TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho tributario - Ley 1437- EXPEDIENTE: 76001-33-33-001-2022-00129-01 DEMANDANTE: Manuelita Corporativa SAS notificacionescorporativo@manuelita.com gustavo.calderonleon@gmail.com litigios@restrepoylondono.com gacalderon@restrepoylondono.com dfvizcaya@restrepoylondono.com dfvizcaya@gmail.com DEMANDADO: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN- notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co hbolanosr@dian.gov.co PROVIDENCIA: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA No. 017 TEMAS: Deducciones del impuesto de renta / honorarios miembros de junta directiva Aprobada en Sala virtual y acta de la fecha.
Convocatoria virtual No. 002 del 27 de enero de 2025. I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1. Se confirmará la sentencia no. 003 del 20 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Cali, que negó las pretensiones de la demanda. La liquidación oficial de revisión de 2016 conserva la presunción de legalidad: la parte actora no demostró el derecho a deducir los honorarios de la junta directiva, ni los gastos de viajes al exterior de empleados.
II.
ANTECEDENTES 1)
HECHOS 2. La empresa Manuelita Corporativa SAS presentó la declaración de renta del año 2016 con saldo a favor de $759.034.000. Solicitó la devolución y/o compensación. 3. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- inició actuación administrativa para verificar el saldo a favor. En requerimiento especial rechazó la deducción de $826.318.315 de pago de honorarios a miembros de la junta directiva porque no verificó aportes de seguridad social. 4.
También rechazó otras deducciones como viajes de empleados al exterior en el marco de sus funciones, necesarios para el objeto social de la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Manuelita Corporativa SAS Demandado: DIAN Rad. 76001-33-33-001-2022-00129-01 empresa, que certificó el revisor fiscal.
De acuerdo con el artículo 777 del Estatuto Tributario -ET- la certificación es prueba contable que no puede desconocerse. 5. Profirió liquidación oficial de revisión en la que redujo el saldo a favor a $359.268.000. Manuelita Corporativa SAS presentó recurso de reconsideración que no prosperó. 2) PRETENSIONES 6. La nulidad de: 7. -Liquidación Oficial de Revisión no. No. 15242020000021 de 18 de noviembre de 2020. 8. -Resolución no. 001648 del 26 de noviembre de 2021 que resolvió el recurso de reconsideración. 3) CARGOS DE NULIDAD 9. ► Falta de competencia funcional de la DIAN de fiscalizar aportes a la seguridad social.
Es una atribución de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP- según el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. 10. ► Los miembros de junta directiva no son independientes con vinculación de prestación de servicios con la empresa. Su vínculo es a través del contrato de sociedad que le permite actuar como administrador. 11.
Este último vínculo exime a la empresa de verificar el pago de aportes al sistema de seguridad social “… para efectos de la deducibilidad del gasto por pago a miembros de junta directiva…”: “… de la interpretación gramatical que se realiza de la ley y el reglamento, no se establece una obligación para el pagador contribuyente declarante del impuesto sobre la renta de verificar la afiliación y/o pago de aportes al sistema de la protección social respecto a independientes con contrato diferente a prestación de servicios, como sería el caso de miembros de junta directiva…”. 12.
Frente a los pagos a cada uno de los miembros de junta directiva: 13. Francisco Piedrahita Plata: en 2016 recibió salario como empleado de la universidad ICESI y pensión de vejez por más de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes -SMMLV-. Superó la base máxima para aportar al sistema de seguridad social. 14. Los honorarios por ser miembro de junta directiva superaban los 25 SMMLV del total de ingresos y no estaba obligado hacer aportes. 15.
Lyanna Ximena Latorre y José Manuel Zambrano Eder 16. Se demostró la condición de miembros de junta directiva a través del acta de asamblea. No cotizaron a seguridad social por los honorarios porque recibieron otros ingresos que superaron los 25 SMMLV. 17. Henry Santiago Eder Garcés, Mario Enrico Giovanelli Eder, Sandra Giovanelli Eder, Henry James Eder Caicedo, César Ricardo Sala Gaitán, Armando Garcés Eder, César Hernán Zamorano Estrada TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Manuelita Corporativa SAS Demandado: DIAN Rad. 76001-33-33-001-2022-00129-01 18.
Solo estaban obligadas a cotizar a salud porque por edad no estaban obligadas hacerlo a pensión. 19. Juan Antonio Zambrano Eder y Jorge Ramírez Vallejo 20. Sí cotizaron a salud y pensión sobre el 40% de los honorarios por ser miembros de junta directiva. ► Indebida valoración probatoria de la certificación expedida por revisoría fiscal sobre deducciones. 21.
De acuerdo con los artículos 744 y 777 del ET la certificación del revisor fiscal es prueba contable sobre los gastos en tiquetes aéreos, alojamiento, transporte terrestre, entre otros, de los miembros de la junta directiva y empleados. Gastos necesarios para el desarrollo del objeto social de la empresa. 22. La entidad demandada no explicó por qué la certificación del revisor fiscal no demostró “la necesidad, causalidad y proporcionalidad de estos gastos con la actividad productora de renta”. 23. ► Improcedencia de la sanción por inexactitud. 24.
La sanción por inexactitud del artículo 647 del ET exige que el contribuyente omita ingresos o incluya costos o deducciones inexistentes. Los hechos económicos declarados fueron reales y la controversia “obedece a una clara diferencia de criterio con la DIAN, relativo a la interpretación del contexto económico y jurídico y no a la utilización de datos falsos o incompletos en la declaración de renta del año gravable 2016”. 4) TRÁMITE 25.
La demanda se presentó el 14 de junio de 2022 y se admitió en auto no. 395 del 29 de junio de 2022. 26. La entidad demandada contestó y se opuso a las pretensiones. Defendió la legalidad de los actos acusados. Deducir de la base gravable del impuesto de renta de los honorarios de los miembros de junta directiva exige la evidencia de los aportes a seguridad social sobre ese ingreso.
Es un requisito del artículo 108 del ET y del artículo 3 del Decreto 1070 de 2013 porque el vínculo con la sociedad es de prestación de servicios. La parte actora omitió esa obligación y no demostró los aportes sobre los honorarios. 27. La parte actora no demostró que la señora Lyana Ximena Latorres era miembro de la junta directiva para deducir sus honorarios.
Su nombramiento no se inscribió en el registro mercantil. 28. Frente a los señores Henry Santiago Eder Garcés y Mario Enrico Giovanelli Eder debió acreditar las cotizaciones solo a salud -sobre el total de los honorarios- porque estaban exentos de cotizar a pensión por edad. No lo demostró. 29. La certificación del revisor fiscal no demuestra los gastos deducibles porque “… adolece de una indicación precisa, detallada, sustentada y debidamente soportada de los hechos que son objeto de comprobación, ya que se limitan a señalar que a un empleado del contribuyente le habría sido TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Manuelita Corporativa SAS Demandado: DIAN Rad. 76001-33-33-001-2022-00129-01 expedida una factura a su nombre y no a nombre del empleador (…) tampoco se cumple con el requisito de causalidad, necesidad o utilidad en el gasto incurrido para el cumplimiento del objeto social…”. 30.
La sanción por inexactitud es procedente porque incluyó deducciones inexistentes como gastos de viajes al exterior necesarios para el objeto social. 31. El auto no. 690 del 9 de noviembre de 2022 anunció sentencia anticipada. Las partes alegaron de conclusión y reiteraron lo expuesto en la demanda y la contestación. 5) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 32.
En sentencia no. 003 del 20 de enero de 2023 el Juzgado Primero Administrativo de Cali negó las pretensiones. 33. La entidad demandada es competente para fiscalizar los aportes a la seguridad social porque su pago es requisito para disminuir la base gravable del impuesto de renta. 34. La vinculación de los miembros de junta directiva con la sociedad es a través de un contrato de prestación de servicios y el pago se denomina honorarios.
Para deducirlos de la base del impuesto de renta el contribuyente debe verificar el pago a seguridad social sobre el 40% de los honorarios. La parte actora incumplió ese requisito y no podía deducirlos. 35. No se demostró que las personas Lyanna Ximena Latorre y José Manuel Zambrano Eder fueran miembros de la junta directiva. Aunque se cuenta con las actas de asamblea de accionistas en las cuales se los nombró, no se inscribieron en el registro y mercantil y son inoponibles a la administración tributaria. 36.
La certificación del revisor fiscal sobre lo deducciones no cumple con los requisitos del artículo 777 del ET: “… al documento allegado se anexa un cuadro contentivo de las sumas presuntamente pagadas y los contratos de trabajo de aquellas personas a nombre de quienes se facturó, no habiéndose efectuado a nombre de la sociedad contribuyente; así mismo, no obran las facturas o documentos que den cuenta de tales erogaciones en el exterior, por lo que tal como lo indica la demandada, esta certificación no permite acreditar la veracidad de las operaciones relacionadas, así como que las mismas fueran efectuadas en cumplimiento del objeto social de la empresa y no en ejecución de actividades de carácter personal…”. 37.
Se justificó la sanción por inexactitud ya que incluyó hechos económicos inexistentes: “el pago a quienes no figuraban como miembros de junta directiva en tal calidad y el incumplimiento de los requisitos formales de la certificación del revisor fiscal”. 6) RECURSO DE APELACIÓN 38. La atribución de fiscalizar los aportes al sistema de seguridad social es competencia de la UGPP y no de la DIAN.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Manuelita Corporativa SAS Demandado: DIAN Rad. 76001-33-33-001-2022-00129-01 39. Los miembros de junta directiva no son independientes con contratos de prestación de servicio con la empresa y esta no debe verificar el pago de aportes a seguridad social.
Afirmar lo contrario vulnera el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 que los identifica como administradores: “… los miembros de junta directiva de una sociedad comercial no pueden catalogarse como independientes con contrato de prestación de servicios, porque el vínculo jurídico para que una persona natural funja como administrador de la sociedad en su calidad de miembro de junta directiva deviene del contrato de sociedad…”. 40.
Se demostró que la señora Lyana Ximena Torres Sabogal ejerció como miembro de junta directiva, “la designación y ejercicio de las funciones como miembro de junta directiva no está condicionada al registro del acta en el registro mercantil, sino a la aceptación del cargo por parte de quien fungirá como miembro de junta directiva”. Los honorarios que recibió son deducibles del impuesto de renta. 41.
La certificación del revisor fiscal satisface los requisitos del artículo 771 del Estatuto Tributario sobre las deducciones al impuesto de renta. 42. La sanción por inexactitud es improcedente. La declaración de renta de 2016 no incorporó hechos falsos, “los valores llevados a la declaración del impuesto de renta del año gravable 2016 son reales, se encuentran reconocidos y devengados en los libros de contabilidad y se ajustan a la normativa tributaria vigente, por lo que es imposible hablar de falsedad o inexistencia de la información”. 7) TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 43.
El auto no. 279 del 20 de junio de 2023 admitió el recurso de apelación. La entidad demandada intervino e insistió que se confirme la sentencia de primera instancia. III. SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO 8) COMPETENCIA 44. El Tribunal Administrativo del Valle es competente para decidir la segunda instancia porque la pretensión se estimó en $247.807.0001 y es inferior a 500 SMLMV de 2022 ($500.000.000)2. 9) EJERCICIO OPORTUNO DEL MEDIO DE CONTROL 45.
De acuerdo con el artículo 164, numeral 2, literal d de la Ley 1437 de 2011, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto administrativo demandado. 46. La Resolución no. 001648 del 26 de noviembre de 2021 -resolvió el recurso de reconsideración- se notificó el 16 de febrero de 2022 y la demanda se presentó oportunamente el 14 de junio de ese año. 1 Corresponde a la reducción del saldo a favor en discusión 2 Salario mínimo legal vigente en 2022 = $ 1.000.000 x 500 = $500.000.000 Cuantía exigida por el artículo 155, numeral 4 de la Ley 1437 de 2011 (mod. por Ley 2080) para que un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario, iniciado en ese año, tenga vocación de doble instancia ante los tribunales administrativos.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Manuelita Corporativa SAS Demandado: DIAN Rad. 76001-33-33-001-2022-00129-01 10) PROBLEMAS JURÍDICOS 47. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del vínculo entre los miembros de la junta directiva y la empresa? 48. ¿La deducción del impuesto de renta de los honorarios de la junta directiva exige revisar los aportes a seguridad social? ¿La DIAN es competente para revisar los aportes a la seguridad social? ¿Cuál es la consecuencia tributaria de la no inscripción del nombramiento de un miembro de junta directiva en el registro mercantil? ¿Cuáles son los requisitos para que una certificación del revisor fiscal demuestre deducciones tributarias? ¿Debe mantenerse la sanción por inexactitud? 11) TESIS 49.
El vínculo de los miembros de junta directiva con la empresa es de prestación de servicios. Para deducir los honorarios del impuesto de renta debe acreditarse que pagaron aportes a seguridad social sobre los honorarios. La parte actora no demostró que satisfizo esta condición para deducirlo. 50. Las facultades de fiscalización de la DIAN le permiten revisar el cumplimiento de los requisitos de las deducciones del impuesto de renta, entre ellos los aportes a seguridad social de los contratistas del contribuyente. 51.
La consecuencia de no inscribir el nombramiento de un miembro de junta directiva es la inoponibilidad a terceros. La DIAN es un tercero y para efectos tributarios la no inscripción del nombramiento lo hace ineficaz. 52. El poder de convencimiento de una certificación del revisor fiscal depende de nivel de detalle. En este caso la certificación demuestra unos viajes al exterior, pero no su propósito para establecer la necesidad, proporcionalidad y relación de causalidad con el objeto social. 53.
Se mantiene la sanción por inexactitud porque incluyó hechos económicos inexistentes. Se confirmará la sentencia de primera instancia. 12) ÍNDICE DE LA TESIS ➢ Pagos realizados a miembros de la junta directiva ➢ La DIAN y la competencia de fiscalizar los aportes al sistema de seguridad social ➢ Inoponibilidad del nombramiento de la señora Lyana Ximena Torres Sabogal como miembro de junta directiva ➢ Fuerza probatoria de la certificación del revisor fiscal La sanción por inexactitud: se mantiene ➢ Condena en costas TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Manuelita Corporativa SAS Demandado: DIAN Rad. 76001-33-33-001-2022-00129-01 13) DESARROLLO DE LA TESIS ➢ Pagos realizados a miembros de la junta directiva 54.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de que los miembros de junta directiva son contratistas, vinculados a través de contrato de prestación de servicios: “La jurisprudencia de las altas cortes ha señalado que el contrato de prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de tareas en razón de la experiencia, capacitación y formación de una persona en determinada materia, sin que medie subordinación y por un tiempo determinado, recibiendo en contraprestación unos honorarios.
Los miembros de la junta directiva de una sociedad comercial cumplen esas condiciones, si se tiene en cuenta que son designados para períodos determinados, desempeñan sus tareas sin sujeción a una relación de subordinación y en contraprestación se les reconoce unos honorarios. En virtud de lo anterior, es claro que la vinculación entre una sociedad y los miembros de la junta directiva surge de un contrato de prestación de servicios…”3. 55.
Para deducir el pago de honorarios el artículo 108 del ET exige verificar los aportes a seguridad social: “LOS APORTES PARAFISCALES SON REQUISITO PARA LA DEDUCCIÓN DE SALARIOS. Para aceptar la deducción por salarios, los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), al Instituto de Seguros Sociales (ISS), y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), deben estar a paz y salvo por tales conceptos por el respectivo año o período gravable, para lo cual, los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba de tales aportes. <Inciso adicionado por el artículo 83 de la Ley 223 de 1995, con la siguiente frase:> Los empleadores deberán además demostrar que están a paz y salvo en relación con el pago de los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993… …PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo adicionado por el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010.
El nuevo texto es el siguiente:> (…) Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional.
Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda…”. 56. Al ser contratistas, los miembros de junta directiva están cobijados por el artículo 108 del ET para que sus honorarios sean deducibles de impuesto de renta. 57. Solución al caso concreto 58. Los actos administrativos demandados rechazaron los pagos de honorarios a los miembros de junta directiva porque no demostró los aportes a seguridad social sobre esos ingresos. 3 Sentencia del 26 de febrero de 2020.
Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicación número: 25000-23-37- 000-2014-00253-01(24173) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Manuelita Corporativa SAS Demandado: DIAN Rad. 76001-33-33-001-2022-00129-01 59. Los actos demandados reconocen que en 2016 los miembros de junta directiva recibieron ingresos de otras fuentes y era necesario acreditar aportes por cada uno de ellos, incluido los honorarios.
Así lo expresaron la liquidación oficial de revisión no. 15242020000021 de 18 de noviembre de 2020 y la resolución no. 001648 del 26 de noviembre de 2021 que resolvió el recurso de reconsideración: “Los soportes del pago de la seguridad social aportada de los doce (12) miembros de junta directiva presenta un IBC constante (…) Lo anterior para recalcar que cuando se recibieron los honorarios de junta directiva en los meses de febrero, mayo agosto y diciembre de 2016 no se aprecia el incremento que debió hacerse en esos meses (…) lo que dicen las normas es que, si se reciben ingresos por varios conceptos se deben cancelar por cada uno de ello sin que se supere el tope de los 25 SMMLV.
El salario mínimo para el año 2016 fue de $689.455 por lo que el tope máximo de 25 SMLMV para cotizar en seguridad social es de $17.236.375…”. (Se destaca en negrilla). 60. El límite de 25 SMMLV del ingreso base de cotización se obtiene de sumar todos los ingresos del período a cotizar: -Artículo 5 de la Ley 797 de 2003: “El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado.
Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales. … PARÁGRAFO 1o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal.
Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base”4. (Se destaca en negrilla). 61. La parte actora no demostró que para los meses en que los miembros de junta directiva recibieron los pagos de honorarios estaban exonerados de cotizar sobre ellos por agotar los 25 SMMLV de IBC de otros ingresos. 62.
No demostraron que cumplieron con la obligación de verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista; requisito para deducir los honorarios del impuesto de renta. 63. El expediente administrativo cuenta con las cuentas de cobro de los honorarios. Se transcribe una para la muestra: 1.
En sentencia C-1054 de 2004 la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del tope de 25 SMMLV de ingreso base de cotización a seguridad social: “… d. Si se trata de trabajadores que perciben salario de dos o más empleadores, o de trabajadores independientes o contratistas, la base mensual de cotización son los varios salarios acumulados o la totalidad de los ingresos, sin exceder del tope legal de veinticinco SLMM. 4.3.2 De lo anterior se deduce que, en principio, la cotización obligatoria es directamente proporcional al salario.
Es decir, a mayor salario, mayor cotización. Sin embargo, esta regla general sólo opera hasta el tope de los veinticinco SLMM. De este límite para arriba, la cotización se mantiene estática, es decir, es igual sin importar que el trabajador devengue mayores salarios o perciba mayores ingresos4…”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Manuelita Corporativa SAS Demandado: DIAN Rad. 76001-33-33-001-2022-00129-01 “SOLICITUD DE PAGO A: JORGE RAMIREZ VALLEJO … VALOR: 23.300.000 Veinte tres millones trescientos mil pesos Concepto: pago honorarios como miembro de junta directiva realizada en agosto 17 y 18 de 2016 en Cali Período de pago: segundo trimestre 2016”5. 64.
Las cuentas de cobro no señalan la exoneración de aportar a seguridad social sobre los honorarios. 65. También cuenta con las planillas integradas de aporte a seguridad social de los miembros de junta del año 2016. Las planillas demuestran aportes como independientes a pensión y salud (o solo salud por ser pensionados), pero no demuestra aportes sobre un IBC de hasta 25 SMMLV que los exonerara de cotizar sobre los honorarios.
Ejemplo: *Página 126, archivo PDF: 2 MANCORP 66. Para el período agosto de 2016 el cotizante Jorge Ramírez no aportó sobre 25 SMMLV ($17.236.3506). Esta situación se repite con los demás. 67. En conclusión, no prospera el recurso de apelación en este aspecto. ➢ La DIAN y la competencia de fiscalizar los aportes al sistema de seguridad social 68.
El artículo 684 ET otorga a la DIAN facultades de fiscalización e investigación tales como: 5 Página 125, archivo PDF: 2 MANCORP 6 Salario mínimo en 2016: $ 689.454 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Manuelita Corporativa SAS Demandado: DIAN Rad. 76001-33-33-001-2022-00129-01 “a. Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario… f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación”. 69.
Estas facultades la habilitan revisar el cumplimiento de los requisitos del artículo 108 del ET para deducir del impuesto de renta los honorarios a los miembros de la junta directiva: -Artículo 108, ET: “… para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional…”. 70.
Estos artículos deben interpretarse conjuntamente en el sentido de que la fiscalización del impuesto de renta exige revisar, en perspectiva de la deducción, los aportes a seguridad social. 71. Se trata de una facultad complementaria a la labor de la UGPP que es competente para: -Artículo 156, Ley 1151 de 2007: “Las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social.
Para este efecto, la UGPP recibirá los hallazgos que le deberán enviar las entidades que administran sistemas de información de contribuciones parafiscales de la Protección Social y podrá solicitar de los empleadores, afiliados, beneficiarios y demás actores administradores de estos recursos parafiscales, la información que estime conveniente para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de tales recursos”. 72.
La labor de la UGPP tiene fines de recaudo de los aportes y no de deducirlo del impuesto de renta como lo hace la entidad demandada. 73. En resumen, la DIAN es competente para revisar los aportes a seguridad social. No prospera el recurso de apelación en este ítem. ➢ Inoponibilidad del nombramiento de la señora Lyana Ximena Torres Sabogal como miembro de junta directiva 74.
El nombramiento de los miembros de junta directiva es un acto que debe inscribirse en el registro mercantil que administran las cámaras de comercio7. Es un requisito de eficacia o de inoponibilidad frente a terceros: 75. En sentencia C 345 de 2017 la Corte Constitucional señaló: “La inoponibilidad comprende aquellas hipótesis en las que el acto o contrato es existente y válido entre quienes intervinieron en su celebración, pero no tiene la aptitud de producir sus efectos frente a terceros dado que, por ejemplo, no se agotaron determinados requisitos de publicidad previstos en la ley”8. 7 Artículo 163 del Código de Comercio 8 Sentencia C 345 de 2017 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Manuelita Corporativa SAS Demandado: DIAN Rad. 76001-33-33-001-2022-00129-01 76.
La Superintendencia Financiera sostiene: “Teniendo en cuenta que es innegable que los miembros de la junta directiva son administradores y que el objeto de la inscripción en el registro mercantil es dar publicidad a dichos actos para que puedan ser oponibles a terceros, se debe entender que ésta debe hacerse en el menor tiempo posible, toda vez que la ley no señaló un plazo para tal efecto.
No obstante lo anterior, se observa que de acuerdo al contexto de la ley mercantil (artículo 164 del Código de Comercio), la calidad de miembro de la junta directiva no la da el registro, sino la aceptación del cargo. Respecto al artículo 164 de la Legislación mercantil, esta Superintendencia ha considerado que dicho artículo quiere significar que frente a terceros se da prevalencia del orden externo de la compañía sobre el orden meramente interno y a expresado que el artículo citado se refiere ‘… a la publicidad que requiere el nombramiento respectivo al exigir su inscripción en el registro mercantil, mas no al desconocimiento de la elección o remoción válidamente efectuada, omisión cuya sanción por excelencia aparece consagrada en la regla 4 del artículo 29 del mismo código al establecer que ‘ los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción"9. 77.
La Sala de decisión no acepta el argumento del recurso de apelación en el sentido de que la inscripción del nombramiento no es requisito para deducir el pago de honorarios. 78. El propósito de la inscripción es dotar de eficacia, ante el mundo exterior, del nombramiento y hacerlo oponible. Como no se hizo, el pago de honorarios no surte efectos tributarios pues es una consecuencia ineficaz al exterior por falta de publicidad.
No prospera el recurso de apelación en este ítem. ► Fuerza probatoria de la certificación del revisor fiscal 79. El artículo 107 del ET señala las condiciones para las deducciones de la base gravable del impuesto de renta: “Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.
La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes…”. 80. La prueba documental que suscita controversia es una certificación del revisor fiscal sobre deducciones. Así dice este documento: “1.
La sociedad lleva sus libros oficiales de contabilidad debidamente registrados ante la Cámara de Comercio de Palmira… 2. De acuerdo con los registros contables suministrados por la administración, en el año 2016 la compañía incurrió en gastos de viaje en Colombia y en el exterior de sus trabajadores y miembros de junta directiva para el desarrollo 9 Concepto no. 220-001030 Sobre la inoponibilidad de actos sujetos a registro ver sentencia del 7 de diciembre de 2020, Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Radicación 2013-00083-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Manuelita Corporativa SAS Demandado: DIAN Rad. 76001-33-33-001-2022-00129-01 de su objeto social.
Se adjunta a esta certificación relación de transacciones de reintegros de gastos de viajes de empleados de la compañía y de miembros de junta directiva. … el alcance de mi trabajo en lo que se refiere a los puntos anteriores se limita únicamente al cruce de los valores incluidos en los registros y auxiliares contables en el sistema de información financiera de la compañía… 10” *Se transcribe una parte de la relación de los gastos 81.
Los criterios para valorar las certificaciones de los revisores fiscales son: “… el artículo 777 del Estatuto Tributario reconoce que las certificaciones de los contadores públicos o revisores fiscales serán suficientes para presentar ante la Administración pruebas contables, sin perjuicio de la facultad que tiene el ente fiscal de hacer las comprobaciones pertinentes.
En ese sentido, las certificaciones expedidas por revisores fiscales son una prueba independiente que, por sí mismas, permiten demostrar la veracidad y exactitud de los registros contables de un contribuyente, así como su realidad económica. No obstante, la idoneidad de esa clase de certificaciones depende de su grado de detalle y de la calidad de los comprobantes que los acompañen.
Así, la calidad de ‘prueba suficiente’ que le otorga la normativa tributaria no puede limitarse a simples afirmaciones sobre las operaciones de orden interno y externo carentes de respaldo documental11”12. 82. La certificación del revisor fiscal demuestra que empleados y miembros de junta directiva hicieron viajes. Sin embargo, no demuestra los motivos o propósito como elementos para establecer la necesidad, proporcionalidad y relación de causalidad con el objeto social. 83.
No es suficiente que el revisor fiscal certifique que se trató de actividades para el desarrollo del objeto social cuando no se cuenta con indicios de la necesidad, proporcionalidad y relación de causalidad. 10 Página 39, archivo PDF: 8.1 MANCORP 11 “Entre otras, ver las sentencias del 16 de noviembre de 2017, exp.20529, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; del 14 de marzo de 2019, exp. 22241, C.P. Milton Chaves García; y del 4 de noviembre de 2021, exp.24375, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello” 12 Sentencia del 21 de noviembre de 2024.
Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicación 13001-23-33-000- 2017-00657-01 (29157) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Manuelita Corporativa SAS Demandado: DIAN Rad. 76001-33-33-001-2022-00129-01 84. No prospera el recurso de apelación en este aspecto. ➢ La sanción por inexactitud: se mantiene 85.
El artículo 647 del ET regula la sanción por inexactitudes en las declaraciones tributarias: “De acuerdo con estas disposiciones, ‘no se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos’13; con ello, el ordenamiento reconoce que el error sobre la comprensión del derecho aplicable en el que incurra el agente infractor al diligenciar de forma inexacta una declaración con autoliquidación de obligaciones tributarias a cargo impide el reproche punitivo, por razones de orden constitucional relativas al grado de culpabilidad que le es atribuible al autor de la conducta contraria a derecho.
Estando en esas circunstancias, la Administración deberá modificar el monto del impuesto, pero sin imponer la sanción”14. (Se destaca en negrilla). 86. La declaración del impuesto de renta es de aquellos que se recaudan en la modalidad de autodeclaración privada (no por facturación) y se caracteriza porque “… primero se paga y luego la administración revisa la declaración mediante requerimientos y liquidaciones oficiales que pueden ser controvertidas mediante el ejercicio de los recursos de ley…”15. 87.
Es inherente al sistema de autodeclaración la probabilidad de que existan diferencias interpretativas entre el contribuyente y la administración tributaria, pues el contribuyente se autoliquida el tributo. 88. La sanción por inexactitud debe interpretarse como una medida para evitar el abuso en la autoliquidación porque podría no ser fiscalizada y quedar en firme.
Este abuso puede concretarse en la interpretación irrazonable del derecho o en el ocultamiento de cifras o hechos económicos declarables. 89. Se mantiene la sanción por inexactitud 90. La declaración de renta del 2016 incorporó hechos económicos inexistentes para deducir la base del impuesto de renta como: 91. Los miembros de junta directiva no estaban obligados a pagar parafiscales por los horarios. 92.
Otorgó efectos jurídicos el nombramiento de la señora Lyana Ximena Torres Sabogal como miembro de junta directiva, pese a la no inscripción en el registro mercantil. 93. Viajes al exterior respecto de los cuales no demostró la necesidad, proporcionalidad y relación de causalidad con el objeto social. No prospera el recurso de apelación en este ítem. 13 Texto vigente hasta la reforma introducida por el artículo 287 de la Ley 1819 de 2016, que, en todo caso, es sustancialmente idéntico al actual. 14 Sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2021.
Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01107-01(23424)SU 2021CE-SUJ-4-002 15 Sentencia del 2 de marzo de 2017. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicación número: 05001-23-31- 000-2005-06567-01(20537) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Manuelita Corporativa SAS Demandado: DIAN Rad. 76001-33-33-001-2022-00129-01 CONDENA EN COSTAS 94.
El artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a “quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación ( ) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 95. Se causaron agencias en derecho en segunda instancia porque la entidad demandada intervino para que se confirme la sentencia de primera instancia. 96.
En aplicación del numeral 4° del artículo 366 del CGP, en concordancia con el Acuerdo PSAA16-10554 de 201616, las agencias en derecho se tasan en un (1) SMMLV a la fecha de ejecutoria de esta sentencia y se liquidarán por Secretaría. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia no. 003 del 20 de enero de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Cali.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte actora. Las agencias en derecho se tasan en un (1) SMMLV a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previa anotación en el programa “SAMAI”. EXPEDIR las copias que se soliciten a los abogados que han venido actuando.
CUARTO: INFORMAR a las partes que el canal oficial para recibir memoriales y escritos es la VENTANILLA VIRTUAL de Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE17 16 Proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura 17 Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrita electrónicamente en la plataforma SAMAI donde se puede corroborar su autenticidad.