Sincelejo, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). RADICACIÓN: 70-001-33-33-003-2015-00085-02 DEMANDANTE: RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – PROTECCIÓN S.A. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: INEFICACIA TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL – BENEFICIARIO REGIMEN DE TRANSICIÓN – SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN – ACCEDE - CONFIRMA M. PONENTE: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS QR EXPEDIENTE 1.
ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a decidir el recurso de apelación incoado por la parte accionada en contra de la sentencia adiada del 19 de diciembre de 2024, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo de Sincelejo accedió parcialmente a las súplicas de la demanda que a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho fuese incoada por el señor Rafael Manuel Garavito Mier en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. 2.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones: El señor Rafael Manuel Garavito Mier, por medio de apoderado judicial, acudió al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitando se declare lo siguiente: “PRETENSIONES DE MERA DECLARACIÓN: 1. Que se declare la nulidad total de las Resoluciones Números 00000612 del 24 de Enero de 2012, GNR 233122 del 12 de Septiembre de 2012 y VPB 9743 del 16 de Junio de 2014, por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 medio del cual el Instituto de Seguro Social en Liquidación y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- negó reconocer a favor de mi poderdante señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER una PENSIÓN DE JUBILACIÓN, en los términos del artículo 7º del DECRETO 929 DE 1976, al igual que el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 y su respectiva indexación. 2.
Que se deje sin efecto y eficacia la Afiliación efectuada por el señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER a la Sociedad Administradora de Pensiones PROTECCIÓN, el día 1º de septiembre de 1995 de conformidad con lo establecido por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (Sin la modificación del artículo 2º de la Ley 797 de 2003) en concordancia con los artículos 15 y 17 del Decreto $92 de 1994. 3.
Que se declare que el Régimen Pensional al que siempre estuvo afiliado el señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER es el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado en principio por el Instituto de Seguro Social ISS en Liquidación, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-. 4. Que se declare que el señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER conserva y es beneficiario del Régimen de Transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5.
Que se declare que el señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER tiene derecho al reconocimiento de la Pensión de Jubilación que contempla el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, que establece el Régimen de Prestaciones Sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE CONDENAS Que, como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos acusados, se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- el restablecimiento del derecho, reconociendo lo siguiente: 1.
Que reconozca y pague a favor del señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER, las mesadas pensiónales ordinarias y adicionales, a partir del 01 de junio de 2011, día siguiente al Retiro del Servicio Oficial y fecha en la cual acreditó las condiciones legales de edad y tiempo de servicios exigidas por el artículo 7º del Decreto 929 de 1976 para acceder a la Pensión de Jubilación deprecada.
Dicha prestación deberá ser liquidada con el salario y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios por el actor. 2. Que indexe el valor de las mesadas, primas y demás emolumentos adeudados hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las mesadas pensionales a favor de mi poderdante. 3.
Que pague los intereses moratorios, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 141 de la ley 100 de 1993. 4. Que se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES en costas de conformidad con el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y la Ley 446 de 1998. 5. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia que se produzca en este proceso dentro del término establecido por el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo.” (Sic) 2.2.
Aspectos Fácticos. Como sustento fáctico de la demanda, fueron relatados los siguientes: “1. El señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER nació el día 12 de marzo de 1.954, como consta en el Certificado de Registro Civil de Nacimiento y fotocopia de su Cédula de Ciudadanía, documentos anexos a esta demanda, cumpliendo sus cincuenta y cinco (55) años el mismo día y mes del año 2.009, a la fecha cuenta con 60 años de edad. 2.
El señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER prestó sus servicios personales a la siguiente Entidad Estatal, así: a) Empleador = CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA = Desde el 21 de enero de 1.986 hasta el 31 de mayo de 2011; tiempo que es equivalente a 25 años, 03 meses y 09 días de servicios, lo cual equivale a 9.224 días laborados, que convertidos a semanas cotizadas nos arroja un total de 1.317 semanas. 3.
El tiempo laborado por el señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER con la Contraloría General de la República, fue aportado a los siguientes fondos de pensiones y a Cajas de Previsión Social, así: a) CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL, Del 21 de enero de 1986 al 30 de agosto de 1995. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 b) SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES - PROTECCIÓN= Del 01 de septiembre de 1995 al 30 de mayo de 2004. c) ISS EN LIQUIDACIÓN y/o ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. = Del 01 de junio de 2004 al 31 de mayo de 2011. 4.
La afiliación efectuada por el señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por el fondo PROTECCIÓN es nula y carece de eficacia jurídica por cuanto el actor estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL desde el 21 de Enero de 1986 al 30 de Agosto de 1995, lo que quiere decir, que después de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de Abril de 1994) se mantuvo en esta Caja y no podía trasladarse a otro fondo como lo hizo con el fondo privado señalado (1º de Septiembre de 1995), sin esperar el término de permanencia que regulaba en ese entonces el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (Tres (3) años), sin la reforma que le introdujo el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 1º y 2º del Decreto 691 de 1994, por medio del cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones. 5.
La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN engañó e indujo en error a mi representado, señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER, prometiéndole condiciones pensionales superiores a las ofrecidas por el Régimen de Prima 5. con Prestación Definida, entre ellas, la promesa de que en ese fondo su pensión sería muy superior a la que le correspondería en el Régimen de Prima Media, amén de que se le devolvería parte del capital como excedente de libre disponibilidad, con lo cual captó su atención e hizo que se materializara el traslado hacia el fondo señalado, lo que trajo como consecuencia que perdiera el Régimen de Transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6.
El día 31 de mayo del año 2011, el señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER se presentó ante el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones con el objeto de solicitar la pensión de jubilación a la que por disposición legal tiene derecho; dicha petición fue resuelta desfavorablemente a los intereses de mi cliente, a través de la Resolución No. 00000612 del 24 de enero de 2.012, en dicho acto administrativo se dispuso a negar la pensión reclamada con fundamento en que el actor: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 * presentó un traslado al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad y no conserva el régimen de transición porque para ello debe acreditar 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, razón por la cual, no puede beneficiarse del régimen anterior, caso en el cual la prestación debe ser decidida con fundamento en la Ley 797 de 2003 y no se cumple con las condiciones de esta norma para otorgar la Pensión de Vejez.
Ante el error cometido por el Instituto demandado, en haber negado la pensión a mi apadrinado, este interpuso Recurso de Reposición y en subsidio el de Apelación en contra de la Resolución No. 00000612 del 24 de Enero de 2012, a efectos de que se le concediera la pensión regulada por el Decreto 929 de 1976; recursos que fueron resueltos a través de las Resoluciones Nos. GNR 233122 del 12 de Septiembre de 2013 y VPB 9743 del 16 de Junio de 2014, en virtud de dichos actos administrativos se dispuso confirmar en todas sus partes la Resolución inicial, insistiéndose en la negación del derecho pensional reclamado. 8.
Mi poderdante es beneficiario del Régimen de Transición que trae la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, ya que al entrar en vigencia este régimen pensional, es decir, al 1º de abril de 1994, él contaba con 40 años de edad. 9. Por ser mi poderdante beneficiario del Régimen de Transición trascrito, tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior al que se encontraba afiliado, este es, el establecido en el artículo 7 del DECRETO 929 DE 1976 que contempla el Régimen de Prestaciones Sociales de los Funcionarios y Empleados de la Contraloría General de la República, normatividad aplicable a mi cliente, señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER para los efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación y no la Ley 797 de 2003 como lo hizo la entidad accionada. 10.
De lo expuesto anteriormente, se puede colegir que el señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER acredita los requisitos para acceder a la Pensión de Jubilación contemplada en el Decreto 929 de 1976; ya que cuenta con más de 55 años de edad y más de 20 años de servicios prestados a la Contraloría General de la Nación, conforme a las certificaciones laborales anexas a esta demanda. 11.
Es relevante dentro del presente asunto, resaltar que la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, frente a aquellas personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y regresan al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para conservar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pueden acreditar o la edad, 40 años para el hombre Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 o en su defecto 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que aplica claramente al señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER para acceder a la Pensión de Jubilación deprecada en los términos del artículo 7º del Decreto 929 de 1976, ya que si bien es cierto que no acredita 15 años de servicios a la fecha indicada, no es menos cierto que si acredita la edad, en los términos planteados”.
(Sic a lo trascrito) 2.3. Actuación procesal. La demanda fue presentada en fecha del 5 de febrero de 2020. La demanda fue admitida a través de providencia adiada del 27 de agosto de 2020. La misma fue notificada las partes, término de traslado durante el cual la entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del litigio, proponiendo las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Posteriormente, mediante providencia de fecha 26 de julio de 2023 se decidieron negativamente las pretensiones del libelo, siendo presentado recurso de apelación por la parte accionante.
3. SENTENCIA IMPUGNADA Mediante providencia del 19 de diciembre de 2024, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la parte actora, en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar la nulidad de las Resoluciones N° 612 del 24 de enero de 2012, GNR 233122 del 12 de septiembre de 2013 y VPB 9743 del 16 de junio de 2014, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” al interior del procedimiento administrativo de reconocimiento de pensión de jubilación del señor Rafael Manuel Garavito Mier.
SEGUNDO: Tener como ineficaz la afiliación del señor Rafael Manuel Garavito Mier al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la Administradora de pensiones y cesantías “Protección S.A.”
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” que reconozca y pague a favor del señor Rafael Manuel Garavito Mier una pensión de jubilación a partir del 2 de junio de 2011, equivalente al 75% de los factores salariales percibidos durante los últimos 10 años de servicio anteriores al reconocimiento de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 pensión, exclusivamente con la inclusión de (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en el Decreto 1158 de 1994.
Las mesadas dejadas de cancelar se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación), tal como se indicó en la parte motiva de éste fallo”.
Como argumentos de su decisión, consideró lo siguiente: “Bajo el anterior contexto probatorio y conforme al marco normativo expuesto, el Despacho estima que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con la edad de 40 años.
Ahora bien, el demandante efectuó un acto de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, el cual generó que perdiera los beneficios del régimen de transición, en atención a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con lo señalado por la Honorable Corte Constitucional en Sentencias C-789 de 2002 y SU- 130 de 2015, solo las personas que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994) acumulen 15 años o más de servicios conservarán las prerrogativas del régimen de transición. Sin embargo, esta condición no la cumple el señor Rafael Garavito Mier, pues a esa fecha sólo contaba sólo con 8 años, 2 meses y 10 días de servicio.
No obstante, el Despacho constata que el acto de traslado al régimen de ahorro individual es ineficaz por el incumplimiento del deber de información cierta, suficiente y oportuna que a la administradora de pensiones “Protección S.A” le asistía con el demandante. (…) Así mismo, se encuentra el testimonio de la señora Betty María García, quien afirmó conocer al señor Rafael Garavito Mier por estar presente en la reunión que tuvieron con Protección S.A. Manifestó que, en su momento, en una reunión con los asesores Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 de Protección S.A, estos les manifestaron que el Seguro Social se iba a acabar y que por ese motivo debían trasladarse de fondo.
Contó que, solo se refirieron a las ventajas del traslado y que les ofrecieron pensiones altas, a la edad de 50 años. En este contexto probatorio, para el Juzgado se encuentra demostrado que los asesores de Protección S.A no le brindaron al demandante la información mínima sobre las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como los riesgos y consecuencias que el traslado le generaba.
Por el contrario, le comunicaron de manera parcial que recibiría mejores y mayores beneficios pensionales si destinaba sus aportes al régimen de ahorro individual. Entonces, si bien es cierto, en principio puede afirmarse que en virtud del traslado efectuado al régimen de ahorro individual, el señor Rafael Garavito perdió los beneficios de la transición de la Ley 100 de 1993; los efectos de la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación al RAIS, permiten entender que éste nunca sucedió y en consecuencia, el demandante conserva las prerrogativas derivadas del régimen de transición. (…) Con base en las pruebas aportadas, el Despacho evidencia que el accionante tiene derecho a la pensión de jubilación en los términos del Decreto 929 de 1976, porque: i) Reúne el requisito de la edad, ya que cumplió 55 años el 12 de marzo de 2009. ii) Cumple con el requisito del tiempo de servicio, porque reunió más de 20 años vinculado a la Contraloría General de la República.
Bajo ese entendido, adquirió el estatus pensional el 12 de marzo de 2009. Sin embargo, como según narra en los hechos de la demanda, se retiró del servicio el 1 de junio de 2011, es decir, con efectos fiscales a partir del 2 de junio de 2011. En ese orden de ideas y con el fin de garantizar el principio del derecho sustancial, el Despacho declarará la nulidad de las Resoluciones N° 612 del 24 de enero de 2012, GNR 233122 del 12 de septiembre de 2013 y VPB 9743 del 16 de junio de 2014, expedidas por Colpensiones en el caso del demandante; y condenará a ésta entidad a que reconozca y pague a favor del accionante una pensión de jubilación equivalente al 75% de lo devengado en los últimos 10 años de servicio anteriores al reconocimiento de la pensión, exclusivamente con la inclusión de (i) aquellos factores salariales respecto de los cuales se hayan Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en el Decreto 1158 de 1994”.
(Sic a lo trascrito)
4. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 19 de diciembre de 2024, con fundamento en lo siguiente: “Me permito presentar recurso de apelación contra la sentencia proferida por su Despacho Judicial, toda vez que las pretensiones de la demanda debieron negarse esto teniendo en cuenta que el traslado de régimen realizado por el demandante fue de manera voluntaria, libre y espontánea.
Por otro lado, no es procedente anular la afiliación, por cuanto el traslado fue realizado por la parte demandante ejerciendo su derecho a la libre elección de régimen, de conformidad con lo establecido en la ley 100 de 1993, Articulo 13 Literal B. Es procedente manifestar que de acuerdo a lo normatividad vigente Colpensiones procede a realizar anulación de traslado cuando: 1.
Presuntamente se cometió falsedad en el formulario de afiliación. 2. El empleador lo afilió sin su consentimiento: No existía para COLPENSIONES ningún otro deber legal. Por ese motivo, endilgarle responsabilidad sobre un negocio jurídico en el que no tuvo participación alguna resulta contrario y violatorio del principio y derecho al debido proceso.
Esta inoponibilidad se ve reforzada en la medida en que el demandante salió de toda esfera de participación en la que pudiera estar involucrada la entidad que represento permaneciendo un prolongado tiempo en el RAIS sin que el ISS hoy Colpensiones estuvieran conocimiento de los hechos de afiliación fraudulentos que manifiestas el demandante por el fondo privado de pensiones.
Ahora bien, con relación a la pérdida del régimen de transición el artículo 36 de la ley 100 de 1993, establece en uno de sus apartes que no serán aplicables para las personas que decidan cambiarse de régimen de manera voluntaria por lo que las personas que se trasladen al RAIS y posterior se devuelvan al Régimen de Prima Media no conserva el régimen de transición establecido en el artículo antes en mención tal como ocurrió en el presente caso.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 De esta forma señor Juez dejo por sentados mi recurso de apelación a fin de que el mismo se me sea concedido con el fin que el Tribunal Administrativo revoque la decisión de primera instancia y se absuelva a mi presentada que todas y cada una de las condenas impuestas”.
(Sic a lo trascrito)
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El proceso fue repartido para su trámite de segunda instancia el 5 de mayo de 2025. Acto seguido, mediante proveído adiado del 13 de agosto de 2025, se dispuso la admisión del recurso de apelación ordenando a las partes formular sus alegatos de conclusión. En esta fase procesal la parte actora formuló como alegatos de cierre, los siguientes: “Si bien es cierto que mi representado presenta una afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por el fondo PROTECCIÓN, esta es NULA y carece de eficacia jurídica por cuanto la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones PROTECCIÓN engañó e indujo a error al señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER, prometiéndole condiciones pensionales superiores a las ofrecidas por el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, con lo cual captó su atención e hizo que se materializara el traslado hacia el fondo señalado, lo que trajo como consecuencia que mi representado perdiera el Régimen de Transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo que se demuestra claramente con los testimonios rendidos en el proceso, donde se comprueba la actuación fraudulenta y de la mala fe del fondo de pensiones -PORVENIR-, al inducir a error a mi representado y así lograr su traslado a dicho fondo, afiliación que debe ser declarada nula, con el fin de proteger los intereses y derechos fundamentales del actor.
En ese sentido, para esa selección de régimen de pensión sea libre y voluntaria, no debe adolecer de vicios en el consentimiento, como son el error, fuerza o dolo, so pena de invalidar la decisión de afiliación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la validez indica la regularidad del negocio jurídico, o sea, que existiendo responde a las prescripciones legales y su inobservancia conduce a la nulidad del mismo.
Dentro de los requisitos de validez establecidos en el ordenamiento jurídico, se encuentra la capacidad de las partes para obrar; el objeto licito, la causa licita y el consentimiento exento de vicios (Artículo 1502 del Código Civil). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 En ese sentido, el consentimiento debe ser libre, sano, lo que significa que debe estar exento de vicios, como son el error, la fuerza y el dolo (artículo 1508 del C. C.).
En el presente caso, está probado mediante dos medios de pruebas válidos, como son los testimonios señalados anteriormente, que los asesores comerciales de PROTECCIÓN hicieron uso de la desinformación para obtener la afiliación del señor RAFAEL GARAVITO MIER, lo cual conllevó a que este perdiera los beneficios del régimen de transición, al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual; de manera que su consentimiento estuvo viciado no solo por error, sino también de dolo, al garantizarle condiciones pensionales no previstas realmente en la Ley, con la única intención de captar sus aportes.
En efecto, la omisión del fondo pensional PROTECCIÓN de cumplir la tarea de información y asesoramiento al demandante, previa a su vinculación, significa que no obró en consonancia con el principio de eficiencia que trata el sistema de seguridad social integral, al tenor del literal a) del artículo 2º de la Ley 100 de 1993, consistente en la comprobación de que existió una decisión documentada del actor, sobre los efectos o consecuencias jurídicas de su traslado, pues sin ello éste no se puede tener como válido.
(…) Conforme a lo anteriormente expresado, el señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez de que trata el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, ya que es beneficiario del Régimen de Transición, por acreditar 40 años edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, tiene derecho a que su pensión de vejez sea reconocida con el régimen pensional anterior al que venía cotizando, es decir, el Decreto 929 de 1976, Régimen de Prestaciones Sociales de los Funcionarios y Empleados de la Contraloría General de la República.
De conformidad con lo anterior, todas estas circunstancias fácticas y jurídicas nos llevan a la conclusión, que los actos demandados son nulos en cuanto negaron la Pensión de Vejez del señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER y, por ende, el régimen pensional más favorable al mismo, al desconocer el régimen de transición, lo cual le propicio la vulneración de derechos fundamentales como, debido proceso, igualdad y a la seguridad social y un enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 Desde esta óptica, es decir, aplicando el principio de favorabilidad que gobierna las relaciones de trabajo y de la seguridad social, brota impetuosamente la conclusión de que el régimen aplicable por transición para el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del señor RAFAEL MANUEL GARAVITO MIER es el previsto en el Decreto 929 de 1976 y no la Ley 797 de 2003, que reformó la Ley 100 de 1993, dado que si bien esta última establece lo atinente a la pensión por vejez, exige de acuerdo a su reglamentación, 62 años de edad hombre y 1300 semanas cotizadas, lo que significa 7 años más en comparación con el Decreto 929 de 1976 y más de seis años de aportes adicionales, por lo que esta es más favorable.
Así las cosas, está demostrado que el actor acreditó 25 años, 03 meses y 09 días de servicios con la Contraloría General de la República, por lo cual, es procedente acceder al reconocimiento pensional solicitado.” La entidad accionada Colpensiones, en sus alegatos de cierre replicó los mismos argumentos contenidos en el recurso de apelación solicitando la revocatoria de la decisión condenatoria.
Protección S.A. no formuló alegatos de conclusión en sede de segunda instancia. El Ministerio Público destacado ante esta Corporación Judicial no emitió concepto de fondo sobre el particular. 6. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia. El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA. 6.2 Problema jurídico.
De acuerdo al contenido del recurso de apelación impetrado por la representante judicial de la autoridad accionada, la Sala estima que el problema jurídico en el presente asunto se circunscribe a determinar si la decisión adoptada por el Juez de instancia se encuentra o no ajustada a derecho, al determinar la ineficacia de la afiliación del señor Rafael Manuel Garavito Mier al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la Administradora de pensiones y cesantías “Protección S.A.”, y declarar la nulidad de los actos administrativos proferidos por Colpensiones que denegaron el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamado por el actor.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 En este punto, la Sala abordará el estudio del problema jurídico, teniendo en cuenta que en el presente asunto está acreditado que el demandante se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, por cuanto es una persona de la tercera edad (71 años) quien padece de una enfermedad catastrófica (ca de próstata) en fase de metástasis, quien desde el año 2015 formuló reclamación judicial para el reconocimiento de la pensión a la cual tiene derecho por haber laborado más de 20 años de servicio a favor de la Contraloría General de la República, aspectos que permiten considerar la protección del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y la garantía de la tutela judicial efectiva. 6.3 Marco legal y jurisprudencial aplicable al caso concreto. 6.3.1 Sistema General de Pensiones – Regímenes Pensionales – Traslado – Deber de Información y libre escogencia del régimen pensional.
A efectos de estudiar la pretensión de la parte demandante, es necesario en primer lugar efectuar una aproximación al tema del traslado entre regímenes pensionales del Sistema General de Seguridad Social, para determinar la norma que bajo tal circunstancia regula la prestación: El Legislador expidió la Ley 100 de 1993 con la cual creó el Sistema General de Pensiones cuyo propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional.
No obstante, el sistema exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial. El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, instituyó dos regímenes de pensiones a saber: (i) el de prima media con prestación definida y; (ii) el de ahorro individual con solidaridad. Importa memorar que, a través de la creación del Sistema General de Seguridad Social se configuró un modelo pensional ecléctico; de libre competencia entre los sectores públicos y privados, con el que se buscaba dispensar una mayor cobertura a la población de las contingencias de la vejez, invalidez y muerte, e igualmente, un modelo dual conformado por el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que difieren en las formas de su financiación, administración de los recursos y requisitos para acceder a la prestación pensional de sus afiliados.
En el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, es necesario que sus afiliados hayan sufragado a lo largo de su historia laboral un mínimo de semanas cotizadas, que asciende hoy a 1.300 semanas, y haber alcanzado la edad requerida, que a la actualidad es de 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres.
Por su parte, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la posibilidad de acceder a la prestación de vejez estará determinada por el capital ahorrado a lo largo de la vida del cotizante, en su cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 En ese sentido, si bien la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, los usuarios del Sistema General de Pensiones tienen derecho a escoger voluntaria y libremente el régimen al cual desean pertenecer, y que mejor se acople con su situación particular e intereses; cuya decisión no podrá ser obstruida por el empleador, so pena de la imposición de las sanciones que correspondan, tal y como lo establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Acorde a ello, desde la creación del Sistema General de Seguridad Social, la jurisprudencia de las altas Cortes, tanto en sede constitucional, como laboral y contencioso administrativa, reglaron que dicha garantía va de la mano de la obligación por parte de los fondos administradores de pensiones de otorgar la información suficiente, oportuna y transparente a sus afiliados.
Bajo ese entendido, la normatividad sobre el tema ha evolucionado conforme al momento histórico cursado, para ampliar progresivamente el margen garantista de los derechos de los usuarios del sistema, así como el nivel de exigibilidad de ese compromiso por parte de los fondos de pensiones, que a modo ilustrativo se puede dividir en tres etapas: La primera etapa, regida por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993, establece en cabeza de las administradoras de pensiones, que al encontrarse en una posición de preeminencia frente al usuario, recae en la obligación de suministrarle la información suficiente, fidedigna, clara y oportuna que le permita, a este último, tomar la opción más conveniente en el mercado, fruto de un ejercicio intelectivo ponderado de las implicaciones inherentes de transitar de un esquema pensional a otro.
Con la segunda etapa, reglamentada por la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se genera el deber de asesoría y buen consejo por parte de los agentes pensionales frente al consumidor financiero. Ello implica la obligación de dar a conocer de forma precisa y oportuna, la totalidad de sus derechos, obligaciones, y costos en las relaciones que establece con los regímenes del Sistema General de Pensiones.
Es de destacar, que en este estadio normativo se eleva a categoría de derecho del usuario la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio. Como tercera etapa, se suma a los anteriores avances normativos, el derecho a la doble asesoría, no solo por parte de la administradora adscrita al régimen pensional al que se migra, sino que además por parte de la administradora de pensiones de la que se parte, lo anterior en consonancia con la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No. 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera.
De lo expuesto en precedencia, es claro que el legislador al permitir que nuevos actores económicos incursionaran en el campo de las pensiones, no los liberó del deber de otorgar la información suficiente al afiliado de los beneficios y posibles riesgos derivados con el cambio de régimen; por tratarse de una elección de consecuencias vitales transversales.
Por ello, que en desarrollo del artículo 48 de la Carta Política, la Seguridad Social en su doble connotación de derecho irrenunciable Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 y servicio público de carácter obligatorio, se inspira en los postulados de solidaridad, buena fe y transparencia, que inescindiblemente va aparejado con el respeto de la dignidad humana, y protección al mínimo vital de los sectores más vulnerables de la población. En el sub examine, el convocante migró del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a partir del primero de septiembre de 1998, y para determinar la eficacia de la afiliación deberá establecerse si existió una libertad informada por parte de este, conforme a lo esbozado en la primera etapa.
Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en Sentencia SL 1084-2023 se ha referido en los siguientes términos: “(…) es necesario que previamente la administradora privada de pensiones brinde a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar al que se encontraba vinculada, como era la pérdida del régimen de transición. Así, tal y como se acotó en la sede extraordinaria, la AFP accionada tenía el deber inexcusable de proporcionar una ilustración tal a la actora que le permitiera tomar una decisión consciente, por lo que ante la solicitud de ineficacia del traslado corresponde a esta última demostrar su cumplimiento (…)” Bajo tales parámetros, es indudable que la carga probatoria recae sobre la administradora de fondo de pensiones, conforme a que el legislador ha exigido que su actuar sea íntegro y acorde con su compromiso social.
De suerte que el artículo 1,604 del Código Civil prescribe que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, por tanto, al usuario le bastará manifestar que el traslado fue falaz, en la medida en que se efectuó sin su consentimiento informado; negación indefinida en la que estará la administradora del fondo de pensiones, mejor calificada para desvirtuar tal aserto.
En el evento que ocupa a la Sala, Protección S.A. sostiene que cumplió con su obligación de brindar información al accionante, sin embargo, dentro del plenario no milita prueba alguna de que si hayan dado la información necesaria al accionante para realizar su traslado de régimen. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado, tal y como lo indicó el juez de primera instancia. Así mismo, debe tenerse en cuenta que el demandante retorno al régimen de Régimen de Prima Media con Prestación Definida el 1° de junio de 2004, manteniéndose vigente en dicho régimen hasta el 31 de mayo de 2011. 6.3.2 La tutela judicial efectiva.
De conformidad con el artículo 229 superior el Estado colombiano «[ ] garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia [ ]», último que se ha concebido como fundamental en la medida en que, a través de él, se satisface una necesidad ínsita al ser humano, cual es la de encontrar una solución pacífica, equitativa y ajustada respecto de las desavenencias y conflictos que puedan suscitarse en la vida en sociedad.
Ello explica la relación directa que existe entre aquel y la justicia como valor esencial, consagrado desde el mismo preámbulo35 de la Constitución Política. En el caso que ocupa la atención de la Sala, en principio advierte este tribunal que los juicios ligados a la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponden a la jurisdicción laboral ordinaria y no a la contencioso administrativa; sin embargo, el Consejo de Estado ya tuvo lugar de ocuparse de un caso de similares características en el cual advirtió la posibilidad de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones anulatorias de actos administrativos que denegaron un reconocimiento pensional, acudiendo a la perspectiva de la tutela judicial efectiva.
EN dicha providencia, la Sección Segunda del la citada Corporación1, indicó: “En diferentes sentencias, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata que ostenta el acceso a la administración de justicia, además de su íntima conexión) con el derecho al debido proceso. Sobre el particular, dicha Corporación señaló en sentencia C-279 de 2013: «[ ] El derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido como "la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes". 1Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 7 de noviembre de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Radicación: 2500023420002012-02008-01 (1379-2014) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 Este derecho constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso [ ]» En la doctrina, el profesor Luigi Ferrajoli, quien caracteriza la naturaleza de fundamental de un derecho a través de tres criterios axiológicos que extrae de la experiencia del constitucionalismo en los ámbitos nacional e internacional, podría sostenerse que el acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva adquiere tal condición en virtud de su íntima vinculación con derechos asociados a la conservación de la vida humana, y la paz ya que la posibilidad de acudir a instancias judiciales a efectos de que se diriman las controversias humanas impacta de manera directa y ostensible en la disminución del uso de vías violentas a efectos de solucionar los conflictos que se suscitan en la vida en sociedad, siendo ello un reflejo indiscutible y propio del proceso de civilización humano. Al respecto, señala el autor: «[ ] El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanos y paz instituido en el preámbulo de la Declaración universal de 1948.
Deben estar garantizados como derechos fundamentales todos los derechos vitales cuya garantía es condición necesaria para la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de libertad, pero también, en un mundo en el que sobrevivir es siempre menos un hecho natural y cada vez más un hecho artificial, los derechos sociales para la supervivencia. El segundo criterio, particularmente relevante para el tema de los derechos de las minorías. es el del nexo entre derechos e igualdad.
La igualdad es en primer lugar igualdad en los derechos de libertad [ ] y es en segundo lugar igualdad en los derechos sociales, que garantizan la reducción de las desigualdades económicas y sociales. El tercer criterio es el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débiI; todos los derechos fundamentales son leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regirían en su ausencia [ ]» De esta forma, se advierte que la justicia y la paz, como principales valores que busca realizar el derecho a la tutela judicial efectiva, constituyen fines esenciales del hombre, por los que debe propender el Estado en su función de servicio a la comunidad y promoción de la prosperidad general, lo que sin duda alguna permite la categorización de aquel derecho como fundamental.
Cabe anotar que la importancia de la protección de la tutela judicial efectiva se acentúa cuando lo que está en controversia son derechos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 naturaleza laboral y de seguridad social. Lo anterior en virtud de la íntima conexidad que tiene el trabajo con la dignidad humana y, a su vez, la estrecha relación de esta última con la realización de los valores y principios en que se funda el Estado Social y Democrático de Derecho, cuestión que es advertida desde la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos (…) Como puede observarse, la incorporación que se ha hecho del derecho internacional de los derechos humanos a los ordenamientos internos, reconociéndosele igual jerarquía que la de la Constitución Política, no es escasa y esta convencionalidad, sin duda alguna, ha impactado de manera directa la forma en que debe entenderse el derecho contemporáneo.
Una consecuencia de ello es la creciente tendencia de las codificaciones internas a proscribir las llamadas sentencias inhibitorias por considerar que transgreden el derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo núcleo esencial incorpora la garantía a un pronunciamiento proferido por una autoridad judicial en el que se desate de fondo la controversia planteada, sin que escollos de tipo procesal y formal puedan afectar la eficaz realización de tal amparo.
En efecto, de existir tales vicios, le corresponde al juez en el trámite del proceso enderezar la actuación tomando los correctivos que sean del caso para poder proferir una decisión que en realidad dirima el conflicto que se ha puesto en su conocimiento, sin que sea de recibo que, a último momento, se abstenga de estudiar el fondo del asunto.
Consecuentemente, la subsección estima que es indispensable que el aspecto sustancial de la demandante se solucione de manera directa y efectiva, por lo tanto, para que se pueda zanjar la controversia y la situación jurídica se defina de la mejor manera, es necesario declarar la nulidad de los actos administrativos demandados de tal manera que la entidad pueda expedir una nueva Resolución en cumplimento de la presente sentencia sin el velo de permanencia en el sistema jurídico de las decisiones anteriores.” En el caso bajo estudio se encuentra plenamente documento que el demandante durante toda su vida laboral tuvo la calidad de servidor público, por lo que la definición de las controversias suscitadas en materia de definición de su situación pensional, al estar afiliado al Seguro Social al momento de su retiro, sin lugar a dudas deberían ventilarse en esta jurisdicción, empero, el hecho que al interior del presente litigio se formula pretensión tendiente a la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, no impide que la Sala se pronuncie sobre esa materia, y sobre la nulidad de los actos administrativos que denegaron el reconocimiento prestacional, máxime si el demandante en la actualidad, es un Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 sujeto de especial protección constitucional, al ser una persona de la tercera edad (71 años) y padecer de una enfermedad ruinosa o catastrófica, como lo documento su historia clínica (ca próstata) en fase de metástasis en huesos de miembros superiores.
Así las cosas, la Sala considera atinada la decisión del juez de instancia de decidir el fondo del asunto, garantizando el acceso a la administración de justicia desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva. 6.3.3 Los alcances del Régimen de Transición de la ley 100 de 1993. El derecho a la seguridad social integral en pensiones tiene su fundamento constitucional en los artículos 482 y 533 de la Constitución Política.
En desarrollo de estas normas constitucionales se establece que toda persona tiene derecho de devengar una contraprestación económica, fruto del desempeño y acaecimiento de largos años de trabajo, surgiendo así la noción del derecho pensional, que tiene como finalidad, “garantizar la concreción de los derechos fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna”4, y prever el amparo de ciertas contingencias de la vida, como lo es en este caso la vejez.
La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se reguló el Sistema General de Pensiones, consignó en el artículo 36 un régimen de transición, que posibilita la aplicación del régimen pensional anterior a aquellas personas que al momento de entrada en vigencia de dicha Ley tuvieran 35 años o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.
En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispone: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de 2 Artículo 48.
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. 3 Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 4 Corte Constitucional.
Sentencia T-398 de 2013. M.P Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos” De lo señalado anteriormente, se advierte que se estableció un régimen de transición aplicable a aquellas personas que al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, reunían las siguientes condiciones: 1) Que tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o 2) 40 o más años de edad en el caso de los hombres o 35 años o más en el caso de las mujeres.
Estas personas tienen derecho a que, para efectos de la pensión de vejez, se les tomen en cuenta las condiciones de 1) Edad, 2) Tiempo de servicios o semanas de cotización y 3) Porcentaje de pensión, señalados en las normas que a esa fecha les resultaban aplicables, lo que implica que deben reunir estos requisitos para que la entidad administradora a la que se encuentran afiliados proceda al reconocimiento y pago de la prestación. Ahora bien, el régimen que resulte aplicable dependerá de las condiciones que el afiliado acreditaba al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994); así las cosas, en el caso que nos ocupa, aquellas personas que al 1° de abril de 1994 se encontraban vinculadas al sector público, les resulta aplicable lo previsto en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, en lo relacionado con la tasa de remplazo, edad, tiempo de servicio allí establecida.
Así las cosas, conforme al régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la ley 33 de 1985, para el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez se deben observar las siguientes reglas: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 o La edad para consolidar el derecho es de 55 años para hombres y mujeres. o El tiempo de servicio son 20 años continuos o discontinuos. o La tasa de remplazo es el 75% sobre el Ingreso Base de Liquidación. o El ingreso base de liquidación será el siguiente: A) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
B) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. 6.4 Caso Concreto. En el caso concreto del demandante, se encuentra probado lo siguiente: Del material probatorio relacionado con el expediente administrativo pensional del actor, se encuentra acreditado que el señor Rafael Manuel Garavito Mier nació el 12 de marzo de 1954, por lo tanto, cumplió 55 años de edad en el año 2009.
Adicionalmente, se encuentra igualmente probado que laboró al servicio de la Contraloría General de la República desde el 21 de enero de 1986 hasta el 31 de mayo de 2011, período cotizado a las siguientes cajas de previsión social y administradoras de pensiones: Durante su vida laboral, el actor acumuló un total de 25 años, 4 meses y 8 días laborados en el sector público oficial.
Sin embargo, para el 1° de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante se encontraba cotizando a la Caja Nacional de Previsión social “Cajanal”, contaba con 40 años de edad y laborado por 8 años, 2 meses y 10 días en la Contraloría General de la República, con lo cual, era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 Empero, el 1° de septiembre de 1995, es decir, a 1 año y 5 meses de haber entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por “Protección” destinando sus cotizaciones en ese regimen hasta el 30 de mayo de 2004, cuando decidió retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Instituto de Seguros Sociales “ISS” hoy Colpensiones, cotizando en dicha entidad hasta el 31 de mayo del 2011, fecha en que se produjo su retiro del servicio público adscrito a la Contraloría General de la República.
En el caso bajo estudio, se advierte que el demandante luego de haber retornado al RPMPD, presentó petición el día 31 de mayo de 2011 al entonces Instituto de Seguros Sociales “ISS”, tendiente al reconocimiento de su pensión de jubilación, la cual fue atendida en forma desfavorable por la referida entidad mediante Resolución N°612 del 24 de enero de 2012, siendo argumento principal de dicho acto administrativo el relacionado con la pérdida de los beneficios del régimen de transición al haberse constatado un traslado del RPMPD al RAIS y que bajo las normas de la Ley 797 de 2003, no reunía los requisitos para pensionarse; decisión que fue confirmada mediante las Resoluciones GNR 233122 del 12 de septiembre de 2013 y VPB 9743 del 16 de junio de 2014.
Sobre un caso de similitud fáctica al que es objeto de estudio, el Consejo de Estado5 en sentencia del 7 de noviembre de 2019, sobre la pérdida de los beneficios del régimen de transición, por haber sido objeto de traslado a un régimen pensional diferente, como sucede en el caso del actor, determinó lo siguiente: “10.5. En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo "en cualquier tiempo", conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.
La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizado s (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media. pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.
No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera 5Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 7 de noviembre de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Radicación: 2500023420002012-02008-01 (1379-2014) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.
Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado "en cualquier tiempo", del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media. en cualquier tiempo. conservando los beneficios del régimen de transición los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994.
(…) 10.13. Así las cosas. con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión. en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales. en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones. pueden trasladarse "en cualquier tiempo" del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida.
(…) Así, para que el traslado del RAIS al RPMPD sea viable, sin pérdida del beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, el afiliado como requisito sine qua non debe acreditar que para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma tenía cumplidos 15 años o más de servicios”. Empero, resulta evidente que, con la solicitud de trasladarse del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, esta imponía la obligación a la administradora de fondos de pensiones de estudiar la viabilidad del traslado, así como de informarle a la persona sobre dicha solicitud.
En el presente caso, el silencio implicó una afectación al derecho de elegir libremente el régimen pensional, asimismo, el desconocimiento del principio de información, pues el señor Rafael Manuel Garavito Mier desconocía las ventajas y desventajas de su traslado y, en consecuencia, el traslado se hizo bajo una situación de asimetría de la información. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 El operador judicial de primera instancia declaró la ineficacia del traslado del Régimen de Prima con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por el señor Rafael Manuel Garavito Mier del Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” a Protección S.A., bajo la ficción legal de que el accionante se mantuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el principio.
En lo que tiene que ver con la prohibición de trasladarse de fondos cuando faltare 10 años o menos para cumplir con la edad de pensionarse, bien es cierto que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2º de la Ley 797 de 2003, establece la anunciada prohibición, no obstante, recuerda esta Colegiatura, que no se está ordenando el traslado de régimen pensional, en este caso, lo declarado es la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, acaecido el primero (1°) de septiembre de 1995, por omitir Protección S.A., proporcionar al demandante el conocimiento claro, preciso, oportuno, acerca de las características, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, lo cual le permitiera tomar una decisión debidamente informada de los posibles beneficios y desventajas de ocurrir el traslado.
Los efectos de dicha ineficacia permiten entender que el traslado de régimen del señor Rafael Manuel Garavito Mier nunca sucedió y en consecuencia, el demandante conserva las prerrogativas derivadas del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia de la norma, este cumplía con el criterio de la edad, pues tenía 40 años6 cumplidos al 1° de abril de 1994.
Lo anterior significa que, para el reconocimiento de su pensión, se debían aplicar las reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en materia de transición, concordantes con las del Decreto 929 de 1976, en tanto el accionante acreditó laborar para la Contraloría General de la República y por tanto ostentar una situación más favorable en cuanto al criterio de la edad, tal y como lo dispuso el artículo 7°, que señalaba lo siguiente: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.” Vale destacar que, de acuerdo a los términos de la Sentencia de Unificación de Sala Plena del Consejo de Estado adiada del 28 de agosto de 2018, el accionante podía optar a ser pensionado por el régimen más beneficioso para él, siendo 6Cumplidos el 12 de marzo de 1994, año de nacimiento 1954.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 indudablemente el del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, una situación más favorable, al cumplir con los siguientes requisitos previstos por el Decreto 929 de 1976: i) Edad, ya que cumplió 55 años el 12 de marzo de 2009. ii) Tiempo de servicio, porque reunió más de 20 años vinculado a la Contraloría General de la República.
Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que los limitados argumentos expuestos en el recurso de alzada no tienen la virtualidad de enervar la decisión del juez de instancia que, además de declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional de prima media con prestación definida del señor Rafael Manuel Garavito Mier al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la Administradora de pensiones y cesantías “Protección S.A.”; determinó la nulidad de los actos administrativos enjuiciados que denegaron el reconocimiento de la prestación pensional a la que tiene derecho.
Ahora bien, en lo que atañe al régimen pensional aplicado al demandante, si bien este alega ser beneficiario del Decreto 929 de 1976 previsto para los empleados de la Contraloría General de la República con aplicación exclusiva de dicha norma, no es menos cierto que la Sala Plena del Consejo de Estado mediante la Sentencia de Unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, redefinió los criterios para aplicación del régimen de transición a los beneficiarios del mismo en virtud del tránsito de la legislación laboral, definiendo unas subreglas de aplicación para las personas cobijadas dentro de los parámetros de su aplicación. Recientemente, en sentencia del 11 de junio de 2020, igualmente de unificación, sobre una ex empleada de la Contraloría General de la República que reclamaba su derecho pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado7 indicó: “Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y posición jurisprudencial actual. 31.
Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. Pero también en normas especiales dirigidas a ciertos sectores de la Administración, como por ejemplo el Decreto 929 de 1976 para los empleados de la Contraloría General de la República. 32.
Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la 7Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 11 de junio de 2020, C.P. Sandra Ibarra Vélez, Radicación número: 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882-14)CE-SUJ-SII-020-20.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 muerte. Con dicha implementación el legislador quiso proteger a dos grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, que quedarían derogados ante la entrada en vigencia del nuevo sistema. 33. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las normas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11). 34.
El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para ellos, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional al que venían afiliados, con el fin que a medida que fueran cumpliendo los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 35.
Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero que estaban próximos a cumplir los requisitos, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran incluidos al Sistema General de Pensiones.
(…) 47. La Corte explicó que el beneficio se representaba en la «posibilidad de obtener la pensión» según los requisitos del régimen pensional anterior, siempre y cuando estuvieran afiliados a él antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, «No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos […] Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior» 14 (resalta la Sala).
(…) 50. Para este particular, es pertinente señalar que la Sala Plena de la Corporación unificó la jurisprudencia sobre la aplicación del régimen de transición en cuanto al ingreso base de liquidación, en sus variables periodo y factores, precisando una regla y sus razones así: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…) 51. También fijó una primera subregla referida al periodo para liquidar las pensiones en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» (Resaltado de la Sala) 53.
De acuerdo con la regla y subreglas contenidas en el precedente de Sala Plena, el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de la norma anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de retorno. 54.
Lo expresado resulta importante para esta providencia, pues si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados, sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban.
(…) 56. Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda atenderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.” En el caso bajo estudio, si bien la parte actora contaba con 40 años de edad cumplidos al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; lo cierto es que para consolidar su derecho bajo la aplicación del régimen previsto en el Decreto 929 de 1976 le hacían falta más de 10 años de edad para consolidar su derecho prestacional, por lo que su prestación no podía ser reconocida en los términos del artículo 7° de la mencionada normatividad, sino conforme a lo establecido en la regla de unificación jurisprudencial, esto es la del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En el caso bajo estudio, el señor Rafael Manuel Garavito Mier cumplió con el requisito de la edad, cuando alcanzó los 55 años, esto es el 12 de marzo de 2009, fecha para la cual contaba con más de 20 años de servicios a favor de la Contraloría General de la República. Así mismo, el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, debía atender la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 1994, tal y como lo determinara el juez de instancia en la providencia apelada, aspecto que será confirmado por la Sala en la presente decisión. -Prescripción. Finalmente, en relación con el fenómeno prescriptivo, la Sala advierte lo siguiente: Si bien la prescripción no fue un tema objeto de censura en el recurso de apelación impetrado por Colpensiones, no es menos cierto que por ser un asunto de pleno derecho, corresponde a la autoridad judicial contencioso administrativa abordar su estudio de forma oficiosa.
La prescripción se define8 como la acción o efecto de “( ) adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones prevista por la ley’ o en otra acepción como ( ) concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo” ( ). Lo anterior significa que, para el ejercicio de los derechos, el ordenamiento jurídico prevé un tiempo determinado dentro del cual debe solicitarse su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo.
Ahora, si bien es cierto que los artículos 2513 del Código Civil y 282 del Código General del Proceso establecen, como una de las características de la prescripción, que el juez no puede reconocerla de oficio, sino que tiene que ser alegada por la parte demandada como excepción, también lo es que el inciso 2.º del artículo 187 del CPACA, norma especial que rige la materia, instituye que, en el proceso contencioso administrativo, es deber del juez de primera o de segunda instancia decidir sobre todas las excepciones que encuentre probadas, aunque ellas no hayan sido propuestas por las partes.
En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, el Decreto 3135 de 1968 – que previó la integración de la Seguridad Social entre el sector público y el privado, y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y los trabajadores oficiales- estableció, en su artículo 41, lo siguiente: Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
Asimismo, debe señalarse que el precepto fue posteriormente reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102 precisó y reiteró el mismo lapso: Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) 8Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de mayo de 2013.
Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 08001-23-31-000-2011-00176-01 (1219-12). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.
(Negrillas fuera del texto) En la decisión que se revisa, el juez de instancia consideró que en el presente asunto no había operado el fenómeno prescriptivo, sin embargo, dicha decisión no es compartida por la Sala, conforme a lo siguiente: La causación del derecho se produjo el 12 de marzo de 2009, fecha en la cual el accionante cumplió con la totalidad de los requisitos para acceder a su derecho pensional, conforme a la aplicación del régimen de transición según los hitos jurisprudenciales ya citados.
En el plenario se observa que el demandante formuló solicitud para el reconocimiento de su prestación pensional en fecha del 31 de mayo de 2011, esto es dentro de los 3 años siguientes a la causación del derecho, fecha que coincide con la de su retiro del servicio en el sector público oficial. El ISS, hoy Colpensiones, tardíamente denegó la solicitud de reconocimiento pensional mediante Resolución N°612 del 24 de enero de 2012.
Contra la mentada decisión, la parte actora formuló recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos igualmente de forma tardía mediante Resoluciones GNR 233122 del 12 de septiembre de 2013 y VPB 9743 del 16 de junio de 2014, confirmándose la decisión negativa inicial. No obstante, desde la radicación de la primigenia solicitud9, la parte actora disponía de un término de tres (3) años contados a partir del día siguiente al de la radicación de la reclamación administrativa para demandar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio respecto de su petición, estando obligada a radicar la demanda contencioso administrativa a más tardar el 1° de junio de 2014.
Inclusive, radicado los recursos de reposición y en subsidio apelación, la parte actora no estaba obligado a esperar su resolución, por cuanto igualmente podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para demandar igualmente el silencio administrativo negativo derivado de los mencionados recursos. Sin embargo, la demanda contenciosa sólo vino a ser radicada en fecha del 25 de mayo de 2015, esto es, cuando habían transcurrido más de tres (3) años desde la radicación de la primera petición, incumpliendo así con el término prescrito en las normas ut supra. 9Petición del 31 de mayo de 2011.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 Conforme a lo anterior, en el presente asunto operó el fenómeno prescriptivo tomando como punto de partida para la aplicación de dicha figura jurídica la radicación de la demanda ordinaria contencioso administrativa (25 de mayo de 2015), lo cual equivale a decir, que se encuentran afectadas del fenómeno prescriptivo todas aquellas mesadas causadas con anterioridad al 25 de mayo de 2012. 7.
Conclusión Así las cosas, si bien se impone para la Sala de decisión de este Tribunal confirmar parcialmente la decisión condenatoria contenida en el fallo de primera instancia, habrá lugar a modificar el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la providencia del 19 de diciembre de 2024 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo que accedió a las pretensiones de la demanda formuladas por el señor Rafael Manuel Garavito Mier.
La Sala, conforme a las consideraciones que preceden modificará el citado numeral, precisando que la parte actora tendrá derecho al pago de las mesadas pensionales causadas a su favor, a partir del 25 de mayo de 2012, por haber operado el fenómeno prescriptivo respecto de aquellas mesadas causadas y no reclamadas en tiempo, según lo analizado en líneas precedentes y conforme a lo dispuesto por el artículo 41 Decreto 3135 de 1968 en concordancia con el artículo 102 del Decreto 1868 de 1969. 8.
Costas. El Despacho se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, pues conforme a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, solo habrá lugar a dicha condena cuando en el expediente aparezca que se causaron y como quiera que los argumentos fueron eminentemente jurídicos se desestima su imposición10. 9.
Decisión. Por lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley. F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la decisión condenatoria contenida en la sentencia del 19 de diciembre de 2024 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en precedencia. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, consejero ponente: doctor Carmelo Perdomo Cuéter, expediente: 68001233300020130078501 (2009-2014) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 SEGUNDO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la citada providencia, el cual quedará de la siguiente manera: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” que reconozca y pague a favor del señor Rafael Manuel Garavito Mier una pensión de jubilación a partir del 2 de junio de 2011, equivalente al 75% de los factores salariales percibidos durante los últimos 10 años de servicio anteriores al reconocimiento de la pensión, exclusivamente con la inclusión de (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en el Decreto 1158 de 1994.
La parte actora tendrá derecho al pago de las mesadas pensionales causadas a su favor, a partir del 25 de mayo de 2012, por haber operado el fenómeno prescriptivo respecto de aquellas causadas y no reclamadas en tiempo, conforme a lo dispuesto por el artículo 41 Decreto 3135 de 1968 en concordancia con el artículo 102 del Decreto 1868 de 1969.
Las mesadas dejadas de cancelar se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación), tal como se indicó en la parte motiva de éste fallo”.
Por tratarse de una obligación de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que debió devengar el actor sin actualizar a su retiro del servicio, teniendo en cuenta que el índice aplicable es el vigente al causarse cada una de las prestaciones, con el fin de evitar que el beneficiario de la prestación sufra las consecuencias de la pérdida del poder adquisitivo”.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo CUARTO: Devolver al juzgado de origen una vez ejecutoriada esta providencia. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala ordinaria, en Sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 70-001-33-33-003-2015-00085-02 Los Magistrados, (firmado electrónicamente) VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS (firmado electrónicamente) JORGE ELIECER LORDUY VILORIA (firmado electrónicamente) RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY