1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-005-2019-00173-01 Demandante: Fernando Villanueva Varón Apoderados: Luz Angela Rodríguez Bermúdez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) Apoderado: Renunció Tema: Reliquidación pensional ASUNTO Decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Fernando Villanueva Varón1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en adelante COLPENSIONES, solicitando que se acojan las declaraciones y condenas: 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución GNR 150376 del 24 de mayo de 2016, expedida por COLPENSIONES, mediante el cual se negó al demandante la solicitud de reliquidación pensional de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Se declare también la nulidad de las Resoluciones GNR 215703 del 21 de julio de 2016 y VPB 42591 del 28 de noviembre de 2016, por medio de las cuales la entidad demandada resolvió desfavorablemente los recursos de reposición y apelación interpuestos por el demandante contra la Resolución GNR 150376. Se ordene a COLPENSIONES actualizar la historia laboral del señor Villanueva Varón, incorporando los periodos de cotización a pensión comprendidos entre marzo de 2001 y septiembre de 2006. 1 Por conducto de apoderado judicial 2 Se ordene a COLPENSIONES reliquidar la pensión que el actor viene disfrutando, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, utilizando el IBL de los últimos 10 años, por ser más favorable, con efectos retroactivos desde el 28 de noviembre de 2006.
Se condene a COLPENSIONES al pago del retroactivo correspondiente, derivado de la diferencia entre lo que se venía cancelando por concepto de mesada pensional y el valor reajustado, a partir del 28 de noviembre de 2006, hasta que se haga efectivo el pago de la mesada reajustada conforme a lo solicitado. Se ordene a la demandada que, en caso de no pagar la sentencia dentro del término establecido, pague intereses de mora sobre el valor del retroactivo causado.
Asimismo, se ordene la indexación del valor de la condena que resulte del retroactivo, por la diferencia en la mesada pensional. Se ordene a COLPENSIONES que sobre el retroactivo no se apliquen descuentos para salud. Se condene en costas a la demandada. 1.1.2. Hechos En relación con las pretensiones de la demanda, se mencionaron las siguientes circunstancias fácticas: El señor Fernando Villanueva Varón nació el 28 de septiembre de 1951.
Laboró para la Fábrica de Licores del Tolima desde el 3 de septiembre de 1979 hasta el 15 de marzo de 2001. Considerando que su retiro de la Fábrica de Licores del Tolima en marzo de 2001 fue injusto, el señor Fernando Villanueva Varón demandó ante la jurisdicción ordinaria la ilegalidad de su despido y solicitó su reintegro a la entidad, junto con el pago de los salarios y contraprestaciones dejados de percibir durante su tiempo fuera de la misma.
En segunda instancia, la demanda le fue favorable, y en marzo de 2015 se ordenó a la Fábrica de Licores del Tolima el pago de las cotizaciones a pensión correspondientes entre marzo de 2001 y septiembre de 2006. Mediante la Resolución 10049 del 10 de octubre de 2007, el extinto Instituto de Seguros Sociales le reconoció al señor Fernando Villanueva Varón una pensión de vejez con efectos a partir del 28 de septiembre de 2006, la cual fue liquidada con una tasa de reemplazo del 75%, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.
El 21 de abril de 2016, el señor Villanueva Varón solicitó ante COLPENSIONES la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta los aportes extemporáneos realizados por su ex empleador, la Fábrica de Licores del Tolima, correspondientes al periodo comprendido entre marzo de 2001 y septiembre de 2006. A través de la Resolución GNR 150376 del 24 de mayo de 2016, COLPENSIONES negó dicha solicitud.
Posteriormente, mediante las Resoluciones GNR 215703 del 21 de julio de 2016 y VPB 42591 del 28 de noviembre de 2016, la entidad resolvió desfavorablemente los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la decisión inicial. 1.2. Contestación de la demanda 3 COLPENSIONES, mediante su apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones formuladas en la demanda.
Argumentó que el señor Villanueva Varón fue pensionado bajo la Ley 33 de 1985 al ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que fijaba la edad para pensionarse en 55 años, la cual cumplió el 26 de septiembre de 2006. En este contexto, indicó que si el demandante pretende acogerse al régimen previsto en la Ley 797 de 2003, la edad mínima para acceder a la pensión sería de 60 años, edad que alcanzaría únicamente el 26 de septiembre de 2011, cinco años después de haber comenzado a recibir la pensión bajo el régimen de la Ley 33.
Por lo tanto, sostuvo que cualquier cambio de régimen implicaría la restitución de todas las mesadas percibidas durante esos cinco años, ya que su percepción sería ilegal y vulneraría el derecho que se pretende proteger. Asimismo, COLPENSIONES destacó que la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 garantiza el principio constitucional y legal de favorabilidad, ya que dicho régimen resulta más beneficioso para el demandante en comparación con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
Para respaldar esta afirmación de manera metodológica, COLPENSIONES presentó un cuadro demostrativo que evidencia que el régimen aplicable resulta más favorable para el actor: Coligió que las pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar, dado que el señor Fernando Villanueva Varón no tiene derecho a la reliquidación solicitada, conforme a los argumentos previamente expuestos. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2021, resolvió negar las pretensiones de la demanda. En la decisión, se consideró acreditado que el señor Fernando Villanueva Varón disfruta de una pensión de jubilación reconocida por el ISS mediante la Resolución 10049 del 10 de octubre de 2007, con base en la Ley 33 de 1985 y con efectos desde el 28 de septiembre de 2006, el cual fue posible gracias al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que el 4 demandante laboró entre el 3 de septiembre de 1979 y el 30 de junio de 1995 en la Gobernación del Tolima.
El fallo resaltó que el acto administrativo que reconoció la pensión establece que el señor Villanueva Varón cotizó al ISS 1.105 semanas hasta el 30 de junio de 1995, equivalentes a 20 años de servicio, y cumplió 55 años de edad el 28 de septiembre de 2006, razón por la cual se ordenó el reconocimiento de su pensión a partir de esa fecha.
En este contexto, el juzgado explicó que el demandante, al alcanzar los 60 años el 28 de septiembre de 2011, solicitó la reliquidación de su pensión, ya reconocida, con fundamento en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que resulta improcedente, ya que el señor Villanueva Varón disfruta de una pensión de vejez reconocida bajo la Ley 33 de 1985, la cual fue otorgada cinco años antes de cumplir los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones.
El juzgado concluyó que el derecho pensional del demandante está plenamente regulado por la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición, y que no resulta viable pretender su reconocimiento nuevamente bajo otro marco normativo. Asimismo, precisó que, al momento de presentar la solicitud de reconocimiento pensional, el demandante manifestó su intención de acogerse al régimen más favorable, que en ese momento era el contemplado en la Ley 33 de 1985, el cual exigía 55 años de edad, 20 años de servicio y aplicaba una tasa de reemplazo del 75%, así que, como no cumplía con el requisito de 60 años de edad para acceder al régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, lo procedente era aplicar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de dicha norma.
De igual manera, se concluyó que no es procedente otorgar la tasa de reemplazo solicitada en la demanda, basada en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, ya que ello implicaría una escisión normativa, figura prohibida por el ordenamiento jurídico. Por otro lado, se recordó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el principio de congruencia es una garantía del debido proceso que exige que las decisiones judiciales se basen exclusivamente en lo pretendido, probado y excepcionado dentro del proceso.
En virtud de este principio, también se determinó que no procede la actualización de la historia laboral solicitada, ya que esta depende directamente de la pretensión principal. Incluso si se consideraran los periodos reclamados, no se modificaría la tasa de reemplazo del 75%. Finalmente, se destacó que en el expediente no se aportaron pruebas suficientes para acreditar las vinculaciones laborales del señor Villanueva Varón, las calidades que ostentó o los factores salariales con base en los cuales se realizaron las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, así que, ante la ausencia de dichas pruebas, y teniendo en cuenta que correspondía al demandante demostrar estos hechos, se concluyó que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 1.4.
El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, solicitando su revocatoria y que se acceda a las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su solicitud, presentó los siguientes argumentos: 5 Aseguró que el señor Fernando Villanueva Varón laboró para la Fábrica de Licores del Tolima desde el 3 de septiembre de 1979 hasta el 15 de marzo de 2001, fecha en la que fue despedido sin justa causa.
Como consecuencia, inició un proceso judicial contra su ex empleador, en el cual solicitó su reintegro a la entidad, así como el pago de los salarios y demás contraprestaciones dejadas de percibir durante el tiempo que permaneció desvinculado. Indicó que dicho proceso culminó favorablemente para el actor en segunda instancia y que, como resultado, en marzo de 2015 se ordenó el pago de las cotizaciones a pensión correspondientes al periodo comprendido entre marzo de 2001 y septiembre de 2006.
Señaló que el extinto Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución 10049 del 10 de octubre de 2007, reconoció al señor Villanueva Varón una pensión de vejez con efectos a partir del 28 de septiembre de 2006, la cual fue liquidada con una tasa de reemplazo del 75%, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Explicó que, el 21 de abril de 2016, el actor solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta los aportes extemporáneos realizados por su ex empleador, la Fábrica de Licores del Tolima, correspondientes al periodo comprendido entre marzo de 2001 y septiembre de 2006.
Sin embargo, COLPENSIONES negó esta solicitud mediante la Resolución GNR 150376 del 24 de mayo de 2016. Posteriormente, la entidad resolvió desfavorablemente los recursos de reposición y apelación interpuestos contra esta decisión a través de las Resoluciones GNR 215703 del 21 de julio de 2016 y VPB 42591 del 28 de noviembre de 2016.
Afirmó que, al considerar las cotizaciones extemporáneas realizadas por la Fábrica de Licores del Tolima, el régimen pensional más favorable al actor sería el establecido en la Ley 100 de 1993, ya que, con el tiempo total de cotización, la tasa de reemplazo resultaría superior a la aplicada bajo la Ley 33 de 1985. Sostuvo que el monto de la mesada pensional reconocida para el año 2011 fue de $2.947.446, pero que, de haberse liquidado la prestación conforme al Ingreso Base de Liquidación (IBL) de los últimos 10 años establecido en la Ley 100 de 1993, el valor de la mesada habría sido de $3.867.532.
Esto se debe a que la tasa de reemplazo aplicable sería del 76.21%, lo que resulta más favorable que la establecida por la Ley 33. Finalmente, aseguró que, en virtud del principio de favorabilidad, debía aplicarse el régimen previsto en la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión del demandante. Con base en estas consideraciones, solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia y que se acceda a las pretensiones de la demanda.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es de competencia de esta Corporación, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, que establece que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones interpuestas contra sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones contra autos susceptibles de este medio de impugnación. En ese sentido, esta Sala procederá conforme a lo previsto en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA.
Según dicha disposición, el pronunciamiento se limitará a los argumentos planteados por el apelante, sin 6 perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.
Problema jurídico a resolver en segunda instancia Conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con base en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas modificatorias o adicionales, incluyendo las cotizaciones realizadas por su antiguo empleador entre los años 2001 y 2006, o si, por el contrario, la liquidación efectuada por COLPENSIONES en el acto de reconocimiento pensional se ajusta a las disposiciones legales aplicables y a las particularidades del caso. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia, dado que la parte actora no tiene derecho al cambio de régimen pensional, pues al momento de solicitar la prestación no cumplía los requisitos para que su estudio se realizara bajo los presupuestos de la Ley 100 de 1993, ya que le faltaban cinco años para acceder a la pensión conforme a dicho régimen.
No obstante, se ordenará a COLPENSIONES analizar la solicitud de reajuste pensional derivada de las cotizaciones adicionales efectuadas por el empleador con posterioridad al reconocimiento de la pensión, toda vez que la entidad se negó a realizar dicho estudio, alegando trámites administrativos que son de su exclusiva competencia y no del pensionado.
Dado que las modificaciones al IBC del periodo de liquidación pensional pueden tener incidencia en el monto de la prestación, el actor tiene derecho a solicitar la revisión del mismo, y la negativa de COLPENSIONES a estudiarlo bajo el argumento de trámites administrativos justifica la nulidad de los actos demandados. En consecuencia, se ordenará a la entidad pronunciarse de fondo sobre la solicitud y, en caso de encontrar procedente el incremento de la pensión por la razón expuesta, efectuar el pago de las diferencias desde la consolidación del derecho, sin que haya lugar a prescripción, pues el derecho fue reclamado oportunamente. 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, aportado oportunamente por las partes y que en ningún momento fue desconocido o tachado, se encuentra acreditado lo siguiente: - El señor Fernando Villanueva Varón nació el 28 de septiembre de 1951.2 2 SAMAI, actuación registrada en el índice 3, expediente Tribunal, documento 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDPRIM_01C01PRNCIPAL(.PDF) NroActua 3, página 25. 7 - El 4 de diciembre de 2006, Fernando Villanueva Varón solicitó ante el ISS el reconocimiento de su pensión de vejez.
La entidad accedió a la solicitud mediante la Resolución 10049 del 10 de octubre de 2007, con efectos a partir del 28 de septiembre de 2006. En dicho acto administrativo se indicó que el solicitante había laborado en la Gobernación del Tolima y que había realizado cotizaciones a pensión a través de su caja de previsión social entre el 3 de septiembre de 1979 y el 30 de junio de 1995.
Asimismo, se señaló que contaba con cotizaciones adicionales al ISS, las cuales sumaban en total 1.105 semanas, lo que fue considerado suficiente para el otorgamiento de la pensión. Se estableció que la pensión reconocida corresponde al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de forma que la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión se regirían por la Ley 33 de 1985, pero la liquidación se haría conforme a lo dispuesto en el inciso tercero de la Ley 100 de 1993.
En relación con el monto de la prestación, se determinó que para el año 2006, cuando el actor adquirió el estatus pensional, la mesada correspondía a $1.766.108.3 - De acuerdo con el resumen de semanas cotizadas certificado por COLPENSIONES, con corte al 17 de marzo de 2016, entre el 1 de marzo de 1970 y el 30 de septiembre de 2006, Fernando Villanueva Varón acumuló un total de 959 semanas cotizadas a pensión.4 - El 21 de abril de 2016, el señor Fernando Villanueva Varón solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de su pensión de vejez, argumentando que no se habían considerado ciertas cotizaciones realizadas entre marzo de 2001 y septiembre de 2006 al momento de conceder la prestación. Según explicó, dichas cotizaciones derivaban de un proceso judicial que promovió contra su ex empleador, la Fábrica de Licores del Tolima, por despido injusto, el cual resultó favorable.
Afirmó que, al incluir estos períodos de cotización, el IBC correspondiente al año 2006 ascendería a $2.729.604, lo que, con una tasa de reemplazo del 75%, generaría una mesada pensional de $2.047.203. Además, indicó que sería más beneficioso para él que el monto de la prestación se determinara conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993.
Con la inclusión de dichas cotizaciones y el promedio de los últimos 10 años cotizados, el IBC sería de $3.867.532 para el año 2011, cuando cumplió 60 años de edad. Aplicando una tasa de reemplazo del 76.21%, la mesada resultante sería de $2.947.446 para ese mismo año, por lo cual solicitó que se aplicara dicho régimen en lugar del previsto en la Ley 33 de 1985, y que la pensión se reliquidara con base en ese cálculo.5 - La solicitud fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución GNR 150376 del 24 de mayo de 2016, en la que COLPENSIONES indicó que el actor acreditaba un total de 1.768 semanas cotizadas y que, al analizar el reajuste de la prestación bajo el régimen de la Ley 71 de 1988, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 758 de 1990, lo más favorable era aplicar la Ley 797 de 2003.
Dicho régimen establece un promedio con base en los últimos 10 años cotizados, al cual se aplica una tasa de reemplazo del 78.85%, en atención al número de semanas cotizadas. No obstante, COLPENSIONES concluyó que, incluso bajo dicho cálculo, para el año 2011 la mesada resultante sería de 3 SAMAI, actuación registrada en el índice 3, expediente Tribunal, documento 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDPRIM_01C01PRNCIPAL(.PDF) NroActua 3, páginas 41-45. 4 SAMAI, actuación registrada en el índice 3, expediente Tribunal, documento 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDPRIM_01C01PRNCIPAL(.PDF) NroActua 3, páginas 27-29. 5 SAMAI, actuación registrada en el índice 3, expediente Tribunal, documento 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDPRIM_01C01PRNCIPAL(.PDF) NroActua 3, páginas 51-59. 8 $1.727.694, inferior a la que el pensionado percibía en ese momento, la cual ascendía a $2.649.183, lo que resultaba en un perjuicio en contra del actor.6 - Contra la decisión anteriormente adoptada, el actor interpuso recursos de reposición y apelación, insistiendo en que, bajo la aplicación de la Ley 100 de 1993, el monto de su pensión sería superior al que actualmente devengaba, solicitando que el reajuste se realizara conforme a las disposiciones de dicha normativa.7 Sin embargo, mediante las Resoluciones GNR 215703 del 21 de julio de 20168 y VPB 42591 del 28 de noviembre de 20169, se confirmó la negativa del reajuste pensional, en los términos allí dispuestos. 2.4.1.
Marco normativo El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece el régimen de transición como una medida para garantizar la protección de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de los afiliados al sistema de pensiones al momento de su entrada en vigencia. Esta disposición aplica a quienes, para esa fecha, cumplían con ciertas condiciones de edad o tiempo de servicio: 35 años o más en el caso de las mujeres, 40 años o más en el caso de los hombres, o al menos 15 años de servicios cotizados.
Dicho régimen permite que estas personas se pensionen bajo las normas del régimen anterior al cual estaban afiliadas, garantizando la aplicación de los requisitos y beneficios vigentes en ese momento. No obstante, las demás condiciones relacionadas con la cotización y el cálculo del monto de la pensión estarán regidas por las disposiciones de la Ley 100.
Esta medida busca equilibrar los derechos consolidados de los trabajadores con la implementación de las nuevas reglas del sistema integral de seguridad social. En lo que respecta al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de estas personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que para los beneficiarios del régimen de transición “(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En relación con esta norma, la Corte Constitucional10 ha precisado: “(…) En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 199311, tal como se desprende 6 SAMAI, actuación registrada en el índice 3, expediente Tribunal, documento 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDPRIM_01C01PRNCIPAL(.PDF) NroActua 3, páginas 63-67. 7 SAMAI, actuación registrada en el índice 3, expediente Tribunal, documento 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDPRIM_01C01PRNCIPAL(.PDF) NroActua 3, páginas 83-91. 8 SAMAI, actuación registrada en el índice 3, expediente Tribunal, documento 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDPRIM_01C01PRNCIPAL(.PDF) NroActua 3, páginas 95-102. 9 SAMAI, actuación registrada en el índice 3, expediente Tribunal, documento 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDPRIM_01C01PRNCIPAL(.PDF) NroActua 3, páginas 105-117. 10 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 11 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 9 del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 (…) Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El mencionado precedente fue acogido por el Consejo de Estado en el estudio de un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación según la Ley 33 de 1985, bajo el amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Esto ocurrió mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con número de expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. En esta providencia, se establecieron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema: “(…) Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 10 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Lo anterior fue considerado teniendo en cuenta: “A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas12. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones 12 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 11 para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.” De acuerdo con la normativa aplicable y la jurisprudencia citada, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, al interpretar el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han determinado que el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que establecía el régimen anterior al que estaban afiliados, al entrar en vigor dicha ley.
En consecuencia, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de la previsión social, al momento de efectuar la liquidación pensional, deberá determinar el ingreso base de liquidación más favorable para el pensionado. Para ello, la Ley 100 de 1993 establece tres opciones: (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo restante entre la entrada en vigor de la Ley 100 y la adquisición del estatus pensional, si este tiempo es inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 de la misma ley. En cuanto a los factores sobre los cuales se deben efectuar cotizaciones, resulta relevante hacer referencia al Decreto 1158 de 1994, que estableció los siguientes elementos sujetos a aportes: a) asignación básica mensual; b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor salarial; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario, horas extras o trabajo nocturno; y g) bonificación por servicios prestados.
En resumen, conforme al criterio adoptado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 201313 y posteriormente acogido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201814, el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones causadas bajo la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición establecido en su artículo 36, debe calcularse conforme a la metodología definida en los incisos 2 y 3 de dicho artículo o la del artículo 21 de la misma ley.
Además, los factores salariales a considerar son aquellos establecidos para la liquidación de pensiones en el sistema general de 13 Reiterado en las siguientes providencias: i) auto 326 de 2014, ii) SU-230 de 2015, iii) T-060 de 2016, iv) SU-427 de 2016, y v) SU-210 de 2017, entre otras. 14 C. P. César Palomino Cortés, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 12 pensiones, conforme al artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. 2.5.2.
Caso concreto La parte actora sostiene que los actos demandados son nulos, argumentando que el demandante tiene derecho al reajuste de su pensión según la norma más favorable, que, a su juicio, corresponde a la Ley 100 de 1993. En consecuencia, plantea que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) debe determinarse conforme a las disposiciones de dicha ley.
Para respaldar su posición, expone las siguientes precisiones: − El señor Fernando Villanueva Varón, nacido el 28 de septiembre de 1951, trabajó para la Fábrica de Licores del Tolima desde el 3 de septiembre de 1979 hasta el 15 de marzo de 2001. Tras ser despedido sin justa causa, presentó una demanda en la que solicitó su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.
En segunda instancia, obtuvo un fallo favorable que, en marzo de 2015, ordenó el pago de las cotizaciones pensionales correspondientes al periodo comprendido entre marzo de 2001 y septiembre de 2006. - El Instituto de Seguros Sociales (ISS), mediante la Resolución 10049 del 10 de octubre de 2007, reconoció al demandante una pensión de vejez con efectos a partir del 28 de septiembre de 2006, aplicando una tasa de reemplazo del 75%, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Posteriormente, el 21 de abril de 2016, el señor Villanueva Varón solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de su pensión, considerando los aportes extemporáneos realizados por su ex empleador correspondientes al período entre marzo de 2001 y septiembre de 2006. Sin embargo, COLPENSIONES negó esta solicitud mediante la Resolución GNR 150376 del 24 de mayo de 2016 y ratificó esta decisión al resolver los recursos de reposición y apelación mediante las Resoluciones GNR 215703 del 21 de julio de 2016 y VPB 42591 del 28 de noviembre de 2016, respectivamente.
En primera instancia, el juzgado negó las pretensiones de la demanda, argumentando que lo solicitado resultaba improcedente, ya que, al momento de solicitar la pensión de vejez, el demandante cumplía con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y con los del régimen anterior, establecido por la Ley 33 de 1985. En este contexto, señaló que la solicitud de aplicar el principio de favorabilidad en la elección del régimen no era viable, pues para ello era necesario que el demandante cumpliera con los requisitos del régimen general de pensiones en el momento de la solicitud, lo cual solo ocurrió en 2011.
El juez explicó que, al momento de solicitar el reconocimiento de la pensión, el 4 de diciembre de 2006, el señor Fernando Villanueva Varón solo cumplía con los requisitos de la Ley 33 de 1985, dado que se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así que, no era posible convertir esa pensión en una pensión bajo la Ley 100, ya que el cumplimiento de los requisitos de este régimen (en particular, los 60 años de edad) solo se dio después del reconocimiento y disfrute de la primera pensión. Asimismo, expresó que el riesgo de vejez ya estaba cubierto con el régimen de la Ley 33 de 1985, que permitía acceder a la pensión con un requisito menos exigente: 55 años de edad, frente a los 60 años exigidos por el régimen general de pensiones.
El juez también precisó que, en virtud de lo solicitado en este caso, se podía concluir que: i) con la radicación de la solicitud de reconocimiento pensional, se configuró la intención del actor de pensionarse bajo el régimen que le fuera más favorable; y ii) 13 para la época en que solicitó y al momento en que le fue reconocida la pensión de vejez, la Ley 33 de 1985 resultaba más favorable y beneficiosa para el señor Fernando Villanueva Varón (edad: 55 años, tiempo de servicios: 20 años, tasa de reemplazo: 75%).
En consecuencia, debía aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que el demandante no cumplía con los requisitos del régimen general de pensiones (Ley 100 de 1993), dado que no tenía los 60 años de edad requeridos por esa norma, los cuales fueron alcanzados cinco años después. Adicionalmente, concluyó que no se acreditó el derecho a la reliquidación del monto de la prestación, pues no se presentaron elementos suficientes para establecer que dicho monto debía ser superior.
El juez mencionó que los periodos que el demandante pretende no pueden ser tenidos en cuenta, y que, si en gracia de discusión, se consideraran, y dado que la tasa de reemplazo aplicable a la mesada pensional era del 75%, dichos periodos no alterarían el monto de la pensión. Este razonamiento se refuerza por el hecho de que en este caso no se ha probado el tipo de vinculaciones ni las calidades que ostentaba el señor Fernando Villanueva Varón, ni los factores salariales sobre los cuales se cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por parte de los empleadores Fábrica de Licores del Tolima y Comfenalco S.A. para los periodos mencionados.
En el recurso de apelación, la parte actora reiteró que, debido a las cotizaciones extemporáneas realizadas por su ex empleador entre marzo de 2001 y septiembre de 2006, el régimen pensional más favorable sería el establecido en la Ley 100 de 1993. Argumentó que, bajo dicho régimen, se aplicaría una tasa de reemplazo del 76.21%, superior al 75% previsto en la Ley 33 de 1985.
Además, señaló que la mesada pensional reconocida en 2011 fue de $2.947.446, mientras que bajo la Ley 100 correspondería a $3.867.532. El cambio de régimen pensional, para efectos del estudio del derecho pensional, no es procedente en este proceso, tal como lo señaló el juez de primera instancia. Esto se debe a que en este caso se demandaron los actos que negaron el reajuste de la prestación, y aunque la solicitud de reajuste implique implícitamente un cambio de régimen pensional, este fue definido en la Resolución 10049 del 10 de octubre de 2007, y no en los actos demandados.
Dicha resolución no fue demandada en este proceso, ni se ha acreditado que haya salido del marco del ordenamiento jurídico o que no esté produciendo efectos legales. Por el contrario, es en virtud de este acto que el demandante devenga la pensión de vejez. En consecuencia, cualquier discusión sobre este tema debe abordarse en relación con el acto que estableció el derecho pensional y determinó el régimen aplicable, es decir, la Resolución 10049 del 10 de octubre de 2007, que, como ya se indicó, no es objeto de estudio de legalidad en este asunto al no haberse demandado.
Fuera de lo anterior, el juez de primera instancia tiene razón al señalar que, cuando el actor solicitó el derecho pensional, solo tenía 55 años de edad, mientras que el régimen pensional de la Ley 100 exigía 60 años para los hombres. En este sentido, la administración no desconoció el principio de favorabilidad, ya que, para que se reconociera la pensión bajo los preceptos de la Ley 100, el solicitante debía cumplir los requisitos establecidos en ese régimen.
El artículo 288 de la Ley 100 establece que todo trabajador, ya sea privado, oficial, funcionario público, empleado público o servidor público, tiene derecho a que se le apliquen las disposiciones contenidas en la ley que resulten más favorables, al cotejarlas con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre y cuando se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.
Sin embargo, cuando el demandante solicitó la pensión de vejez, no cumplía con el requisito de edad exigido por la Ley 100, por lo que no podía acogerse a este régimen. Tampoco la administración estaba habilitada para aplicarlo bajo el principio de favorabilidad, por la misma razón: no 14 era procedente debido a la falta de acreditación de los requisitos para este régimen pensional (60 años de edad).
Así las cosas, corresponde determinar si el demandante tiene derecho al reajuste de su pensión de vejez, derivado de las cotizaciones realizadas después del reconocimiento pensional, las cuales inciden en el periodo de liquidación. De acuerdo con lo acreditado en el proceso, el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, dado que, al momento de la entrada en vigencia de esta normativa, el 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años, ya que nació el 28 de septiembre de 1951.
En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, así como el monto de la prestación, se rigen por el régimen anterior al cual se encontraba afiliado. Ahora, se advierte que, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión, se debería dar aplicación a las reglas fijadas en sentencia de unificación de 28 de agosto de 201815, la cual, como se indicó, constituye precedente obligatorio para los casos que se encuentren pendientes de decisión en vía administrativa y judicial y, según la cual, el IBL no es un aspecto sometido al régimen de transición. Al respecto, cabe recordar que, según la primera de las subreglas fijada en la mencionada sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento.
Para el 4 de diciembre de 2006, fecha en la que el actor solicitó ante el ISS el reconocimiento de su pensión de vejez, dicha entidad determinó que el demandante contaba con tiempos cotizados en varias entidades de previsión social, específicamente en el Departamento del Tolima y el ISS, acumulando entre ambas un total de 1.105 semanas de cotización. En consecuencia, el ISS concluyó que la pensión de vejez se otorgaría conforme a los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, régimen al que estaba afiliado, y que la liquidación del monto se realizaría conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 1° de la Ley 33 de 1985 establece que el empleado oficial que haya laborado durante veinte (20) años, continuos o discontinuos, y haya alcanzado los cincuenta y cinco (55) años de edad, tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación. Los requisitos mencionados anteriormente, según lo acreditado en el expediente, se cumplieron a cabalidad el 28 de septiembre de 2006, fecha en la que el actor adquirió el estatus pensional.
Esto ocurrió porque, en esa fecha, cumplió 55 años de edad, dado que nació el 28 de septiembre de 1951, y ya había acumulado un total de 1.105 semanas cotizadas, lo que equivale a 21,19 años de servicio, superando los 20 años de cotización requeridos. En cuanto al monto de la prestación, la tasa de reemplazo sería del 75%, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, los demás aspectos que componen la liquidación, como el periodo del promedio devengado y los factores computables, se regirían por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 15 Consejo de Estado, expediente 52001-23-33-000-2012- 00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. 15 Respecto al período para determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) de la pensión, es importante destacar que, dado que el estatus pensional se causó el 28 de septiembre de 2006 y el Sistema General de Pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 1° de abril de 1994, resulta claro que al actor le faltaban más de 12 años entre la entrada en vigencia del sistema y la adquisición del derecho a pensión. En consecuencia, el período de liquidación debe corresponder al promedio de los últimos 10 años de cotización o, si resulta más favorable para el actor, al promedio de lo cotizado durante toda su vida laboral.
Adicionalmente, otro presupuesto acreditado es que, efectivamente, la Fábrica de Licores del Tolima, en calidad de empleador, realizó cotizaciones a pensión a favor del señor Fernando Villanueva Varón entre marzo de 2001 y septiembre de 2006. Este hecho está debidamente respaldado por el certificado emitido por COLPENSIONES, el cual detalla el número de semanas cotizadas durante ese período, la referencia de pago, la fecha de pago, el IBC reportado, entre otra información adicional desglosada en dicho certificado.
En virtud de lo anterior, cuando el ISS reconoció la pensión del demandante en el año 2006, no consideró las cotizaciones adicionales realizadas al sistema en abril de 2015, correspondientes al período comprendido entre marzo de 2001 y septiembre de 2006. Este período debió haber sido incluido en el cálculo de la liquidación de la pensión, dado que impacta directamente en el Ingreso Base de Cotización (IBC) de dicho lapso, lo que, a su vez, afecta el monto final de la pensión. Según lo establecido previamente, el período de liquidación de la pensión corresponde a los 10 años previos a la adquisición del derecho pensional, es decir, del 28 de septiembre de 1996 al 28 de septiembre de 2006.
Por lo tanto, al tratarse de una modificación al IBC correspondiente a los años 2001 a 2006, es clara la incidencia directa que dicha modificación puede tener en el cálculo de la pensión. En la Resolución GNR 150376 del 24 de mayo de 2016, mediante la cual se niega al demandante la solicitud de reliquidación pensional, COLPENSIONES señala que, de acuerdo con la historia laboral del actor, este acumuló un total de 1.768 semanas cotizadas entre el 1 de marzo de 1970 y el 28 de septiembre de 2006; además, se detallan los empleadores y los periodos laborales correspondientes, indicando que trabajó para Vargas de Céspedes Cecilia del 1 de marzo de 1970 al 1 de junio del mismo año, para EMPOLIMA S.A. desde el 8 de agosto de 1972 hasta el 1 de octubre de 1979, para el Departamento del Tolima del 3 de septiembre de 1995 al 30 de junio de 1995, para la Fábrica de Licores del Tolima entre el 1 de julio de 1995 y el 28 de febrero de 2001, y para COMFENALCO desde el 1 de abril de 2001 hasta el 28 de septiembre de 2006; posteriormente, este acto advierte que la norma más favorable para establecer el ingreso base de liquidación pensional es la prevista en la Ley 797 de 2003, que arroja un monto de la prestación de $1.727.694, aunque dicho valor resulta inferior al monto que devenga actualmente, correspondiente a $2.649.183, razón por la cual se niega su solicitud.
En la GNR 215703 del 21 de julio de 2016, a través de la cual COLPENSIONES resuelve un recurso de reposición contra el acto previamente mencionado, se reitera la información relacionada con el tiempo de servicios y las cotizaciones a pensión; sin embargo, como segundo punto, se establece que en el expediente administrativo del demandante consta una solicitud presentada el 3 de junio de 2016, mediante la cual requirió la corrección de su historia laboral en relación con las cotizaciones realizadas por su ex empleador, la Fábrica de Licores del Tolima, correspondientes al periodo comprendido entre marzo de 2001 y septiembre de 2006; esta solicitud fue respondida precisando que no era procedente efectuar la corrección hasta que el empleador que realizó las cotizaciones extemporáneas 16 presentara la copia de afiliación al ISS, así como la liquidación de la reserva actuarial con el comprobante de pago correspondiente, expedida por el ISS o COLPENSIONES; además, se indicó que, en caso de no aportar dichos documentos, el empleador debía gestionar la devolución de los aportes y, posteriormente, solicitar a COLPENSIONES el cálculo actuarial necesario para que los mismos pudieran ser aplicados a la historia laboral del demandante.
En un tercer punto, se concluye que no es viable el estudio de la solicitud pensional bajo el régimen integro de la Ley 100 de 1993, dado que al actor se le otorgó la pensión con la edad requerida por la Ley 33, es decir, con 55 años, mientras que en la Ley 100 se le exigiría tener 60 años para consolidar el derecho, lo que imposibilita acceder a su pretensión. Finalmente, se determina que, si bien el actor tendría derecho a que la pensión se liquide conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, el cálculo realizado para establecer el monto de la prestación arroja un valor inferior al que actualmente percibe, razón por la cual se confirma la negativa dispuesta en el acto recurrido.
En la Resolución VPB 42691 del 28 de noviembre de 2016, se hace referencia al régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, señalando que el ingreso base de liquidación (IBL), independientemente del régimen pensional bajo el cual se analice la pensión de vejez, corresponde al dispuesto en los artículos 21 o 36 de dicha ley, según sea el caso.
En este acto también se presenta un cuadro explicativo en el que se concluye que el régimen que otorga al actor un monto pensional más alto es el establecido en la Ley 33 de 1985; sin embargo, se precisa que, debido a la prescripción, el estudio de la solicitud se efectúa a partir del 21 de abril de 2016, razón por la cual no se generan valores a favor del actor.
Asimismo, se detalla que el monto de la pensión reajustada resulta en una mesada de $2.640.869, lo cual es inferior al valor actualmente percibido por el actor, que asciende a $2.649.183. En consecuencia, se determina que, en virtud del principio de no reformatio in pejus, se mantiene el monto de la pensión que devenga el actor, confirmándose la negativa a la solicitud de reliquidación. De los actos demandados se desprende que COLPENSIONES se abstuvo de analizar la posible incidencia de las cotizaciones realizadas por la Fábrica de Licores del Tolima entre marzo de 2001 y septiembre de 2006, las cuales impactan directamente en el cálculo del ingreso base de cotización (IBC) para la liquidación de la prestación correspondiente al periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 1996 y el 28 de septiembre de 2006.
La entidad justificó su decisión de no estudiar la solicitud de reajuste pensional basada en dichas cotizaciones, argumentando trámites administrativos que no pueden ser imputados al pensionado, especialmente cuando estas cotizaciones están reflejadas en el certificado de resumen de semanas de cotización que la misma entidad reportó para el actor.
En este sentido, al momento en que el actor presentó la solicitud de reajuste pensional, la entidad ya contaba con la información necesaria para determinar el IBC correspondiente a las cotizaciones realizadas por la Fábrica de Licores del Tolima durante el periodo mencionado, tal como se observa en el certificado de semanas cotizadas, lo que le permitía emitir una decisión sobre el particular.
Además, en caso de requerir información adicional del empleador que efectuó las cotizaciones o de determinarse la existencia de deudas relacionadas con estas, correspondía a las administradoras de pensiones adelantar el cobro de los aportes, sin que ello obstaculizara el reconocimiento de la prestación al pensionado, 17 conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, fue COLPENSIONES quien incumplió con la carga administrativa que le correspondía, en perjuicio del pensionado. La Corte Constitucional en sentencia T-079 de 2016, sostuvo lo siguiente: “«[…] Responsabilidad de las administradoras de pensiones en el cobro de los aportes pensionales. La mora en el traslado efectivo de los aportes no puede obstaculizar el reconocimiento de una pensión. 35.
El éxito de la gestión que deben cumplir las administradoras de pensiones como responsables de la guarda, custodia y tratamiento de la información consignada en las historias laborales de sus afiliados depende, en gran medida, de que los empleadores cumplan con su deber de consignar los aportes pensionales de sus empleados en la oportunidad prevista para ello.
Tal circunstancia, sin embargo, no exime a esas entidades de perseguir el pago de esos aportes a través de las vías correspondientes. Las amplias facultades que el legislador les atribuyó con ese objeto impiden que los efectos del pago extemporáneo de esas cotizaciones se les trasladen a los afiliados. Esta corporación ha sido enfática al respecto.
En su criterio, la mora del empleador en el pago de los aportes no puede justificar retrasos ni inconsistencias en el trámite de reconocimiento de las prestaciones económicas que amparan las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social. El traslado efectivo de los aportes a la cuenta del afiliado no puede convertirse, tampoco, en un obstáculo para efectuar tal reconocimiento. 36.
Existe, en efecto, una regla jurisprudencial consolidada respecto de la imposibilidad de trasladarles a los trabajadores las consecuencias negativas de la mora del empleador y de la falta de gestión de las administradoras en el cobro de los aportes. Tal regla ha sido estructurada considerando que el sistema de pensiones opera sobre la base de una relación tripartita, a cuyas partes –trabajador, empleador y administradoras de pensiones- les fueron atribuidas responsabilidades concretas.
Los trabajadores son los beneficiarios de las prestaciones económicas amparadas por el sistema. En tal condición, su rol se restringe a la acreditación de los presupuestos legales de acceso a cada una de ellas. A los empleadores, por su parte, se les responsabilizó del pago de su aporte y del de los trabajadores a su servicio. Eso implica que deban descontar del salario de sus empleados el monto de la cotización que les corresponda y trasladar tales sumas a la administradora, junto con las que a ellos les corresponden, dentro de los plazos previstos por el gobierno.19 Las administradoras deben recibir los aportes efectuados por el empleador –o por el trabajador, si es independiente-, cobrar los pagos que el empleador o el trabajador independiente no efectúen en los plazos contemplados para ello20 y reconocer las pensiones, cuando efectivamente se causen. 37.
La tarea de cobrar los aportes pensionales que no hayan sido oportunamente trasladados se cumple a través del ejercicio de las 18 herramientas que el legislador les concedió a las administradoras de pensiones con ese objetivo. El artículo 24 de la Ley 100 de 1993 las faculta para adelantar las respectivas acciones de cobro. El 57 le atribuye a Colpensiones, como administradora del régimen de prima media, la facultad de adelantar procesos de cobro coactivo.
Ambas disposiciones fueron reglamentadas por el Decreto 2633 de 1994. Su artículo dos establece el procedimiento para constituir en mora al empleador en los procesos de jurisdicción coactiva21. El 5º señala cómo debe adelantarse el cobro de los aportes ante la jurisdicción ordinaria22. El cobro procede bajo las mismas condiciones en ambos casos.
Transcurrido el plazo para la consignación de los aportes, sin que los mismos se hayan efectuado, la entidad deberá constituir en mora al empleador, requiriéndolo para que efectúe el pago. Si el empleador no se pronuncia al respecto dentro de los 15 días siguientes, la entidad deberá liquidar la obligación. La liquidación prestará mérito ejecutivo.
En relación con este punto, es preciso considerar, también, que el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 le concede amplias facultades a la administradora del régimen solidario de prestación definida respecto de la fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones. En ejercicio de esas facultades, Colpensiones puede verificar la exactitud de las cotizaciones si lo estima; indagar por la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declaradas; requerir informes a los empleadores, a los agentes retenedores de las cotizaciones al régimen o a terceros; exigirles que presenten documentos o registros de operaciones, ordenarles la exhibición o examen de los libros, comprobantes y documentos en los que se consignen las cotizaciones al régimen y realizar, en fin, las diligencias que resulten necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones pensionales. 38.
En ese orden de ideas, la Corte ha concluido que son las administradoras de pensiones las llamadas a asumir los efectos que puedan derivarse del retraso o de la falta de pago de los aportes a pensiones. Su tarea, ante tales circunstancias, consiste en desplegar los instrumentos jurídicos que fueron puestos a su disposición para asegurar que los aportes de sus afiliados se consignen efectivamente.
Al margen de lo que pueda ocurrir al respecto, no pueden ser los trabajadores quienes asuman los efectos de la falta de pago de esos aportes. Dejar de reconocer una pensión sobre el supuesto de que las cotizaciones no se han efectuado equivaldría a trasladarle a la parte más débil de la relación tripartita de la que participan los trabajadores, los empleadores y las administradoras de pensiones las consecuencias de la negligencia de quienes, en contrapartida, ostentan la posición más fuerte.
En ese orden de ideas, la Corte ha mantenido una jurisprudencia pacífica acerca de la inoponibilidad de la mora patronal, de cara al reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como la pensión de vejez.16».” (Resaltado fuera del texto). 16 Sentencias T-387 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-362 de 2011 (M.P. MAURICIO GONZÁLEZ), T-979 de 2011 (M.P. NILSON PINILLA), T-906 de 2013 (M.P. MARÍA VICTORIA CALLE) y T-708 de 2014 (M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO), entre otras. 19 De este modo, la Corte Constitucional ha sostenido que la falta de aportes a los fondos de pensión no puede afectar el derecho a la pensión al que tienen derecho los empleados en virtud del vínculo laboral que mantuvieron.
Es responsabilidad de las administradoras de pensiones conformar la historia laboral y gestionar los bonos o títulos pensionales necesarios para financiar el pago de las pensiones. Según el certificado de semanas cotizadas expedido por el empleador del demandante y actualizado al 17 de marzo de 2016, se verifica que las cotizaciones realizadas entre marzo de 2001 y septiembre de 2006 generaron un incremento en el IBC debido a los aportes efectuados por la Fábrica de Licores del Tolima.
Por lo tanto, COLPENSIONES tiene el deber de analizar la solicitud de reajuste planteada por el pensionado en relación con este aspecto, conforme a lo señalado en sede administrativa. Es importante señalar que la pensión de vejez no constituye un derecho consolidado a favor de la administradora de pensiones, sino del jubilado, quien conserva la facultad de solicitar su reliquidación en cualquier momento, al tratarse de una prestación periódica.
En consecuencia, en el presente caso, una vez efectuados los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por parte de la Fábrica de Licores del Tolima, conforme a la normativa aplicable, el demandante tenía derecho a solicitar el reajuste de su pensión en virtud del incremento del Ingreso Base de Cotización (IBC) reconocido por el ISS al momento de otorgar su pensión. En este orden, dado que los actos demandados se abstuvieron de analizar la solicitud de reajuste pensional por el incremento del IBC en un periodo de liquidación, fundamentándose en trámites administrativos que inciden directamente en la actualización de la historia laboral —información que corresponde reportar al empleador y cuya omisión debe ser requerida por la administradora de pensiones, quien cuenta con las herramientas jurídicas para ello—, se declara la nulidad parcial de dichos actos por esta omisión, la cual vulnera las normas en las que debían fundarse.
En consecuencia, COLPENSIONES deberá estudiar la solicitud de reajuste pensional presentada por el demandante, considerando el incremento del IBC correspondiente al periodo de marzo de 2001 a septiembre de 2006 y su posible incidencia en el IBL pensional (28/09/1996 – 28/09/2006). Asimismo, deberá emitir un acto motivado en el que comunique al actor el resultado de su solicitud, conforme al ordenamiento jurídico y a las precisiones expuestas en esta sentencia. Con base en este análisis, COLPENSIONES deberá determinar, mediante acto motivado, el monto de la pensión. En caso de que se establezca un incremento en su valor, las diferencias a favor del demandante derivadas del reajuste deberán ser pagadas desde la causación del derecho, es decir, a partir del 28 de septiembre de 2006.
De prosperar esta orden, su cumplimiento deberá efectuarse en los términos establecidos por la ley. Respecto al fenómeno prescriptivo, es relevante precisar que, dado que el derecho pensional es de carácter imprescriptible, se causa día a día y puede ser solicitado en cualquier momento por el interesado. Sin embargo, en cuanto a las diferencias entre las mesadas pensionales efectivamente pagadas y las que debieron haberse sufragado, el legislador ha establecido la prescripción, limitando el pago a las sumas causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se presentó la reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
En consecuencia, dado que en abril de 2015 la Fábrica de Licores del Tolima efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, desde ese momento el derecho del actor a obtener el reajuste pensional se hizo exigible, lo cual fue solicitado ante COLPENSIONES el 21 de abril de 2016 y negado mediante las Resoluciones GNR 150376, GNR 215703 y VPB 42691, todas de 2016.
La 20 nulidad de dichas resoluciones se solicita en la demanda presentada el 3 de abril de 2019. Considerando que no transcurrieron más de tres (3) años entre la exigibilidad del derecho a la reliquidación (14 de abril de 2015), la solicitud de reajuste ante COLPENSIONES (21 de abril de 2016) y la presentación de la demanda (3 de abril de 2019), es evidente que ha operado la prescripción trienal.
En todo lo demás, se confirmará la sentencia recurrida. 2.6. Costas y agencias del derecho De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas. A su turno, el inciso segundo de la misma norma prevé que, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
En sentencia proferida el 01 de abril de 2016 por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la UGPP, se enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.” (Subrayado fuera del texto).
Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este sentido, la imposición de costas requiere un análisis subjetivo por parte del juez contencioso, el cual está limitado únicamente por criterios de ponderación que pueden incluir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, así como factores económicos, entre otros. En este caso, la parte recurrente participó en todas las etapas procesales y el recurso le resultó parcialmente favorable, lo que justifica el reconocimiento de las costas procesales en ambas instancias.
Lo mismo ocurre con las agencias en derecho, ya que, al haber intervenido mediante apoderado, están acreditadas en ambas instancias, lo que valida el presupuesto económico relacionado con el pago de los honorarios de la defensa técnica de la parte demandada. 21 Por lo tanto, existen elementos suficientes para condenar en costas a la parte demandada en primera instancia, a favor del demandante, dado que las agencias en derecho están debidamente justificadas, ya que el actor intervino a través de un apoderado durante todo el proceso.
De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso. Asimismo, la Sala adoptará el criterio actual del Consejo de Estado – Sección Tercera17, en su sentencia del 17 de junio de 2024, que concluyó que, en esta instancia (segunda), no corresponde fijar las agencias en derecho.
Estas solo podrán ser determinadas en auto posterior por el operador judicial de primera instancia, conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 366 del C.G.P., ya que la fijación de las agencias en derecho debe realizarse de manera concentrada una vez concluido el proceso. Por lo tanto, las agencias en derecho serán fijadas por el juzgado de origen, tal como lo indicó el Consejo de Estado en la mencionada decisión judicial.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. En su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 150376 del 24 de mayo de 2016, GNR 215703 del 21 de julio de 2016 y VPB 42591 del 28 de noviembre de 2016, en lo que respecta a la negativa del reajuste pensional del actor, sin considerar el incremento del IBC derivado de cotizaciones efectuadas con posterioridad al reconocimiento de la pensión, el cual incide directamente en el IBL correspondiente al período de marzo de 2001 a septiembre de 2006, el cual hace parte del período base para su cálculo (28 de septiembre de 1996 – 28 de septiembre de 2006), amparado en trámites administrativos que no incumben al pensionado.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES estudiar la solicitud de reajuste pensional presentada por el demandante, considerando el incremento del IBC correspondiente al período de marzo de 2001 a septiembre de 2006 y su posible incidencia en el IBL pensional, mediante acto motivado. Solo en caso de que esta situación derive en un aumento en el valor de la mesada pensional, COLPENSIONES pagar las diferencias a favor del demandante desde la causación del derecho, es decir, a partir del 28 de septiembre de 2006, hasta que se haga efectivo el pago de la mesada ajustada, en razón a que el derecho fue reclamado oportunamente, sin que proceda el fenómeno de la prescripción.
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia.
QUINTO: CONDENAR en costas de las dos instancias a la parte demandada, a favor del demandante. Las agencias en derecho serán fijadas por el juzgado de origen. Las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso. 17 Proceso con radicación 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: consorcio valvanera. 22 SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA (Aclara voto) LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx