70001-33-33-003-2018-00279-02. · Tribunal Administrativo de Sucre

Sincelejo, veintidós (22) de octubre de dos mil veinticinco (2025)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia adiada 9 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado 401 Administrativo Transitorio de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda, en el asunto de la referencia. 2.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones ALBERTO DE JESÚS ALVIZ TOUS, actuando en nombre propio, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, solicitando se inaplique por inconstitucional la expresión contenida en los Decretos 3131 de 2005 y 382 de 2013, relacionada con que la bonificación por actividad judicial (BAJ) y la bonificación (BJ) no son factores salariales con las cuales se calculen las prestaciones sociales del accionante, respectivamente y se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Oficio No. DS-SRANOC-GSA 18-000200 del 27 de septiembre de 2017, suscrito por la Subdirectora Regional de Apoyo Zona - Noroccidental de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual, se da respuesta a derecho de petición presentado por Alberto de Jesús Alviz Tous.

Acto ficto o presunto negativo, derivado del silencio de la entidad demandada, frente al recurso de apelación en contra de la anterior decisión, sustentado con el escrito de fecha 17 de octubre de 2017. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó, se ordene a la entidad demandada reliquide y pague todas las prestaciones sociales causadas desde el 1° de enero de 2005 en adelante y desde el 1° de enero de 2013 hasta el 13 de enero de 2015, además de las diferencias salariales que surjan, contabilizando como factores salariales los conceptos de “Bonificación por actividad judicial” y “Bonificación judicial”, que desarrolló la Ley 4ª de 1992 y los decretos 3131 de 2005 y 382 de 2013, respecto a cada concepto; más las indexaciones y actualizaciones de Ley. 2.2.

Hechos El demandante estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 2 de mayo de 2002 como Fiscal Delegado ante los Jueces Promiscuos Municipales; posteriormente, esto es a partir del 6 de mayo de 2008, como Fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito - Justicia Transicional en la Seccional de Sincelejo, cargo en que estuvo hasta el 13 de enero de 2015.

Indica, que durante el tiempo de su servicio a la Fiscalía General de la Nación no se le reconoció, ni liquidó las prestaciones sociales, ni se le cancelaron las diferencias de sueldos, contando como factores salariales las bonificaciones por actividad judicial (BAJ) y judicial (BJ). Que el día 5 de julio de 2017, presentó derecho de petición ante la Fiscalía General de la Nación, solicitando el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y la reliquidación de las prestaciones sociales contabilizando como factores salariales las bonificaciones por actividad judicial (BAJ) y la judicial (BJ) desde las fechas arriba indicadas.

La entidad demandada por intermedio del Subdirector Regional de Apoyo Zona Noroccidental, a través del Oficio No. DS-SRANOC-GSA 18-000200 del 27 de septiembre de 2017, negó la solicitud realizada por el demandante, aduciendo que le ha dado cumplimiento a los Decretos que expide el Gobierno cada año y no puede modificar el régimen salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación. Decisión que fue recurrida mediante escrito de fecha 17 de octubre de 2017, el cual, no fue resuelto. 2.3.

Concepto de violación Como normas violadas citó las siguientes: Constitucionales: Artículos 1, 2, 25 y 53. Legales: Decretos 3131 de 2005 artículo 2°, 3382 de 2005, 2435 de 2006, 403 de 2006, 632 de 2007, 671 de 2008, 3900 de 2008, 736 de 2009, 1401 de 2010, 1052 de 2011, 850 de 2012, 1027 de 2013, 197 de 2014 y 1100 de 2015. En su concepto de violación, la parte demandante indica que al tenor de lo ordenado en el artículo 27 del Código Civil, “cuando el sentido de la Ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, disposición ignorada por la entidad demandada, al no liquidar correctamente la bonificación por actividad judicial (BAJ) y la bonificación judicial (BJ) e interpretar con un alcance restrictivo, la Ley 4ta de 1992 y los Decretos 3131 de 2005 y 382 de 2013 y demás modificatorios, desconociendo que es factor salarial.

Al expedir el Gobierno Nacional los decretos mencionados, estableciendo la frase que solo constituyen factor salarial para el sistema de pensión y seguridad social, afectó sustancialmente la liquidación mensual y anual de las prestaciones sociales, con detrimento en los intereses de los trabajadores y en beneficio del erario público. 2.4.

Contestación de la demanda La Nación - Fiscalía General de la Nación, a través de apoderada judicial, contestó la demanda de la referencia haciendo notar frente al capítulo de los hechos, que se atiene a lo probado dentro del proceso y que la Fiscalía General de la Nación ha dado estricto cumplimiento a lo establecido por el Gobierno Nacional en el Decreto 0382 de 2013 y Decreto 3132 de 2005, por lo que, la entidad no posee la facultad de modificar, interpretar o cambiar algo que se señale en la norma expedida por el ejecutivo.

Frente a las pretensiones de la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, teniendo en cuenta que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, ya que los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la entidad demandada. Manifiesta en lo que respecta a la Bonificación Judicial (BJ), que no hay asidero jurídico en la reclamación incoada por la parte demandante, toda vez, que a la fecha el Decreto 0382 de 2013 cuenta con plena vigencia y validez jurídica, al ceñirse a la Constitución y la Ley y por ello, la Entidad demandada emitió los actos administrativos demandados en cumplimiento de un deber legal.

Refiere, en lo atinente a la Bonificación de Actividad Judicial (BAJ) creada mediante el Decreto 3131 de 2005, que el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha determinado que es legal y válido, que el legislador restringa el carácter salarial de la bonificación por actividad judicial y por lo tanto, no es dable otorgarle un mayor alcance a tal retribución, por lo que concluye que en este caso la entidad demandada también ha actuado en cumplimiento de un deber legal.

Como defensa planteó la excepción previa de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones; igualmente, la mixta de caducidad y las de carencia de objeto, constitucionalidad de la restricción del carácter salarial, aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el Decreto 0382 de 2013, legalidad del fundamento normativo particular, cumplimiento de un deber legal, cobro de lo no debido, prescripción de los derechos laborales y buena fe. 2.5.

Sentencia de primera instancia El Juzgado 401 Administrativo Transitorio de Sincelejo, mediante sentencia adiada 9 de agosto de 2021, concedió parcialmente las súplicas de la demanda, accediendo a lo pretendido frente a la bonificación judicial (BJ) y negando lo relacionado con la bonificación por actividad judicial (BAJ), fundamentando lo siguiente: “(…) De la aplicación de la normatividad y jurisprudencia vigente, junto con el análisis de las pruebas obrantes en el proceso, este juzgado determinará si el demandante es beneficiario o no de reconocérsele los derechos que invoca en su demanda y que tienen que ver con que se le reliquide y pague su remuneración y prestaciones sociales, según el decreto 3131 de 2005 y del decreto 0832 de 2013, a partir del 1 de enero de 2013, hasta la fecha de esta demanda, así como las que se causen hacia futuro, para inaplicar la expresión contenida en el artículo 1 “sin carácter salarial” por resultar inconstitucional de manera excepcional.

(…) Sin embargo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3900 del 7 de octubre de 2008, modificando la bonificación por actividad judicial, precisando que a partir del 1° de enero de 2009, constituiría factor para determinar el ingreso base de cotización del sistema general de pensiones y de la seguridad social en salud. (…) En líneas generales, los pronunciamientos han sido en los siguientes términos: El carácter de bonificación por actividad judicial cambió a partir del 1 de enero de 2009, por expresa disposición del Decreto 3900 de octubre de 2008, según el cual constituye factor para determinar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión. Al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter «no salarial» de la bonificación por actividad judicial en vigencia del Decreto 3131 de 2005, no es viable su inclusión como factor salarial o prestacional antes del 1 de enero de 2009, fecha a partir de la cual el Gobierno Nacional le confirió tal connotación. Así pues, la bonificación por actividad judicial que devengó la demandante en el año 2007 no constituye factor salarial para determinar el ingreso base de liquidación pensional porque el artículo 1 del Decreto 3131 de 2005, que esta Corporación encontró ajustado a la ley por los cargos analizados, no le otorgó ese carácter.

Sólo constituye factor salarial y prestacional a partir del 1 de enero de 2009 por expresa disposición legal”. (…) Revisadas las pruebas aportadas al proceso, las cuales no fueron tachadas de falsedad ni hay pronunciamiento que debilite su veracidad, procederemos a su análisis individual y en conjunto bajo las reglas de la sana crítica, así: Obra en el expediente, los siguientes documentos: 1.

Reclamación administrativa dirigida al fiscal general de la nación, radicada el día 5/07/2017 (fl.15-18 del exp.). 2. Oficio DS-SRANOC-GSA-18-000200 recibida el 27 de septiembre de 2017 (fl.19 y 20). 3. Copia del recurso de apelación radicado ante la Subdirector de talento humano - Fiscalía General De La Nación (fl.21 y 22 del exp.). 4.

Certificado laboral (fl.23-27 del exp.). 5. Constancia de Audiencia de Conciliación Extrajudicial fallida celebrada el día 31° de agosto 2018 (fl. 28-29 del exp.). 6. Copia de la Audiencia de conciliación extrajudicial Radicado No 12414 de 30 de julio de 2018 - Procuraduría 164 Judicial II para Asuntos Administrativos (fl.30-31 exp.).

De dicha reclamación anunciada por el actor, surgió el acto administrativo contenido en el Oficio DS-SRANOC-GSA-18-000200 de Fecha de expedición 27 de septiembre de 2017, emanada por la Subdirección Regional de Apoyo a la Zona Noroccidental, cuya decisión fue considerarla no viable. Posterior a ello, el actor de manera oportuna interpone el Recurso de apelación contra el mencionado Oficio, sin que se haya resuelto, configurándose el acto ficto o presunto, por la no respuesta al recurso de apelación interpuesto en contra del oficio en mención. De la constancia de prestación de servicio, emanado de la Tesorería de la Seccional de Sincelejo, se establece que se encontró vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 2 de mayo de 2002, y retirado el 13 de enero de 2015; que desempeñó los cargos de FISCAL DELEGADO ANTE LOS JUECES MUNICIPALES y FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DEL CIRCUITO.

Así las cosas, resulta palmaria la contradicción existente entre la motivación expuesta en los actos administrativos demandados y la interpretación hecha a la normatividad que consagra la Bonificación Judicial y su desarrollo jurisprudencial, en consonancia con el caso concreto hoy expuesto, es claro que los actos administrativos demandados, has transgredido normas y preceptos constitucionales, desconociendo completamente la jurisprudencia de las Altas Cortes, además de desconocer los derechos del señor ALBERTO DE JESÚS ALVIZ TOUS, respecto de la bonificación judicial, y en tal sentido debe declararse la nulidad parcial de los actos administrativos atacados por el actor.

(…) De conformidad con la norma citada, sobre la prescripción de derechos laborales, se debe tener en cuenta que el derecho reclamado debe estar en tiempo de exigibilidad, y es desde allí, que se debe empezar a contar el término de su prescripción. Vemos entonces que la Bonificación Judicial se reconoció a partir del 1 de enero de 2013, y el actor por derecho de petición del 5 de julio de 2017, recepcionado en la Fiscalía, procede a reclamarla como factor salarial, situación para la cual ha operado parcialmente el fenómeno de la prescripción. (…) Se declarará la Prescripción de los derechos laborales de manera parcial toda vez que, se puede comprobar que la reclamación administrativa se presentó el 5 de julio de 2017, y se pretende por el actor, la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de la bonificación judicial desde el 1° de enero de 2013, con la inaplicación del Decreto 0382 de ese mismo año; de allí que, el término prescriptivo desde la petición sea tenido a partir del 5 de julio de 2014 hacía el futuro o lo que es lo mismo; prescriptos los derechos desde el 5 de julio de 2014 hacía atrás. (…) En lo que hace a la bonificación por actividad judicial, contenida en el decreto 3131 de 2005 que la creó, ya existe pronunciamiento por el Tribunal de Cierre del Contencioso, como se transcribió en lo alto, en donde precisa su improcedencia para ser tenida en cuenta como factor salarial o prestacional, como lo pretende la parte demandante; decisiones que se convierten en precedente para esta judicatura; por ende, al asumirse por el despacho está posición del Tribunal de Cierre, se denegarán las súplicas de la demanda respecto a esta aspiración. (…)” 2.6.

Recurso de apelación Con el fin de obtener la revocatoria de la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación, argumentando lo siguiente: “(…) (…) Con fundamento en los argumentos expuestos, la Fiscalía General de la Nación considera que el JUZGADO ADMINISTRATIVO TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SINCELEJO, profirió una decisión abiertamente ilegal porque desconoció el contenido normativo del Decreto 382 de 2013, sin desvirtuar la presunción de constitucionalidad de estas normas, situación que constituye una vulneración al derecho al debido proceso.

En efecto, en la citada sentencia, al declarar la inexequibilidad del aparte contemplado en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 sin establecer cuáles disposiciones constitucionales eran evidentemente incompatibles con la definición de una bonificación sin carácter salarial. El juez de primera instancia se limitó a citar las normas legales y reglamentarias que rigen el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, sin definir por qué razón las disposiciones contenidas en los Decretos 382 de 2013, 022 de 2014 y 247 de 2016 son contrarias a alguna disposición constitucional.

Así, debe entenderse que el Juez de instancia confrontó las disposiciones de los decretos en cuestión con una interpretación jurisprudencial y no con algún precepto constitucional, juicio que no cumple con los requisitos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional para aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Por lo tanto, la ausencia total de justificación por parte del juez de primera instancia respecto de la incompatibilidad de las disposiciones de los Decretos 382 de 2013, 022 de 2014 y 247 de 2016 con alguna norma constitucional implica que esta decisión desconoció arbitrariamente unas disposiciones reglamentarias vigentes, situación de la que se deriva la ilegalidad del fallo impugnado.

Adicionalmente, el hecho de que la decisión judicial impugnada carezca absolutamente de justificación constituye una clara vulneración del derecho al debido proceso de la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, es evidente que existe una falta de cumplimiento de la carga argumentativa, por parte del Juzgado Administrativo Transitorio de Sincelejo en el sentido de explicar de manera clara y expresa los preceptos constitucionales y legales transgredidos y su incidencia en la decisión adoptada.

(…) Con el análisis de las anteriores providencias se destaca claramente que si bien un pago laboral puede incluirse dentro de la definición de “salario” que trae tanto la disposición internacional como la norma nacional, ello no implica que a dichos valores se les deba otorgar un reconocimiento automático de ser base de liquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que percibe un empelado, puesto que dentro de la norma y jurisprudencia se prevé la facultad de que el legislador pueda determinar que pago se incluye y cual no dentro de las bases de liquidación de otros factores.

(…) Con base en las anteriores consideraciones resulta incontrovertible que el hecho de que la bonificación judicial del artículo 1° del Decreto 382 de 2013 no se constituya como factor salarial, sino únicamente para la base de cotización al sistema al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en salud, no puede ser considerado ilegal ni tampoco como un indebido ejercicio de las competencias del Ejecutivo Nacional; aserto que, además, encuentra pleno respaldo en las citadas sentencias C-279 de 1996, C.P. Hugo Palacios Mejía, y C-052 de 1999, Fabio Morón Díaz.

En este orden de ideas, se impone concluir que el artículo 2° del Decreto 382 de 2013 lejos de vulnerar los derechos de los funcionarios, se ajustan con rigor a nuestros bloques de constitucionalidad y legalidad, así como al Acuerdo realizado con los representantes de las organizaciones de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial.

De la misma manera, el artículo 3º de este Decreto reitera lo dispuesto en el mismo texto de los modificados Decretos Nos. 022 de 2014 y 0382 de 2013, en cuanto a que “Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10º de la Ley 4ª de 1992.

Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”. (Negrillas fuera de texto) Ahora bien, si se considera que los negociadores designados por la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación no cumplieron a cabalidad con sus compromisos en materia de nivelación, no es precisamente la acción de simple nulidad (art. 137 Ley 1437/11) o de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 Ley 1437/11) el escenario propicio o adecuado para descalificarlos, ni tampoco para pretender desconocer los acuerdos finalmente alcanzados, sino por el contrario se debió demandar la legalidad y constitucionalidad del Decreto No. 382 de 2013 mediante una Acción de Inconstitucionalidad.

Con relación a la condena en costas, solicito sea revocada dado que la entidad que represento pues conforme a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, la Fiscalía General de la Nación solicita que se revoque el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Administrativo Transitorio de Oralidad del Circuito de Sincelejo de fecha 9 de Agosto de 2021” (Negrillas para resaltar que el tema tratado es exclusivamente el relacionado con BJ) 2.7.

Trámite procesal en segunda instancia -. Mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2022, los Doctores RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS, ANDRÉS MEDINA PINEDA y CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS, en calidad de Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, manifestaron su impedimento para conocer del presente asunto. -.

El Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante auto de fecha 30 de enero de 2025, declaró infundado el impedimento manifestado por los Magistrados de este Tribunal y ordenó su devolución para el trámite correspondiente. -. Mediante auto de fecha 26 de marzo de 2025, se decidió obedecer y cumplir lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado y se admitió el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada. 3.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2. Problema Jurídico De acuerdo con el recurso de apelación y en atención a lo dispuesto por los artículos 320 y 328 del C. G. del P., aplicables por remisión del art. 306 del C. G. del P., el problema jurídico a resolver por la Sala se circunscribe a determinar: ¿Hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del Decreto 382 de 2013 y los que lo modifican o subrogan, tal como lo hizo el A Quo y en consecuencia, el demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial (BJ) como factor salarial? 3.3.

Análisis de la Sala 3.3.1. Concepto de salario, su naturaleza y su alcance normativo y jurisprudencial. El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.

Como noción de salario, se concretó: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales” El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990, establece: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones» En cuanto a los pagos que no se constituye salario, señaló el artículo 128 ídem: “ARTÍCULO 128.

Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (Negrilla fuera de texto) 3.3.2.

La Bonificación Judicial constituye factor salarial. Fiscalía General de la Nación La bonificación judicial surge como consecuencia de lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y se consagró legalmente, para el caso de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en el Decreto 382 de 2013, que consagró: “ARTÍCULO 1. Creáse (sic) para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1º de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año… PARÁGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes.

A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior. En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE. Artículo 2°. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto número 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la Bonificación Judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de Bonificación Judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio ( ) Artículo 5°.

El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2013» (Se resalta en negrita)” Conforme al marco normativo descrito, el Decreto 382 de 2013 creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente; es decir, de manera permanente y periódica pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

Resaltándose, que la expedición del Decreto 382 de 2013, se originó a raíz del cese de actividades promovido por los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, que tenía por objeto la materialización de la nivelación salarial ordenada por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y culminó con la suscripción del Acta de Acuerdo fechada noviembre 6 de 2012, conforme con la cual el Gobierno Nacional y los representantes del sector judicial concertaron el compromiso que se cita a continuación: “… 1.- Reconocer el Derecho a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y fiscalía general de la Nación a tener una nivelación en la remuneración en los términos de la Ley 4ª de 1992, atendiendo criterios de equidad. 2.- Para los efectos a que se refiere el numeral anterior, el Gobierno Nacional dispondrá de la suma de UN BILLÓN DOSCIENTOS VEINTE MIL MILLONES ($1.220.000.000.000) DE PESOS Mcte, cifra que se distribuirá en los presupuestos anuales, iniciando en la vigencia fiscal de 2013, y culminando en la vigencia Fiscal de 2018 (…) El proceso de ajustes en los sistemas de remuneración de los funcionarios y empleados de la fiscalía general de la Nación iniciará igualmente en la vigencia fiscal del 2013 y se realizará de forma equivalente al proceso que se realice para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, con el monto que para ello se requiera…” (Negrita fuera del texto) Y que posteriormente esta bonificación, en lo que hace a la Fiscalía General de la Nación ha venido siendo ajustada desde 2014, a través de varios decretos, a saber: Decreto 022 de 2014, que ajustó la bonificación creada en el Decreto 382 de 2013;

Decreto 1270 de 2015; Decreto 442 de 2020; Decreto 986 de 2021; y el Decreto 1581 de 2023. En tal sentido, es plausible afirmar que la finalidad de la bonificación judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados, para el caso de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992; empero, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al contemplarla solamente en el ámbito de la base de cotización al Sistema General de Pensiones y de Seguridad Social en Salud y al excluirla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

Sobre el tema, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 21 de noviembre de 2022 concluyó que el Gobierno Nacional, no debió sustraer la bonificación judicial como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores de la Rama Judicial, debido a que se está en presencia de un emolumento continuo, permanente y de carácter retributivo.

Por ende, este mandato se aparta del marco fijado por el Legislador mediante la Ley 4ª de 1992, en torno al establecimiento de la remuneración de los funcionarios y empleados sobre la base de la nivelación o reclasificación y los criterios de la equidad. “.. la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente…” Igualmente, la misma Alta Corporación, específicamente sobre el carácter salarial de la bonificación judicial, señaló: «Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.

Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso del demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.

Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales es de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa» (Destacado de la Sala) En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió específicamente al carácter salarial de la bonificación judicial creada en el Decreto 383 de 2013, estudiado en este caso, así: «Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.» (Se resalta en negrilla) Aceptando igualmente, que los acuerdos efectuados en ejercicio de la autonomía de la voluntad y del derecho de asociación no pueden desconocer derechos mínimos fundamentales de los trabajadores, así como que la libertad de configuración legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno están limitadas por el respeto de los principios laborales del artículo 53 superior, debiendo en todos casos consultar el espíritu de la norma y la jurisprudencia sobre la materia, para no exceder el marco del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, que impone una nivelación salarial bajo criterios de equidad.

Lo dicho es tan así, que en sentencia T-1029 de 2019 la Corte Constitucional demarcó la ineficacia de las exclusiones salariales, cuando se establezcan en contravía de la primacía de la realidad y la evidente connotación de un pago que sea salario. «La Corte recuerda que los extremos de las relaciones laborales se encuentran vinculados a los principios constitucionales y a los derechos fundamentales del trabajador, porque aquellos no son enteramente libres al momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del C.S.T. La sentencia C-521 de 1995 advirtió que los pactos de desregularización salarial son constitucionales, siempre que no vulneren derechos irrenunciables del trabajador.

El artículo 53 de la Carta Política establece que la irrenunciabilidad del salario es un mínimo que el trabajador no puede ceder. ( ) 7.2. En síntesis, la Sala precisa que la interpretación del artículo 128 contiene las siguientes premisas: Es una norma que establece por vía de ejemplo los pagos que no son constitutivos de salario, que corresponden a:“(i) los montos que la doctrina ha denominado como ´pagos no constitutivos de salario´, descritos por el artículo 128 CST, y relativos a las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) el descanso remunerado generado por las vacaciones o los días no laborables; (iii) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad; según lo expresa el artículo 128 CST; y (iv) las indemnizaciones”.

Las partes tienen la autonomía para estipular pagos extralegales que se cancelan de forma ocasional o habitual y señalar que esos no revisten la naturaleza de salarios. Estos acuerdos serán válidos además de eficaces siempre y cuando ese rubro no tenga connotación salarial. El juez laboral debe evaluar si el pacto que excluye el carácter salarial de un pago es una remuneración al trabajador por el servicio prestado o si cuenta con los elementos establecidos en el artículo 127 de Código Sustantivo del Trabajo, estudiando las circunstancias de cada caso concreto, las pruebas que obran en el expediente y atendiendo a la finalidad del ingreso.

La simple consagración del pacto de desregularización salarial no le quita la naturaleza de salario a un pago que tiene ese carácter. En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el ordenamiento jurídico estableció la sanción de ineficacia a los desembolsos que siendo salarios pretenden esconder dicha característica a través de un convenio entre las partes del contrato de trabajo o una decisión unilateral” Y en la sentencia C-710 de 1996, determinó que: “La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.

En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente.

El artículo se limita a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente, y por mera liberalidad recibe el trabajador, y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos. Definición que no desconoce norma alguna de la Constitución, ni impide que se pueda reclamar ante el juez competente, el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluida como tal, cuando, por sus características, ella tiene por objeto retribuir el servicio prestado.

En caso de que los regímenes salariales desconozcan la norma, y, por ende, se cree una desigualdad, lo lógico es demandar esos regímenes y, no el artículo que se acaba de analizar, pues él se limita enunciativamente a determinar que sumas no son salario. Sin que ello implique que, en casos concretos, el juez, una vez analizadas las circunstancias que rodean el caso puesto a su consideración, concluya que determinadas sumas de dinero que recibe el trabajador, a pesar de estar excluidas como factor salarial lo son, en razón al carácter retributivo de la labor prestada.

Nada obsta para que el legislador, en relación con determinadas prestaciones, establezca que ellas, a pesar de no ser salario, se consideren como tal, para asignarle determinados efectos” 3.3.3. Excepción de inconstitucionalidad (control de constitucionalidad por vía de excepción) En los términos del artículo 4º de la Constitución Política, el modelo de control de constitucionalidad colombiano es de carácter mixto, por cuanto armoniza dos tipos de control: concentrado y difuso o por vía de excepción. El precepto citado dispone: “… La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. El control de constitucionalidad concentrado le compete a la Corte Constitucional y en forma residual al Consejo de Estado. Esta última Corporación debe asumir el conocimiento de las demandas formuladas en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, respecto de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no le corresponda a la Corte Constitucional, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Política.

El control por vía de excepción recae en cabeza de cualquier autoridad ya sea judicial o administrativa, incluso sobre particulares que deban aplicar una norma en un caso concreto. 3.3.6. Prescripción trienal aplicada a la bonificación judicial Se ha entendido que la prescripción, como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la Ley” o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”, aplica para cualquier medio de control o acción. En lo particular, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Asimismo, el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual” (Texto original sin negrillas) A su vez, la Corte Constitucional en sentencia C-745 de 1999, al respecto expresó: “En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues “la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales” Lo que lleva a concluir, que la prescripción en materia laboral puede y debe ser aplicada, en tanto, existen normas que la amparan y porque además, atendiendo a lo dicho en la sentencia C-198 de 1999, ésta cumple funciones sociales y jurídicas invaluables, por cuanto contribuye a la seguridad jurídica y a la paz social, al fijar límites temporales para adelantar controversias y ejercer acciones judiciales.

En tal sentido, vale aplicarse a los casos de bonificación judicial. Para reafirmar lo dicho, se trae a colación lo dicho por la Sección Segunda, Sala de Conjueces del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 15 de diciembre de 2020, al resolver el caso de la prima especial del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 para los empleados de la Fiscalía General, aplicable al sub examine por su connotación, sustento normativo y analogía abierta, en donde se dijo: “(…) La Sala debe aclarar que aunque es cierto que el numeral 1º, literal c del artículo 164 del CPACA dispone que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede en cualquier tiempo contra “actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”, no puede predicarse esta periodicidad de las consecuencias económicas de estas prestaciones.

La premisa de la que parte el legislador tiene sustento en situaciones de tracto sucesivo, propias de toda relación laboral, por lo que mientras ésta última subsista, los derechos legales y reglamentarios podrán ser exigidos si se presentan las condiciones que el ordenamiento jurídico establece. No obstante, no por ello puede pensarse, por ejemplo, que la discusión del derecho a que la prima especial se liquide correctamente implique que los montos derivados de tal reconocimiento puedan ser reclamados sin límite temporal alguno. (…) Por contera, respecto de la prima especial, aun cuando se genera dentro de la relación laboral, cabe señalar una diferenciación que se desprende de lo hasta ahora desarrollado: el reconocimiento del derecho puede pedirse en cualquier tiempo, cosa distinta es el efecto económico de este derecho, es decir, el valor mensual del mismo, que si está sometido al término de prescripción trienal.

Si se observa, no puede argumentarse que por estar vigente la relación laboral con la Fiscalía y ser ésta de tracto sucesivo, debe entenderse que se trata de derechos crediticios que no encuentran límite temporal en su posibilidad de reclamación…” Lo que aplicado a emolumentos como las cesantías, en eventos en donde el empleado no ha hecho dejación de su cargo, cuando se reconoce y paga la bonificación salarial como factor salarial, su efecto económico (valor mensual) si está sometido a prescripción.

4. CASO CONCRETO 1. En el presente caso se sabe que el señor ALBERTO DE JESÚS ALVIZ TOUS ingresó a la Fiscalía General de la Nación desde el 2 de mayo de 2002, en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos Municipales y el que ocupó hasta el 6 de mayo de 2008; posteriormente y hasta el 13 de enero de 2015, se desempeñó como Fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito - Justicia Transicional en la Seccional de Sincelejo. 2.

Igualmente, conforme al certificado laboral suscrito por el Tesorero Pagador de la Seccional de Sincelejo de fecha 2 de septiembre de 2017, el demandante devengó de manera habitual y continua la bonificación judicial establecida en el Decreto 0382 de 2013 mientras estuvo vinculado al servicio de la Fiscalía General de la Nación. 3. Que el 5 de julio de 2017 presentó reclamación administrativa ante la Fiscalía General de la Nación, solicitando el reconocimiento y pago de la reliquidación de las prestaciones sociales, teniendo en cuenta la bonificación por actividad judicial y la bonificación judicial como factor salarial, incluyendo intereses e indexación de los conceptos. 4.

La anterior solicitud fue negada mediante Oficio No. DS-SRANOC-GSA-18-000200 de fecha 27 de septiembre de 2017. 5. Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación; sin embargo, no fue resuelto. 6. Pues bien, dicho lo anterior y atendiendo al marco normativo y jurisprudencial descrito en precedencia, para esta Sala, la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación de forma habitual y periódica en contraprestación directa por sus servicios, tienen carácter salarial, máxime, si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar su nivelación salarial. 7.

Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y atentar contra principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política. 8.

Por tal motivo, la Sala estima acertada la decisión del a quo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4 de la Constitución Política, en relación con el aparte pertinente del artículo primero del Decreto 382 de 2013 y normas posteriores que lo reiteran, que restringe el alcance de la bonificación judicial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en tanto que tal condición, contraría cánones superiores y como quiera que no se ha producido un pronunciamiento con autoridad acerca de su constitucionalidad.

De modo que la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, consignada en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 y posteriores normas que tratan el mismo tema, constituye una exclusión irracional y violatoria de los artículos 25 y 53 constitucionales, al desconocer la protección especial del trabajo a los servidores de la Fiscalía General de la Nación y la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues, no es la calificación que hace el legislador lo que determina si un factor es salario, sino la naturaleza habitual y remuneratoria del mismo; puesto que a juicio de la Sala, la bonificación judicial es una retribución directa del servicio prestado por el servidor judicial y no una mera liberalidad a lo que se suma su finalidad, de ahí su clara y evidente connotación salarial que por mandato constitucional no puede ser desconocida y en este caso, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad citada. 9.

Por ello, si bien es cierto, el Honorable Consejo de Estado ha señalado que el Ejecutivo al fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, tiene la facultad para determinar la incidencia salarial de un emolumento creado por éste, no es menor que en dicha providencia se alude claramente a que ello no puede operar cuando «… se advierta que dadas las condiciones no era posible restar el carácter salarial de algún factor porque ello condujo a vulnerar los presupuestos de un salario justo y digno, una remuneración equitativa, mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y respetuosa del principio «a trabajo igual salario igual» o que se hubieren desconocido los derechos adquiridos de los servidores o quebrantado el principio de progresividad o vulnerado la proporcionalidad requerida frente a la naturaleza, categoría y nivel del cargo, sus funciones, responsabilidades y requisitos exigidos para su desempeño, entre otros indicadores que se han establecido como integradores del núcleo esencial del derecho al trabajo». 10.

Por manera, que a juicio de este este Tribunal, además de ser un contrasentido constitucional restringir o limitar el carácter salarial a la bonificación judicial creada mediante el Decreto 382 de 2013, para darle el efecto de factor salarial solo para aportes a pensión y salud, cuando no solamente se trata de un factor que tiene todas las características de salarial, en la medida que se percibe de manera habitual y periódica, como retribución directa del servicio, el emolumento debe tener incidencia en las prestaciones sociales, dada la finalidad legal de su creación, conforme lo señaló claramente la misma Ley marco que le sirve de sustento legal a la facultad ejecutiva, cual fue, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Fiscalía General (art. 1 literal b), con la óptica de revisar el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad (parágrafo art. 14); lo que a la luz de los derechos y principios constitucionales ya estudiados, no puede ir en desmedro de la incidencia salarial de la bonificación judicial en las prestaciones sociales del demandante, ante lo cual, se justifica la inaplicación, en lo pertinente, del artículo 1° del Decreto 382 del 6 de marzo de 2013 y sus modificaciones.

En ese orden de ideas, se concluye que el aquí demandante, servidor de la Fiscalía General de la Nación, percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto, la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 "y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud" y en sus decretos modificatorios, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, teniendo en consecuencia derecho la parte demandante, a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial. 11.

Ahora bien, en lo que hace al fenómeno de la prescripción, en el presente asunto se advierte, que al haber finalizado el demandante su relación laboral con la entidad demandada el día 13 de enero de 2015, la reclamación de lo pretendido (BJ) debía realizarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en mención; en este sentido, se hace evidente que dichos tres años contados desde el día siguiente a la desvinculación, esto es, 14 de enero 2015 corrieron hasta el 14 de enero de 2018 y como la reclamación en se hizo el día 5 de julio de 2017, se interrumpió el término por una sola vez y como la demanda se presentó el 3 de septiembre de 2018, la primera instancia tiene razón en afirmar que operó la prescripción trienal de las diferencias causadas con anterioridad al 5 de julio de 2014. 12.

En este punto vale anotar, que este Tribunal ha sido partidario de considerar que en casos como el presente, donde se trata el caso de una persona que se desvinculó del servicio, el acto administrativo a demandar no debe ser aquel que responde la petición de reliquidación o de consideración de factores, sino aquel que liquidó y reconoció el pago de los salarios y prestaciones al momento de la desvinculación laboral, que por regla general se emite en ese instante; en tanto, el mismo define el régimen legal a lo reconocido y pagado, considerando aspectos como el reconocimiento de factores salariales o de incorrecciones en la aplicación de las fórmulas matemáticas; sin embargo, para el caso presente, se obvia tal apreciación, dada la existencia de divergencias interpretativas que en su momento tuvieron los demandantes frente a la posibilidad de formular demanda por la existencia de actos generales que se presumían legales y que aparentemente, solo permitían demandar una vez hubiesen sido declarados nulos, privilegiando así el acceso a la administración de justicia. En resumen de lo dicho, esta Sala confirmará la sentencia recurrida, dado que no se demostraron los cargos del apelante. 5.

COSTAS. No hay condena en costas de segunda instancia, toda vez, que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de agosto de 2021 por el Juzgado 401 Administrativo Transitorio del Circuito de Sincelejo, conforme lo anotado.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en sede de segunda instancia, conforme lo anotado.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Este documento fue firmado electrónicamente. Puede validar su contenido en: <https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx>