato.

Aunque como quedó explicado anteriormente no es posible dar un valor pecuniario a los perjuicios morales, es entonces necesario que, mediante sentencia de unificación con carácter vinculante, se determinen sus topes máximos, con base en criterios generales de proporcionalidad… 73.- A partir de lo previsto en la ley, lo que deben prever los justiciables, por el contrario, es que dichos topes pueden ser modificados jurisprudencialmente.

Y teniendo en cuenta la noción misma del perjuicio moral, lo previsible también es que tales perjuicios son estimados por el arbitrio iudice.” §108. Así, es necesario modificar los topes de indemnización fijados por la primera instancia, porque como se aclaró previamente, “… cuando la entidad pública funge como apelante única. La Sala Plena de esta Sección determinó que, apelado un aspecto general de la sentencia, como el de la responsabilidad, el ad quem también adquiere competencia para analizar aspectos específicos que guarden relación con el punto principal, como el de los perjuicios.

En ese orden de ideas, la apelación de responsabilidad de la entidad demandada habilita la revisión íntegra de la indemnización, sin que el superior pueda agravar la situación de la entidad pública que apeló.” §109. El señor Omar Bedoya fue privado de su libertad desde el 2 de noviembre de 2013, inclusive, hasta el 21 de agosto de 2014, inclusive, para un total de 9 meses y 20 días, y conforme a la fórmula fijada por el Consejo de Estado, le correspondería: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) PM = (9 meses x 5 SMLMV) + (20 días x 0,166 SMLMV) PM = 45 SMLMV + 3,32 SMLMV PM = 48,32 SMLMV PM = 48,32 *1.160.000 PM=$56.051.200. §110.

Como los demás demandantes son parientes dentro del primer grado- hijos y padres-, como la esposa, a cada uno le corresponde 24.16 smlmv, o sea, $28.025.600, para cada uno. §111. En este sentido, se modificará la sentencia de primera instancia. 2.9. Perjuicios materiales – Daño emergente §112. La parte actora solicita el reconocimiento de $30.000.000; por concepto de honorarios profesionales de los abogados que contrató para asumir la defensa en el Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 28 proceso penal seguido en su contra.

Por concepto del valor de honorarios establecidos en el contrato de prestación de servicios equivalente al 25% con adicional de $5.000.000 inicial. §113. Sobre los requisitos que se deben acreditar para el reconocimiento del daño emergente, la Sección Tercera del Consejo de Estado67, frente la indemnización por concepto de honorarios profesionales pagados en el proceso penal, expuso los siguientes criterios: “La Sala observa que dicha petición de reconocimiento de daño emergente debe ser revocada pues para que haya lugar a la indemnización por concepto de honorarios profesionales pagados en el proceso penal se requiere: i) que se allegue como prueba la factura o documento equivalente, acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado con la privación (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario); ii) que se encuentre probado que el profesional del derecho beneficiario del mismo fungió en el asunto penal como apoderado de la víctima de la detención y iii) que hayan sido reclamados en la demanda por quien efectivamente realizó el pago.

La Sala negará la indemnización de este perjuicio porque en el plenario no obra factura o documento equivalente que acredite el pago al profesional del derecho que asumió la defensa del demandante en el proceso penal. La certificación y el testimonio del abogado Carlos Federico Salcedo Maldonado, quien manifestó haber cobrado la suma de cien millones de pesos ($100.000.000) por la defensa (fls. 299 cdno. 2) no cumplen con los requisitos legales para ser considerados una factura de venta o documento equivalente según los artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario y sus normas complementarias.” §114.

Una vez revisada las pruebas arribadas que permiten acreditar el reconocimiento de la indemnización por daño emergente, se aportó solo el contrato de prestación de servicios profesionales a la abogada Andrea Nataly Guarín Trujillo en calidad de apoderada del señor Omar Bedoya Ospina, y con el fin de adelantar “CONCILIACION EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Y DEMANDA ADMINISTRATIVA POR REPARACION DIRECTA EN CASO DE NO CONCILIA”, a su vez, en el numeral primero del contrato se estipuló: “PRIMERA.

Objetivo. El presente contrato tiene como objeto car las relaciones jurídicas que surjan entre las partes contratantes, con motivo de la junta medico laboral, tribunal médico, y demás haberes que correspondan con el fin de poder acceder a la indemnización y pensión por invalidez. SEGUNDA. HONORARIOS PROFESIONALES: El poderdante sede a favor del apoderado La totalidad de los dineros salgan de la DEMANDA O LA CONCILIACION por el 25%, DEL TOTAL, MAS 5.000.000 MILLONES QUE SE COBRAN PARA INICIAR LA DEMANDA Y VIATICOS QUE SE GENEREN EN TODA LA ETAPA DEL PROCESO.” 67 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ, Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00371-01(43779) Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 29 §115. Visto lo anterior, se concluye inicialmente que el objeto del contrato de prestación de servicios, se suscribió por los contratantes con el fin de representar los intereses en procesos judiciales que no tiene relación con el objeto del presente proceso. §116.

Además, tampoco se cumplió con los criterios probatorios ordenados por la jurisprudencia, concernientes a las pruebas que deben ser aportadas para evidenciar la prueba del pago de honorarios, soportado en facturas o documento equivalente; prueba de la representación en el proceso penal y que efectivamente se efectuó el pago. §117. Por lo anterior, se revocará los perjuicios materiales bajo la modalidad de daño emergente, ordenados por el juzgado de primera instancia. Actualización indemnización de perjuicios por concepto de daño material modalidad de lucro cesante §118.

El juzgado de primera instancia condenó por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante conforme a las pruebas allegadas al monto de $ 7.421.798. como dicho valor no fue cuestionada por la entidad recurrente, la sala procederá a la actualización dicho valor con el fin de conservar la moneda según el valor en el tiempo, conforme a la siguiente fórmula: En donde, VA: corresponde al valor actualizado.

VH: corresponde al valor histórico. IPC Final: corresponde al último índice de precios al consumidor conocido al momento de proferir la sentencia. IPC Inicial: corresponde al índice de precios al consumidor del mes en el cual se generó el gasto en el caso concreto. R = $7.421.798 x 136.45 (octubre/202368) = $10.197.405. 99.31 (junio/2018) 2.10.

Sobre la condena en costas impuesta en primera instancia §119. En cuanto a la condena en costas, la Fiscalía General de la Nación señaló que, apela la decisión teniendo en cuenta que no se logró establecer que haya obrado con temeridad o mala fe, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. §120. La Sala encuentra que, en la sentencia apelada se indicó que se condena en costas a las demandadas señalando únicamente que se hacía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P. 68 https://www.banrep.gov.co/es/estadisticas/indice-precios-consumidor-ipc Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 30 §121.

Sobre el particular, el artículo 365 del CGP aplicable por la remisión normativa señalada por el canon 306 del CPACA, en lo pertinente señala: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” §122. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201669 concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”.

“Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se “dispondrá” sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise y señale si las mismas se causaron y la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso).

Así mismo, se definió que la cuantía de las agencias en derecho, se fijará atendiendo la posición de las partes, la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.” 69 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 31 §123. Teniendo en cuenta lo anterior y atendiendo que el juzgado de primera instancia no señaló el criterio valorativo empleado para la fijación de las costas y que además las pretensiones de la parte demandante solo prosperaron de manera parcial, se revocará el ordinal sexto de la sentencia apelada y en su lugar no se impondrá condena en costas. 2.11.

Condena en Costas §124. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado23especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §125. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. §126. En el presente caso, la orientación de la sentencia se debe a un cambio jurisprudencial que se realizó en el transcurso del proceso, y la apelación fue parcialmente acogida, por lo que no se condenará en costas. §127.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo De Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Sentencia PRIMERO: Modificar la parte resolutiva de la sentencia dictada el 22 de junio de 2018, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, quedará así:

PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACION FISCALIA GENERAL DE LA NACION, por los perjuicios ocasionados a los señores OMAR BEDOYA OSPINA, ROSALBA OSPINA DE BEDOYA esposa, YENI PAOLA BEDOYA AGUIRRE, LEIDY YULIANA BEDOYA AGUIRRE, JULIAN BEDOYA AGUIRRE -hijos, PEDRO NEL BEDOYA OSPINA y ROSALBA OSPINA DE BEDOYA-padres-, con ocasión de la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el primero de los nombrados.

SEGUNDO: En consecuencia, se CONDENA a la NACIÓN FISCALÍA GENERAL DE LA NACION a pagar a favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales 2.1.- Por perjuicios morales: el equivalente a $28.025.600 para cada uno de los señores OMAR BEDOYA OSPINA, RUBIELA AGUIRRE PINEDA, LEIDY YULIANA, YENI PAOLA, YEISON JULIAN BEDOYA AGUIRRE y ROSALBA OSPINA DE BEDOYA Y PEDRO NEL BEDOYA OSPINA, acorde a lo dicho en precedencia Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-004-2015-00331-02 32 2.2.

Por perjuicios materiales -lucro cesante- en favor del señor OMAR BEDOYA OSPINA: por la suma de $ 10.197.405.

SEGUNDO: No se condena en costa en primera instancia.

TERCERO: Denegar las demás súplicas de la demanda CUARTO: NO CONDENAR en costas por lo previamente señalado.

QUINTO: Notifíquese la presente providencia conforme al artículo 203 del CPACA SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Sistema Justicia Siglo XXI. Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN (Impedido) La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior