05001333302220230051201 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – de la Ley 100 de 1993 / REGIMENES PENSIONALES - Por afiliación o cotización Síntesis del caso:  Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolverse como primer problema jurídico: ¿hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la señora M.A.B.R, como beneficiaria del régimen de transición, en aplicación integral del Decreto 758 de 1990, aunque no haya estado afiliada al ISS antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1990 y reporte, antes de la ley 100, tiempos laborados en entidad pública?.

Adicionalmente, como un segundo problema jurídico se plantea, ¿hay lugar a condenar en costas procesales a la entidad demandada, como parte procesal vencida dentro del presente proceso? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? Extracto: (…) El mencionado artículo estableció un régimen de transición para aquellas personas que, al 1º de abril de 1994, cumplan los requisitos que establece la norma favorable.

Este régimen se creó con el fin de proteger a aquellos trabajadores que tenían derechos adquiridos o a quienes se encontraban próximos a jubilarse, frente a quienes se protegió su expectativa legítima, para que no se vieran afectados con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. (…) Debido la controversia jurídica que se presentó entre las altas Cortes, Corte Constitucional y Consejo de Estado, en la que la primera consideraba que debía tenerse en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el IBL pensional tratándose de régimen de transición, mientras el segundo señalaba que debía aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985 liquidando con base en el último año de servicio, la Sala Plena del Consejo de Estado, con el fin de adoptar una posición definitiva, profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en el expediente: 52001-23-33-000- 2012-00143-01, CP.

César Palomino Cortés, en la que se estableció el criterio de interpretación que debe darse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) En ese sentido, el Consejo de Estado dejó claro los efectos vinculantes de la sentencia de unificación, sin perjuicio de los casos en los que existe cosa juzgada, los cuales resultan inmodificables en virtud del principio de seguridad jurídica.

Teniendo en cuenta los presupuestos fácticos y jurídicos que fueron expuestos, se entrará a determinar, en el siguiente numeral, la procedencia o no de la reliquidación pensional que reclama la parte actora. (…)Como la Ley 100 modificó algunos de los requerimientos para acceder a la pensión, el legislador incorporó un régimen de transición cuya finalidad es proteger las expectativas legítimas que tenían las personas próximas a pensionarse a obtener una pensión con los presupuestos del régimen anterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, de forma tal que no se vieran afectadas con la nueva norma.

Atendiendo ese objetivo, lo amparado es la posibilidad de pensionarse bajo los presupuestos del régimen anterior al que la persona estuviere afiliada, de donde resulta coherente la necesidad de acreditar que era beneficiaria de un régimen de manera previa a la entrada del Sistema General de Pensiones. Ello, debido a que, considerar que se protege la aplicación de cualquier régimen anterior a la Ley 100 aunque la persona no haya sido beneficiaria por no haber estado afiliada, conllevaría a desnaturalizar el régimen de transición. (…) Por oposición a lo anterior, no hay duda de que la condición de la actora se ajusta al régimen contenido en la Ley 33 de 1985, debido a su vinculación al servicio público, tal como se ve reflejado en su historia laboral, donde se advierte el cumplimiento de 20 años MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 2 de servicios discontinuos para el Estado, en la misma calidad, como lo exige el artículo 1º de esa Ley, aunque sin el cumplimiento mínimo de semanas requeridas por esa norma; situación esta última que justifica la negativa en el reconocimiento de la prestación por parte de Colpensiones.

(…) Por último, afirma que las decisiones fueron tomadas en sede de tutela, por lo que no tienen efectos generales ni son vinculantes para todos los jueces. Aunado al hecho que la interpretación de la Corte sobre el artículo 36 de la Ley 100 iría en contradicción de su propia sentencia de constitucionalidad (C-596 de 1997), que validó la exigencia de afiliación al régimen anterior.

Desde luego, el anterior contexto jurisprudencial aplicado al caso concreto permite concluir que la señora Basilio Rodríguez desarrolló su vida laboral exclusivamente como servidora pública, cotizando a una caja de previsión del sector oficial, sin que obre prueba alguna de afiliación o cotización al Instituto de Seguros Sociales (ISS) antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, no puede predicarse que tuviera una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, el cual estaba reservado para los afiliados al ISS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintinueve (29) de julio de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) RADICADO 05001-33-33-022-2023-00512-01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO VEINTIDOS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DECISIÓN REVOCA – NIEGA PRETENSIONES PROVIDENCIA 60 LINK DEL EXPEDIENTE 022 2023 00512 01 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el día 6 de septiembre de 2024, por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora Maria Auxiliadora Basilio Rodríguez acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral contra Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez. 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad del acto administrativo ficto por medio del cual Colpensiones negó a la señora María Auxiliadora Basilio Rodríguez una pensión de vejez.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 4 A título de restablecimiento del derecho, solicita que se dé orden para que Colpensiones proceda con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que considera tener derecho, de forma retroactiva.

Adicional a ello, pretende el reconocimiento y pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, de manera retroactiva, desde la fecha de causación de la prestación económica por vejez. En últimas, se depreca el pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por concepto de mesadas dejadas de reconocer y pagar de manera oportuna; la actualización de las sumas a reconocer; y la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.3.

Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: La señora Maria Auxiliadora Basilio Rodríguez laboró para distintos empleadores de manera ininterrumpida en el sector privado y fue afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 17 de mayo de 1988, a través del Departamento de Antioquia.

Advierte que la señora Basilio Rodríguez nació el 23 de marzo de 1950, por lo que, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 para los empleados del sector público municipal, tenía una edad superior a los 35 años. Continúa señalando que, para el 23 de marzo de 2005, cumplía 55 años de edad y los requisitos para la causación y disfrute de la pensión de vejez; con especial consideración a que había superado las 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento.

Por último, afirma que el 22 de octubre de 2020 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, pero no obtuvo respuesta por parte de la entidad. 1.4. Normas violadas y concepto de violación A partir del escrito de la demanda, se pueden extraer como normativa fundamento de su petición el artículo 36 y 41 de la Ley 100 de 1993; el artículo 12 del Decreto 758 de 1990; el Acto Legislativo 01 de 2005; y las Leyes 71 de 1988 y 33 de 1985.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 5 Seguidamente, explica que Colpensiones está desconociendo el régimen de transición, aun cuando cumple con los requisitos para su reconocimiento y, en consecuencia, debía ser beneficiaria del mismo.

Así, refiere que el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 establece como requisitos para acceder a la pensión de vejez el de haber cumplido 55 años de edad (en el caso de las mujeres) y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años o 1000 semanas en cualquier tiempo. De ese modo, insiste, a pesar de cumplir con los requisitos legales (edad y semanas), la entidad no reconoció ni pagó la pensión correspondiente.

También, aclara, pese a que el Acto Legislativo 01 de 2005 limitó la vigencia del régimen de transición, no es menos cierto que establece excepciones para quienes tenían 750 semanas cotizadas al momento de su entrada en vigencia. En ese orden de ideas, acusa que, con su decisión, Colpensiones ha vulnerado el principio de favorabilidad y expectativa legítima, especialmente porque el régimen de transición protege expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, por lo que su desconocimiento vulnera este principio. 1.5.

Contestación de la demanda1 En respuesta a la acción dirigida en su contra, Colpensiones presenta escrito oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda. Con relación a los hechos, acusa que no es cierto que la entidad no hubiera ofrecido una respuesta porque, a través de la Resolución SUB236986 del 3 de noviembre de 2020, negó expresamente lo solicitado.

Luego, sostiene que el régimen anterior aplicable para la demandante es el de la Ley 33 de 1985 y que, en todo caso, no cumplió con los requisitos exigidos por esa norma para acceder a la pensión, al no alcanzar las 1029 semanas exigidas para pensionarse como servidora pública. 1 08ContestacionColpensiones.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 6 Sobre la aplicación del Decreto 758 de 1990, defiende que la accionante no puede ser acogida con este régimen al no estar afiliada al ISS durante su vigencia, en tanto ello sólo ocurrió en 1997, cuando ya regía la Ley 100 de 1993.

Más adelante, precisa, al no cumplir la señora Maria Auxiliadora con los requisitos del régimen anterior, le es aplicable el régimen general de la Ley 100, el cual exige 1300 semanas; sin embargo, sólo acredita 906. Desde ahí, añade que no hay lugar a los intereses del artículo 141 de la Ley 100, ya que no se ha causado la obligación pensional. 1.6.

Sentencia impugnada2 El Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 6 de septiembre de 2024, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Por ello, declaró la nulidad de la Resolución SUB 236986 del 20 de noviembre de 2020, mediante la cual Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de vejez a María Auxiliadora Basilio Rodríguez.

En su lugar, ordenó:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES que proceda a reconocer y pagar pensión de vejez a la señora MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ, ya identificada, a partir del 2 de diciembre de 2005, de conformidad con artículo 36 de la ley 100 de 1993 y Decreto 758 de 1990, en un monto equivalente al 66% del ingreso base de liquidación que resulte de la aplicación de las reglas de unificación jurisprudencial fijadas en la sentencia 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ) del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, descontándose las sumas que se hubieran cancelado por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, incluido el valor de los aportes en caso de que no se hubiere efectuado, debiéndose reajustar las sumas insolutas conforme a la fórmula de actualización especificada en la parte motiva de esta providencia, pero con efectos fiscales a partir del 23 de octubre de 2017 por prescripción trienal de mesadas, en razón de 14 mesadas anuales.

Como fundamentos de la decisión, expuso que la demandante es beneficiaria del régimen de transición pensional y que, además, cumple los requisitos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante decreto 758 de igual año, para acceder a la pensión de vejez, como quiera que cuenta con 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

De ese modo, concluye que la demandante tenía más de 35 años al 30 de junio de 1995, por lo que accede al régimen de transición. Por eso, aunque no cumple los 2 009SentenciaAntic_202300512Nyrlaboralp.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 7 requisitos de la Ley 33 de 1985 ni alcanza las 1.000 semanas exigidas en general, sí cumple con la edad mínima (55 años en 2005) y acredita más de 896 semanas cotizadas, superando las 500 requeridas por el Decreto 758 de 1990. 1.7.

Recurso de apelación3 A través de su apoderado, Colpensiones recurre la sentencia de primera instancia, indicando que dicha decisión desconoce que la demandante no cumple con los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988 ni por la Ley 100 de 1993, al no acreditar las semanas mínimas requeridas. Agrega que, tampoco es procedente la aplicación del Decreto 758 de 1990, dado que la afiliación al ISS se produjo en 1997, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo que impide reconocer expectativa legítima para acceder al régimen anterior.

Siendo de ese modo, afirma que el Decreto 758 de 1990 exige que las semanas hayan sido cotizadas exclusivamente al ISS, sin admitir la acumulación de tiempos con otras entidades. Por eso, aclara, aunque la jurisprudencia ha permitido en ciertos casos la sumatoria de tiempos públicos no cotizados, ello está condicionado a requisitos que no se cumplen en el presente caso, como la afiliación previa al ISS antes del 1 de abril de 1994.

En suma, estima que la sentencia apelada incurre en error al aplicar un régimen pensional que no corresponde a la situación jurídica de la demandante. Además, acusa que no procede la condena en costas, toda vez que la entidad actuó de buena fe, con argumentos jurídicos razonables, sin incurrir en temeridad ni abuso del derecho. Por lo expuesto, solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. 1.8.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 14 de marzo de 2025, en aplicación del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021. Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. 3 010_MemorialWeb_Recurso-05001333302220230051.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 8 1.9.

Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio en esta instancia. Igualmente, el Ministerio Público no presentó concepto. 1.10. Pruebas relevantes - Reporte de semanas cotizadas en pensiones de la demandante (MARIA AUXILIADORA BASILIO RODRIGUEZ VS COLPENSIONES, pp. 29 a 34) - Certificación electrónica de tiempos laborados, en donde se puede ver que la actora laboró para el Departamento de Antioquia entre el 17 de mayo de 1988 al 30 de mayo de 1996; y en Pensiones de Antioquia del 1 de junio de 1996 al 30 de abril de 1997 (MARIA AUXILIADORA BASILIO RODRIGUEZ VS COLPENSIONES, pp. 22 a 28) - Solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, a través del Formato de Solicitud de Prestaciones Económicas de Colpensiones (MARIA AUXILIADORA BASILIO RODRIGUEZ VS COLPENSIONES, pp. 15 a 19) - Cédula de Ciudadanía de la señora María Auxiliadora Basilio Rodríguez ((MARIA AUXILIADORA BASILIO RODRIGUEZ VS COLPENSIONES, p.37) - Resolución SUB236986 del 3 de noviembre de 2020, por medio de la cual se niega una pensión de vejez a la demandante (10ResolucionSUB236986.pdf) 2.

CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155 del mismo Código.

Estas normas se atienden en su redacción anterior a la modificación de la Ley 2080 de 2021, por cuanto el artículo 86 de esta Ley determinó que los recursos interpuestos se regirán por las leyes vigentes para la fecha de su interposición. 2.2. Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 9 deberá resolverse como primer problema jurídico: ¿hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la señora Maria Auxiliadora Basilio Rodríguez, como beneficiaria del régimen de transición, en aplicación integral del Decreto 758 de 1990, aunque no haya estado afiliada al ISS antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1990 y reporte, antes de la ley 100, tiempos laborados en entidad pública?.

Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la razón por la cual las partes difieren en la solución al primer problema jurídico se debe a una antinomia normativa, toda vez que, existiendo acuerdo en que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, se difiere en la normatividad aplicable para determinar el reconocimiento pensional.

Lo anterior, porque para la parte demandante cumple con los requisitos para pensionarse conforme al régimen del Decreto 758 de 1990; mientras que, para Colpensiones, el régimen aplicable es el general de la Ley 100 de 1993 o la ley 33 de 1985, mismos frente a los cuales la actora no cumpliría requisitos para acceder a la prestación pretendida.

Acerca de la condena en costas, como segundo problema jurídico, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una diferente relevancia fáctica porque para la entidad demandada la actitud procesal de la parte vencida es un hecho jurídicamente relevante para la imposición de costas; por el contrario, para el a quo tal aspecto no tiene relevancia jurídica en tanto la imposición de las costas se rige por un criterio objetivo.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 10 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En consideración al régimen de transición, la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 establece lo siguiente:

ARTÍCULO 36. - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

(…) (Subrayas fuera del texto original) El mencionado artículo estableció un régimen de transición para aquellas personas que, al 1º de abril de 1994, cumplan los requisitos que establece la norma favorable. Este régimen se creó con el fin de proteger a aquellos trabajadores que tenían derechos adquiridos o a quienes se encontraban próximos a jubilarse, frente a quienes se protegió su expectativa legítima, para que no se vieran afectados con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 11 Sobre la interpretación y aplicación del régimen de transición de que trata el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado ha indicado: De manera que el servidor público que para el 1º de abril de 1994 no hubiera cumplido todos los requisitos para acceder a la pensión, pero que hubiera continuado en servicio después de esa fecha, y se halle sometido al régimen de transición de que trata el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la liquidación y reconocimiento de su pensión se hagan conforme al régimen pensional anterior al que estaba sometido.

En efecto, no es aceptable que por la circunstancia anotada (no haber cumplido todos los requisitos después de la fecha prevista en la ley) desaparezca la protección legal pensional conferida y se desnaturalice la transición consagrada, máxime si se tiene en cuenta que al existir duda entre la aplicación del régimen anterior pertinente o del inciso 3º del artículo 36 de la precitada ley, debe seguirse la norma más favorable que, en este caso, es la antigua, según se explica a continuación.4 (Subrayas de la Sala) Por su parte, el artículo 11 de la misma Ley 100 de 1993, definió su campo de aplicación en los siguientes términos:

ARTÍCULO

11. CAMPO DE APLICACIÓN. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. (Subrayas y negrillas fuera de texto) Ahora, en cuanto a los factores salariales que se deben aplicar a los servidores públicos que se encuentren incorporados al Sistema General de Pensiones, el Decreto 1158 de 1994 dispone:

ARTÍCULO 1. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; 4CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. C.P. JAIME MORENO GARCÍA. Bogotá D.C. 21 de septiembre de 2006.

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-04260-01(872-05) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 12 2.4.2. Régimen aplicable anterior a la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos – Ley 33 de 1985 La normatividad que reguló las cajas de previsión social en relación con el reconocimiento y pago de las pensiones para el sector público con anterioridad a la Ley 100 de 1993, fue la Ley 33 de 1985.

El artículo 1° de la mencionada Ley señaló: ARTÍCULO 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1.- Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llega a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley.” Parágrafo 2.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3.- En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley. (Subraya y negrilla fuera de texto) Por otro lado, la Ley 62 de 1985, “Por la cual se modifica el artículo 3° de la Ley 33 del 29 enero de 1985”, indica lo siguiente: ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 13 inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan. ARTÍCULO 2°. Esta ley rige a partir de su sanción y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.

(Subraya y negrilla fuera de texto) Tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reconocido que dicho régimen pensional, anterior al Sistema General de Pensiones incorporado con la Ley 100, es aplicable por virtud de los efectos ultractivos que le confirió el régimen de transición. 2.4.3. Ingreso Base de Liquidación -IBL- para beneficiarios del régimen de transición Debido la controversia jurídica que se presentó entre las altas Cortes, Corte Constitucional y Consejo de Estado, en la que la primera consideraba que debía tenerse en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el IBL pensional tratándose de régimen de transición, mientras el segundo señalaba que debía aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985 liquidando con base en el último año de servicio, la Sala Plena del Consejo de Estado, con el fin de adoptar una posición definitiva, profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en el expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP.

César Palomino Cortés, en la que se estableció el criterio de interpretación que debe darse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para tal efecto y en lo que tiene que ver con el periodo de liquidación, en la mencionada providencia se fijaron las siguientes reglas jurisprudenciales: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(Negrillas del texto original) Dentro de las reglas fijadas se realizó precisión frente al régimen especial de los docentes, señalando que los mismos son cobijados por lo consagrado en la Ley 91 de 1989, por lo que no se les puede aplicar el régimen de transición que establece la normatividad general consagrada en la Ley 100 de 1993.

Prosiguiendo, la Corporación se ocupó de los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional, sosteniendo que deberán ser únicamente aquellos cotizados al Sistema General de Pensiones, expresando esto de la siguiente forma: 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

(Subrayas de la Sala) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 15 Como argumento para la determinación de tomar en cuenta únicamente los factores salariales que fueron efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social, cambiando la posición que se tenía frente a que los factores salariales del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 únicamente eran enunciativos, la alta Corporación señaló: 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Subrayas ajenas al texto original) Por último, se establecieron los efectos de la sentencia de unificación sobre este tema, dejando claro el poder vinculante que tienen este tipo de decisiones dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa, previendo con ello las futuras decisiones que podrían tomarse frente a las personas a las que les fue reconocida o reliquidada su pensión bajo la anterior tesis, la que indicaba que debía tenerse en cuenta el último año de servicios.

Sobre este punto se transcribe: Efectos de la presente decisión 113. El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo. En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 114.

La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 16 83 de la Constitución Política5.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. 118.

Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo.

(Subrayas de esta Sala) En ese sentido, el Consejo de Estado dejó claro los efectos vinculantes de la sentencia de unificación, sin perjuicio de los casos en los que existe cosa juzgada, los cuales resultan inmodificables en virtud del principio de seguridad jurídica. Teniendo en cuenta los presupuestos fácticos y jurídicos que fueron expuestos, se entrará a determinar, en el siguiente numeral, la procedencia o no de la reliquidación pensional que reclama la parte actora.

3. CASO CONCRETO La parte actora solicita que, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le reconozca pensión de vejez, en aplicación del Decreto 5 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.

Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 17 758 de 1990.

Esta pretensión fue concedida por el Juzgado de primera instancia al considerar que cumplía con los requisitos de dicho régimen para acceder a la prestación, como quiera que cuenta con 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, considerando que era aplicable el decreto 758 de 1990. Siendo de ese modo, el punto de partida está en que en el proceso no ha sido objeto de discusión el hecho de que la señora Basilio Rodríguez cumple con los presupuestos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición. En efecto, de acuerdo con su cédula de ciudadanía6, la accionante nació el 23 de marzo de 1950, lo que significa que para el día 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones en el orden territorial, contaba con 45 años de edad.

Tal condición de beneficiaria del régimen de transición la hace titular del derecho a que, al momento de estudiar el reconocimiento del derecho pensional, se tengan en cuenta los requisitos consagrados en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, tal como lo dispone el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100. Como la Ley 100 modificó algunos de los requerimientos para acceder a la pensión, el legislador incorporó un régimen de transición cuya finalidad es proteger las expectativas legítimas que tenían las personas próximas a pensionarse a obtener una pensión con los presupuestos del régimen anterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, de forma tal que no se vieran afectadas con la nueva norma.

Atendiendo ese objetivo, lo amparado es la posibilidad de pensionarse bajo los presupuestos del régimen anterior al que la persona estuviere afiliada, de donde resulta coherente la necesidad de acreditar que era beneficiaria de un régimen de manera previa a la entrada del Sistema General de Pensiones. Ello, debido a que, considerar que se protege la aplicación de cualquier régimen anterior a la Ley 100 aunque la persona no haya sido beneficiaria por no haber estado afiliada, conllevaría a desnaturalizar el régimen de transición. Entonces, hablar del respeto de un régimen anterior presupone la existencia, valga la reiteración, de unas reglas preliminares que le sean aplicables al sujeto que lo reclama, 6 02EscritoDemanda.pdf, p. 37 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 18 lo que no ocurre respecto de la señora Basilio Rodríguez frente al régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Esta idea se fundamenta especialmente porque la demandante, al momento de entrar en vigecia la ley 100 de 1993, no estaba afiliada al Instituto de Seguro Social, puesto que su empleador no ejecutó descuentos para pensión para el ISS, ya que a esta instituto solo se afiliaban los trabajadores del sector privado, para los del sector público la entidad era responsable de la pensión o la caja caja de previsión o administradora de pensiones.

Incluso, esto se ve reflejado en su historia laboral, en donde logra observarse que la afiliación a Colpensiones (antes ISS) se dio hasta 1997, porque antes de eso el fondo al que se realizaron sus aportes fue Pensiones de Antioquia7. En ese orden, dado que la demandante únicamente realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales (ISS) después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que su vinculación laboral fue con entidades públicas, resulta aplicable la Ley 33 de 1985.

Además, no existe evidencia de que haya estado afiliado al ISS bajo los términos del Acuerdo 049 de 1990. Por lo tanto, hay lugar a afirmar que la demandante no puede verse beneficiada con la aplicación por transición de un régimen al que no estaba afiliada antes de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, no puede sostenerse que tuviera una expectativa legítima a obtener su pensión bajo las reglas del decreto 758 de 1990, que pudiera ser amparada por dicho régimen de transición frente al mencionado Acuerdo.

Por oposición a lo anterior, no hay duda de que la condición de la actora se ajusta al régimen contenido en la Ley 33 de 1985, debido a su vinculación al servicio público, tal como se ve reflejado en su historia laboral, donde se advierte el cumplimiento de 20 años de servicios discontinuos para el Estado, en la misma calidad, como lo exige el artículo 1º de esa Ley, aunque sin el cumplimiento mínimo de semanas requeridas por esa norma; situación esta última que justifica la negativa en el reconocimiento de la prestación por parte de Colpensiones.

Habiendo llegado hasta este punto, no puede perderse de vista que recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado, a la hora de resolver un caso similar al que aquí se trae a conocimiento, se apartó de la posición de la Corte Constitucional cuando permite acumular “(…) cotizaciones a cajas o fondos de previsión con las efectuadas al ISS, pero añadiendo que la acumulación es factible independientemente de si la afiliación al instituto fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100, por tratarse 7 MARIA AUXILIADORA BASILIO RODRIGUEZ VS COLPENSIONES, pp. 29 a 34 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 19 de una exigencia no contemplada en el Acuerdo 049 de 1990”8.

Para ello, el máximo órgano de lo contencioso administrativo desarrolló su postura en tres segmentos de análisis, a saber: 1. “Porque el beneficiario del régimen de transición que pretenda la aplicación de los requisitos de edad, semanas cotizadas y monto previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para poder pensionarse, debe demostrar que estuvo afiliado al ISS para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 o que hizo cotizaciones al citado fondo de previsión en algún momento, anterior al 1.° de abril de 1994”9: en este punto, sostuvo en la Sección Segunda del Consejo de Estado que el régimen de transición protegió las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse bajo un régimen anterior; de modo que esa expectativa solo existe si la persona estaba afiliada al régimen cuya aplicación pretende. 2.

“Porque la norma pensional cuya aplicación se predica no puede ser aplicada en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral”10: desde ahí, sustentó la Corporación que el Acuerdo 049 de 1990 -aprobado por el Decreto 758 de 1990 – no puede aplicarse por favorabilidad si no era el régimen aplicable al caso.” Así las cosas, resalta que el principio de favorabilidad solo opera entre normas que regulan la misma situación fáctica y, seguidamente, explica que los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 (Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 y Acuerdo 049 de 1990) eran excluyentes; motivo por el cual concluyó que no era posible aplicar el Acuerdo 049 porque: i) a la fecha en que entró a funcionar el sistema general de seguridad social en pensiones la interesada no tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990; y ii) si bien por la cantidad de regímenes pensionales que existían, las condiciones de edad, tiempo de servicios o monto podían variar de uno a otro, de modo que podría decirse que había varias normas que regulaban situaciones similares, no significa que todas fueran aplicables en todos los casos porque exigían requisitos diferentes. 3.

“Porque el precedente constitucional en el que se sustenta la tesis de que para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 no se requiere de afiliación al ISS previa al 1.° de abril de 1994, se funda en premisas desacertadas o inaplicables al caso”11: en este último punto, precisa que en los casos analizados por la Corte Constitucional sí existía afiliación previa al ISS, aunque no se destacara en la decisión. Asimismo, contempla que en ellas no se analizó de fondo la necesidad de afiliación previa, sino que se centró en la acumulación de tiempos.

Por último, afirma que las decisiones fueron tomadas en sede de tutela, por lo que no tienen efectos generales ni son vinculantes para todos los jueces. Aunado al hecho que la interpretación de la Corte sobre el artículo 36 de la Ley 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. C.P. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.

Bogotá D.C. 30 de enero de 2025. Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. C.P. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. Bogotá D.C. 30 de enero de 2025. Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) 10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. C.P. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.

Bogotá D.C. 30 de enero de 2025. Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. C.P. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. Bogotá D.C. 30 de enero de 2025. Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 20 100 iría en contradicción de su propia sentencia de constitucionalidad (C-596 de 1997), que validó la exigencia de afiliación al régimen anterior.

En consecuencia, no puede predicarse que tuviera una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, el cual estaba reservado para los afiliados al ISS. Entonces, la aplicación del Acuerdo 049 en el marco del régimen de transición exige que el solicitante haya estado afiliado al ISS o haya efectuado cotizaciones a dicho instituto antes del 1.º de abril de 1994.

Exigencia esta que responde a la necesidad de proteger únicamente aquellas expectativas legítimas que se hubieran consolidado bajo el régimen anterior al cual se encontraba efectivamente vinculado el trabajador. Por tanto, al no cumplirse este presupuesto esencial, no es jurídicamente viable aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento de la pensión solicitada, razón por la cual se hace necesario REVOCAR en su integridad la sentencia del 6 de septiembre de 2024 y, en su lugar, negar las pretensiones. 3.1.

Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 21 En estos términos se encuentra que no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida en esta instancia, pues los planteamientos de la parte demandante se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte el recurso de alzada haya sido formulado de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, no se observa que en el trámite del presente proceso se hayan probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2024, por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS12, ÁLVARO CRUZ RIAÑO VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN JAIVER CAMARGO ARTEAGA 12 Firmado electrónicamente MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA AUXILIADORA BASILIO RODRÍGUEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 022 2023 00512 01 22 CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.