SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Primera de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025). Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17-001-33-39-005-2017-00140-02 Demandante Otoniel Mauricio Valencia Jiménez Demandado Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Sentencia No. 90 Procede la Sala Primera de Decisión, como nueva ponencia en el asunto de la referencia, toda vez que el proyecto presentado por el Magistrado Carlos Manuel Zapata Jaimes fue derrotada en Sala de Decisión. Claro lo anterior, corresponde emitir sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que negó pretensiones, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el día 7 de junio de 2023 dentro del proceso de la referencia. I. Antecedentes. 1.

Declaraciones y condenas. 1.1. Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones nro. GNR 79446 del 16 de marzo de 2016, y nro. VPB 34228 del 31 de agosto de 2016, mediante las cuales se concedió al señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez un reajuste de su pensión de vejez, sin tener en cuenta el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.2.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones reconocer y pagar al señor demandante una primera mesada pensional, debidamente indexada al 6 de septiembre de 2013, en cuantía mensual de $1.665.289,92. 1.3. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones pagar al accionante el reajuste pensional de manera retroactiva desde el 6 de septiembre de 2013 y hasta el momento del pago efectivo. 1.4.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionante pagar la indexación de los dineros adeudados, la cual deberá ser calculada por la entidad accionada al momento del pago efectivo de la obligación. 1.5. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 189 y 192 del CPCA. 1.6.

Que se condene a las demandadas al pago de las costas procesales y agencias en derecho. 2. Hechos Pueden resumirse en los siguientes: ➢ El señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez nació el 25 de julio de 1969. ➢ El señor Valencia Jiménez laboró como servidor público del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC por más de 23 años; servicios que fueron prestados del 6 de abril de 1990 al 6 de septiembre de 2013. ➢ El último cargo desempeñado por el actor fue el de Inspector, código 4137, grado 13, en carrera en el cuerpo de custodia y vigilancia en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Reclusión de Mujeres de Manizales. ➢ Mediante Resolución No. GNR 322231 del 27 de septiembre de 2013, Colpensiones le concedió la pensión de vejez de conformidad con la Ley 32 de 1986, aplicable en virtud de lo establecido en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005; prestación que se obtuvo de un IBL conformado por la suma de $1.551.167 al que se le aplicó una tasa del 75%, obteniendo una mesada de $1.163.375, efectiva a partir del retiro del servicio. ➢ El 6 de octubre de 2015 se solicitó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. ➢ Colpensiones a través de Resolución nro.

GNR 79446 del 16 de marzo de 2016 accedió a la reliquidación pensional conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, más no con el promedio de los factores salariales recibidos en el último año de servicios, ya que la pensión se calculó con un IBL de los últimos 10 años de servicios, y una tasa de reemplazo del 75%, que arrojó una mesada por valor de $1.215.747, a partir del 6 de septiembre de 2013. ➢ Contra el anterior acto administrativo se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto con Resolución nro.

VPB 34228 del 31 de agosto de 2016 modificando la decisión, pero solo en el sentido de efectuar la imputación del ciclo 072009, manteniendo la reliquidación conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. ➢ Considera que el cálculo de la pensión debió efectuarse con el promedio de los factores devengados en el último año de servicios, entre el 6 de septiembre de 2012 y el 6 de septiembre de 2013, teniendo en cuenta la prima de riesgo. 3.

Contestación de la demanda (Documento 021 del cuaderno de primera instancia). La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones: Se pronunció sobre los hechos para indicar de su gran mayoría que eran ciertos; de otros que lo eran parcialmente; y de otros que no eran hechos. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que todas las decisiones tomadas respecto al reconocimiento pensional estaban ajustadas a derecho.

Propuso como excepciones: - Ausencia del derecho reclamado -aplicación normativa y reliquidación pensional: adujo que no es factible acceder a la reliquidación pensional, ya que al dar aplicación a una normatividad anterior a la vigente en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre ella únicamente se puede aplicar la edad, semanas y monto, pero no la forma de calcular el IBL, tal como se ha determinado por la jurisprudencia de las Altas Cortes. - Improcedencia de tomar todos los factores salariales devengados: la modificación que introdujo el Decreto 1158 de 1994 al artículo 6 del Decreto 691 de la misma anualidad, dispuso cuáles serán los factores salariales que se tendrán en cuenta para calcular las cotizaciones al sistema; y los aportes salariales pretendidos no son considerados como aquellos sobre los cuales se deba aportar. - Improcedencia de reliquidar la prestación pensional: teniendo en cuenta que el reconocimiento de la prestación se realizó por cuanto es beneficiario del régimen de transición, la misma debe liquidarse conforme lo dispone la norma vigente, artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - Prescripción del reajuste a la mesada pensional: conforme los Decretos 3135 de 1968 y Decreto 1848 de 1969, las acciones que tengan su sustento en derechos a la seguridad social del sector público prescriben en un término de 3 años. - Improcedencia de los intereses moratorios por no dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA: para la causación de los intereses moratorios la ley dispone que el interesado debe presentar reclamación, ya que estos nacen únicamente al haberse proferido una sentencia condenatoria. - Buena fe: con fundamento en el artículo 83 de la Constitución Política, las actuaciones de la entidad han estado permeadas por dicho principio. 4.

Sentencia de primera instancia (Documento 057 del cuaderno de primera instancia) El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia 112 de 7 de junio de 2023 resolvió: PRIMERO.- DECLARAR FUNDADAS las excepciones de “Ausencia del derecho reclamado – Aplicación normativa y reliquidación pensional”; “Improcedencia de tomar todos los factores salariales devengados” e “Improcedencia de reliquidar la prestación pensional” propuestas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

SEGUNDO. - NEGAR las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurado por el señor OTONIEL MAURICIO VALENCIA JÍMENEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. TERCERO- SIN COSTAS, por lo considerado. (…)” El a quo negó pretensiones, tras plantear como problemas jurídicos determinar qué normatividad debía aplicarse al accionante, quien laboró al servicio del INPEC, en lo relacionado con el IBL, teniendo en cuenta que la prestación fue reconocida de conformidad con la Ley 32 de 1986; y determinar si los actos administrativos demandados, mediante los cuales se ordenó una reliquidación, eran susceptibles de nulidad al no incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

En primer momento relacionó el material probatorio, y seguidamente el régimen jurídico aplicable, que incluyó la Ley 100 de 1993, el Decreto 407 de 1994, el Decreto 2090 de 2003, y la Ley 32 de 1986, para afirmar que ese régimen no estableció los factores a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión, por lo que debía acudirse al vigente para los empleados públicos del orden nacional, es decir, al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Analizó entonces el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conforme las sentencias de unificación emitidas por las Altas Cortes, y también el Acto Legislativo 01 de 2005, precisando que tal como se acreditaba, para el 1° de abril de 1994, al demandante le faltaban más de 10 años para acceder a la pensión conforme a la Ley 32 de 1986. Por lo anterior, advirtió que la liquidación de la pensión del demandante debía realizarse en principio, en los términos previstos por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto era, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios.

Descendió al caso concreto, y conforme las pruebas, indicó que el IBL debía calcularse con el promedio de factores efectivamente cotizados y previstos en el Decreto 1158 de 1994, durante los últimos 10 años de servicios. 5. Recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Precisó que no comparte el argumento del Despacho para negar pretensiones ya que se basó en que la prestación de vejez que percibe el demandante fue concedida por virtud del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que por tal motivo y en virtud de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, para las pensiones reconocidas a los beneficiarios del régimen de transición, el IBL aplicable para el reconocimiento de la pensión es el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pero pasó por alto que la pensión de vejez por alto riesgo para los servidores del INPEC es un régimen exceptuado, pues a pesar de que no está señalado como tal en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sí puede concluirse lo anterior al hacer una interpretación de lo que sobre tal prestación regulan los artículos 139 y 140 del mismo estatuto de seguridad social, esto sumado a que el Acto Legislativo 01 de 2005 que reformó el artículo 48 de la Constitución Política, claramente expresó que para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que se encontraran vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplicará la Ley 32 de 1986, sin traer a colación ningún otro requisito, se reitera, solo estar vinculados antes del 26 de julio de 2003, fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, es decir, que para la aplicación de la Ley 32 de 1986, no debe acudirse a lo indicado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como de manera errada lo concluyó el a quo.

Teniendo en cuenta lo anterior, para el caso del actor, y según lo estipulado en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, su pensión de vejez debe liquidarse con el 75% del promedio de los factores salariales del último año de servicios, que son los que se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978, así como el sobresueldo, tal y como lo indica el artículo 17 del Decreto 446 de 1994.

Solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda. 6. Alegatos de segunda instancia. Ninguna de las partes en este asunto presentó escrito de alegatos de conclusión en segunda instancia, como lo consagra la constancia secretarial.

II. Consideraciones 1. Problema jurídico. Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto, determinar si le asiste derecho a el señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez a que su pensión de vejez se reliquide con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por aquel en el último año de servicio. 2.

Material probatorio. ➢ La Resolución No. 322231 del 27 de noviembre de 2013, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez por haber laborado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. La liquidación de la pensión se realizó con fundamento en la Ley 32 de 1986, con fecha de adquisición de estatus del 5 de mayo de 2010, pero condicionada al retiro del servicio.

El IBL se estableció en la suma de $1.551.167, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, para obtener una mesada por valor de $1.163.375. En el acto administrativo mencionado se indicó que “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que hayan ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003) equivaldrían al 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978”. ➢ Mediante Resolución GNR 79446 del 16 de marzo de 2016, se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante tras acreditar nuevos tiempos de servicios, pero negó el reajuste para incluir en el IBL los factores salariales devengados en el último año. La pensión se recalculó con un IBL por valor de $1.215.747, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, para obtener una mesada por la suma de $1.371.666, con fecha de adquisición de estatus del 15 de mayo de 2010.

En cuanto a la inclusión en el IBL de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio se plasmó, luego de citar las sentencia SU-230 de 2015 y C- 634 de 2011 “que el IBL no es un aspecto que se encuentra sometido a transición y que lo que si enfáticamente se aclara es que este valor debe calcularse de acuerdo a como lo establece la norma que impera, es decir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. ➢ Con Resolución VPB 34228 del 31 de agosto de 2016, se resolvió un recurso de apelación interpuesto en contra del anterior acto administrativo para que fueran incluidos otros tiempos de servicio, por acreditar su retiro el día 6 de septiembre de 2013, y para que se calculara la pensión con los factores salariales del último año. Se liquidó la pensión con un IBL conformado por la suma de $1.610.033 al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, lo que arrojó una mesada por valor de $1.207.525, actualizada al año 2016 de $1.371.666, con fecha de adquisición de estatus el 15 de abril de 2010, pero de reconocimiento del 6 de septiembre de 2013.

En cuanto a la inclusión de los factores salariales percibidos en el último año de servicios se consignó “se establece que el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo mantiene (edad, tiempo y monto) más NO la manera de aplicar el IBL, lo anterior para concluir que no es posible re liquidar la prestación conforme al promedio del último año de servicio”. ➢ Reposa en los antecedentes administrativos la liquidación de la Resolución nro.

VPB 34228 del 31 de agosto de 2016 de la siguiente manera: ➢ La Resolución 003117 del 17 de octubre de 2013, se retiró del servicio a un funcionario de planta global del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir del 6 de septiembre de 2013. ➢ Conforme formato nro. 3, certificación de salarios mes a mes, el demandante percibió en el último año de servicios (2012-2013) asignación básica y bonificación por servicios prestados. ➢ Conforme certificación electrónica de tiempo laborados CETIL, el demandante percibió en el año 2012 asignación básica, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación recreación, prima de navidad, prima de riesgo, prima de seguridad, prima de servicios, prima de vacaciones, sobresueldo, subsidio unidad familiar, vacaciones.

Y en el año 2013 recibió asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación recreación, prima de riesgo, prima de servicios, prima de vacaciones, sobresueldo, subsidio de unidad familiar y vacaciones. 3. Marco jurídico y jurisprudencial. En procura del bien general y buscando proteger las prestaciones derivadas de la vejez y muerte, el Estado colombiano ha sido parte de varios instrumentos internacionales, de ahí como marco principal, aparece el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que sostiene: «Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad».

De igual forma, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se establece en el artículo 16 que «Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia».

Asimismo “el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) señaló la importancia de las pensiones de vejez y de invalidez como una de las condiciones laborales que deben garantizarse a fin de alcanzar la paz. Posteriormente, en 1952, se suscribió el Convenio 102 de la OIT sobre la seguridad social (norma mínima), la cual contempló las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes como una garantía mínima para las personas protegidas.

Luego, se suscribió el Convenio 128 sobre las prestaciones de vejez, invalidez y muerte (1967), en el que se resalta la importancia de esas prestaciones sociales”1. Al respecto, el Consejo de Estado, bajo la aplicación del control de convencionalidad y del difuso de constitucionalidad, manifestó: “Es de anotar que aunque tales instrumentos internacionales no han sido ratificados por Colombia, estos hacen parte del denominado soft law o derecho blando internacional y tienen utilidad interpretativa al armonizarlos con la Constitución y las normas que han consagrado el carácter esencial de la seguridad social y del derecho pensional. 33.

En efecto, la Ley 516 de 1999 se aprobó el Código Iberoamericano de Seguridad Social22, el cual en su parte primera sobre principios fundamentales consagra la seguridad social como un derecho inalienable del ser humano (artículo 1), asumiendo los Estados un compromiso de progresividad en la materia. 34. A su vez, el artículo 48 de la Constitución Política consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley. 35.

En ese orden y bajo esos principios, la Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar.”2 En igual sentido, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C - 1094 del 2003, señalando que las pensiones como forma de cubrir las contingencias de vejez, invalidez y muerte, son una realización del principio de progresividad en seguridad social, ello al decir: “Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que 1 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación Judicial SUJ-009-S2 de marzo de 2018. 2 Ídem se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.

La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.” 3.1. Requerimientos para tener derecho al régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En el actual sistema pensional el régimen de transición se encuentra regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo los siguientes parámetros: “ARTICULO 36 -.

Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley ( ) " (Negrillas fuera del texto). De acuerdo con lo anterior en la disposición trascrita se estableció una prerrogativa en favor de quienes cumplieran determinados requisitos, con el fin de que a la entrada en vigencia de la nueva ley se respetara las disposiciones contenidas en la ley anterior frente a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión fijadas por el régimen al cual se encontraban afiliadas.

Por lo tanto, es claro que para la aplicabilidad a la disposición contenida en norma citada, se requiere que a la entrada en vigencia del nuevo sistema de pensiones, esto es al 1 de abril de 1994 para empleados del orden nacional y 30 de junio 1995 para los del orden territorial, que los servidores se encuentren dentro de una de las siguientes condiciones: (i) los hombres que tuvieran más de 40 años;

(ii) las mujeres mayores de 35 o por último, (iii) los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados. 3.2. El régimen pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° disponía que los empleados oficiales tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios, siempre que hubiera laborado 20 años y tenga 55 años de edad; en esa misma disposición, particularmente en su inciso segundo, se dispuso expresamente que lo allí consagrado no resultaba aplicable a los empleados oficiales que desarrollaran actividades que por su naturaleza justificara la excepción, ni a aquellos que por ley gozaran de un régimen especial de pensiones, siendo el caso de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, cuyo régimen pensional se encontraba consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994.

Ahora bien, en la Ley 32 de 1986, “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, en su artículo 1, consagró su campo de aplicación así: “La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.”.

De igual forma, en dicha norma se determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales, dragoneantes y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones y que tendrían derecho a una pensión de jubilación en los siguientes términos: “ARTICULO 96.-Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 407 de 1994, en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 65 de 1993, estableciendo en su artículo 168, que: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.” Así las cosas, se precisa que atendiendo al régimen contenido en la Ley 32 de 1986, ha de indicarse que si bien el artículo 96 de dicha ley no contempló los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, factores objeto de reclamación, es procedente remitirse a lo establecido en el artículo 114 de la misma Ley 32 de 1986 y al Decreto 407 de 1994 que indicaron, para esos efectos, la aplicación del régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional.

Es importante precisar que si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional, a que hace referencia el artículo 114 de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994, era la Ley 33 de 1985, esta norma no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa en el artículo 1° inciso segundo3 y por tanto en cuanto a los factores salariales es preciso acudir al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Así las cosas, pareciera que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional vinculados al INPEC antes del 20 de febrero de 1994, sin excepción gozarían de una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 32 de 1986; sin embargo, dicha conclusión no es acertada, comoquiera que el 1° de abril de 1994 entró a regir el Sistema de Seguridad Social en pensiones para el nivel nacional, creado por la Ley 100 de 1993, y el personal adscrito al INPEC no hace parte de los regímenes exceptuados de su aplicación consagrados en el artículo 279 ibídem, por lo que al quedar cobijados por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, su personal solo podría acceder a la pensión del régimen especial anterior si acreditaba el cumplimiento de los requisitos para acceder al régimen de transición en materia pensional.

Así lo ha entendido el Consejo de Estado determinando: “ ( ) para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

( ) Por su parte, Cajanal se opone a la prosperidad de las pretensiones del actor en consideración a que el interesado no quedó cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello no puede aplicársele la normatividad especial anterior a su vigencia. Al respecto, resulta válido afirmar que, tal como quedó establecido, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, el actor se encontraba regulado, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, por un régimen especial que desapareció con la entrada en vigencia de dicha ley.

En efecto, el artículo 279 del citado ordenamiento exceptuó de su aplicación algunos empleados, entre los cuales no se incluyeron los funcionarios del INPEC. En este orden de ideas, a partir de su vigencia debe aplicárseles la nueva normatividad en materia pensional, excepto que se encuentren dentro del régimen de transición previsto en el citado artículo 36, que dispuso: ( ) Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se encuentra acreditado en el plenario que el señor Gustavo Cadavid Román, para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con un tiempo de servicio al INPEC de 11 años, 10 meses y 6 días (si en gracia de discusión este tiempo se sumara al prestado en la fuerza pública se contaría con un lapso de 13 años, 3 meses y 20 días) y tenía 34 años de edad, pues nació el 3 de marzo de 1960.

Se concluye, entonces, que el demandante no es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no tenía 15 años de servicio o 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y, por lo tanto, no puede pensionarse de conformidad con la normatividad especial prevista para los funcionarios del INPEC, esto es la Ley 32 de 1986. 3 La Ley 33 de 1985, en su artículo 1° inciso segundo establece: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.

En efecto, esta tesis ha sido sostenida en reiteradas oportunidades por esta Corporación, en los siguientes términos4 “( ) Bajo estos supuestos, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio.

Así lo ha sostenido la Sala en reiterados pronunciamientos5 “Antes de la Ley 100 de 1993 el actor estaba en un régimen especial, que desapareció con la entrada en vigencia de dicha ley, y como en el artículo 279 ibídem no se encuentran enlistados los funcionarios del INPEC. ( ). Sin embargo, ( ) El señor Fernando Rubio Gómez al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 13 de agosto de 1949, y 15 años de labores por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le permite pensionarse con el régimen previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986.

Lo anterior, toda vez que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha ley por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994.”.

(Resalta la Sala). Así las cosas, como el actor no es beneficiario del régimen de transición pensional, tampoco pude acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación con veinte años de servicio y cualquier edad, al tenor de lo dispuesto por la Ley 32 de 1986 y, por lo tanto, las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, razón por la cual el proveído impugnado será confirmado ( )”6 Posteriormente la misma Corporación señaló: “( ) es preciso señalar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, esto es, el 21 de febrero de 1994 se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 32 de 1986.

En efecto, el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986, disponía los requisitos necesarios para reconocer la pensión de jubilación a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. En los siguientes términos: (…) No obstante lo anterior, el 1 de abril de 1994 entró a regir el Sistema de Seguridad Social en pensiones para el nivel nacional, creado por la Ley 100 de 1993 el cual dispuso la aplicación general de sus disposiciones y no incluyó al INPEC dentro de los regímenes especiales exceptuados de las mismas (artículo 279).

Sin embargo, la citada Ley 100 de 1993 al establecer el régimen transición, previsto en su artículo 36, permitió que la situación particular de los empleados que se encontraban, en ese momento, próximos a adquirir su estatus pensional, se siguiera rigiendo, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, por las disposiciones normativas existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen general de pensiones.

Para mayor ilustración se transcribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 22 de abril de 2010, Radicación No.: 15001-23-31-000-2001-01733-01(0858-09), Actor: José Eustacio Jiménez García. En el mismo sentido, también se puede consultar la sentencia de 10 de agosto de 2006, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García, Radicación No.: 25000- 23-25-000-2002-12679-01(2556-04), Actor: Saúl Barreto 5 Sentencia de 27 de abril de 2006 Rad. 2849-2004.

Actor. Fernando Rubio Gómez. M.P. Jesús María Lemos Bustamante. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá, d.c., Veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011). Radicación número: 76001- 23-31- 000-2009-00460- 01(0922-11). Actor: Gustavo Cadavid Román Demandado: Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal (…) Sobre este particular, debe decirse que la disposición en materia pensional vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional era la Ley 33 de 1985 la cual, si bien es cierto en su artículo 1° fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de una pensión de jubilación, también es cierto que excluyó de esta regla a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones, como es el caso de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC.

En efecto, el citado artículo 1° dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones ( ) ”. De este modo, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986y 168 del Decreto 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio7.

Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto en el escrito de tutela, y lo acreditado en el proceso ordinario, resulta evidente que el hoy actor de tutela, es beneficiario del régimen de transición, tal y como lo verificó el Juez del proceso ordinario”8. Siguiendo lo expuesto aunque es claro que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC solo pueden pensionarse conforme los parámetros establecidos en la Ley 32 de 1986 y teniendo en cuenta los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, si reúnen los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición pensional consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ha de anotarse que en las providencias citadas en ningún momento se analizaron los efectos que el parágrafo transitorio No. 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 puede tener respecto al régimen pensional del personal del INPEC al disponer que: “de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la ley 100 de 1993 y el decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". Ahora bien, una interpretación literal del señalado parágrafo permitiría concluir que para que un integrante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC acceda a una pensión de jubilación en la forma señalada en la Ley 32 de 1986, basta con que su vinculación a la entidad se haya producido antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, sin importar si pertenece o no al régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, deviniendo por tanto inaplicables los análisis que sobre el particular había realizado la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias previamente señaladas, máxime porque se trata de derechos pensionales 7 5 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “B”, Sentencia del 22 de abril de 2010, Radicado.

No. Interno 0858 -09, Consejero Ponente. Gerardo Arenas Monsalve. 8 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., Primero (1) de Agosto de dos mil trece (2013). Radicación Número: 11001-03-15-000- 2013- 01193-00(ac). Actor: Javier de Jesús Alzate Acevedo.

Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. consolidados antes de la vigencia del señalado Acto Legislativo. Sin embargo, la interpretación sobre el alcance del parágrafo transitorio No. 5 del Acto Legislativo 05 de 2005 no ha sido pacifica, pues mientras la Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado que en virtud del mismo puede aplicarse directamente la ley 32 de 1986 a quienes se hubieran vinculado al INPEC con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003, sin importar si cumplen o no con los requisitos del régimen de transición establecidos en la Ley 100 de 1993; la Sección Segunda ha considerado que una interpretación en dicho sentido, desconoce el querer del legislador y prorrogaría la vigencia de la Ley 32 de 1986 por veinte años más, habida cuenta que se beneficiarían de ella incluso las personas que hubieran ingresado al servicio del INPEC un día antes a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado señaló: “ ( ) Descendiendo al caso concreto, el Tribunal accionado en el análisis que realizó de las normas frente a la situación particular del accionante llegó a la conclusión de que la Ley 100, fue puesta en vigencia a partir del 1° de abril de 1993 estableciendo un régimen de transición que permitía que la situación particular de los empleados que se encontraban próximos a adquirir su estatus pensional se rigieran en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto por las disposiciones normativas anteriores, para el caso de los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del INPEC, los parámetros pensionales eran los señalados en la Ley 32 de 1986y el Decreto 407 de 1994, siempre y cuando hubieran acreditado las condiciones descritas en el inciso 2o del artículo 36 de la ley 100.

Para la Sala los despachos accionados dejaron de lado el análisis que se debía realizar del parágrafo transitorio 5°, del Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” que concierne a la situación de labor de alto riesgo de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, para determinar el régimen pensional aplicable al trabajador, a fin de concluir si tenía derecho o no a la reliquidación de su pensión con los factores salariales señalados por el accionante.

Así, para la Sala es claro que el artículo 140 de la Ley 100, ordenó al Gobierno Nacional la expedición de un régimen para los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, particularmente, indicando a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria, lo cual fue concretado con la expedición el Decreto 2090 de 2003.

Sin embargo, para la Sala el sentido del parágrafo transitorio 5°, como se puede observar de sus antecedentes, no fue perpetuar un régimen especial como lo es la Ley 32 de 1986, sino definir “una claridad de interpretación ”, es decir que se aplique a miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria que ingresaron antes al 28 de julio de 2003 régimen contenido en la Ley 32 de 1986; luego este sentido de la norma, excluye la aplicación del artículo 36 de la Ley 100, para determinar si los son o no beneficiarias del régimen de transición y, en consecuencia, para las personas que ingresaron al servicio antes del Decreto 2090 de 2003 deberá ser aplicado el régimen contenido en la Ley 32 de 1986, por razón de los riesgos de su labor, equilibrando así el sentido del Decreto 2090 de 2003 que regiría para este tipo de trabajadores, con los que laboraron antes de dicha norma, en las mismas condiciones y tienen la expectativa de pensionarse.

Como se puede observar este parágrafo transitorio quiso diferenciar el régimen especial aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria a los que se le aplicaría el Decreto 2090 de 2003, en razón del alto riesgo en su labor, con los miembros que habían ingresado con anterioridad a la vigencia de dicho decreto, indicando con claridad meridiana que a estas últimas personas, por razón de los riesgos de su labor, se le aplicaría el régimen vigente hasta entonces, es decir la Ley 32 de 1986.

Para la Sala, los juzgados judiciales accionados incurrieron en un defecto sustancial al no analizar los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005, indicando simplemente que aun cuando el acto legislativo determinara que las personas ingresaran antes de la vigencia de Decreto 2090 de 2003 se les aplicaría el régimen pensional especial contenido en la Ley 32 de 1986, igualmente debía examinarse si la persona sometida al reconocimiento de pensión, cumplía o no con ser beneficiario del régimen de transición, siendo esta consideración contraria al sentido la norma contenida en parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado al artículo 48 de la Constitución Política.

De esta manera, los accionados omitieron aplicar el principio de favorabilidad consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas. Acorde con el anterior análisis el derecho pensional del actor debía estar regulado por lo previsto en la Ley 32 de 1986 toda vez que se incorporó al servicio desde el año 1990, en consecuencia, esta es la normatividad que debieron aplicar los despachos accionados que profirieron los fallos acusados.

De igual forma la Sección Segunda de esta Corporación, ha llegado a la misma conclusión, indicando que el régimen aplicable a los funcionarios del INPEC es el regulado por lo previsto en la Ley 32 de 19869: “[ ] Cuestión de Fondo Los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1° de la Ley32 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata la Ley 100 de 1993 por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986.

Esta disposición en su artículo 1° consagró su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional”. Dicho ordenamiento determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, (cargo desempeñado por el actor) quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones.

Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986 que precisa: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad”.

En el caso particular del demandante, se encuentra que para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994 (21 de febrero de 1994), se encontraba prestando sus servicios en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, como quiera que laboró en dicha entidad del 20 de septiembre de 1971 al 31 de diciembre de 1994 y adquirió su status de pensionado el 20 de septiembre de 1991, por lo que sin duda alguna le es aplicable en su integridad la citada Ley 32 de 1986.[ ] ” Así las cosas, la Sala precisa que atendiendo al régimen contenido en la Ley 32 de 1986, ha de indicarse que si bien el artículo 96 de dicha ley no contempló los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, factores objeto de reclamación por parte del accionante ante los despachos judiciales demandados, es procedente remitirse a lo establecido en el artículo 114 de la misma Ley 32 de 1986y al Decreto 407 de 1994, que indicaron, para esos efectos, la aplicación del régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional.

Es importante precisar que si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional, a que hace referencia el artículo 114 de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, era la Ley 33 de 1985, esta norma no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa en el artículo 1° inciso segundo10: y por tanto en cuanto a los 9 5 7 Sentencia de 12 de mayo de 2014, expediente 5001-23-31-000-2008-00239-01 (0889-13), Magistrado Ponente doctor, Luis Rafael Vergara Quintero 10 La Ley 33 de 1985, en su artículo 1° inciso segundo establece: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado factores salariales es preciso acudir al artículo 45 del Decreto 1045 de 197811: Por lo expuesto, la Sala considera que las decisiones judiciales cuestionadas incurrieron en el defecto sustantivo endilgado por el accionante, porque es claro que la situación particular y concreta del accionante, se regula bajo el régimen especial, por lo tanto, también se incurrió en el defecto fáctico ya que no contrastó la situación fáctica contenida en las pruebas allegadas al expediente con el régimen aplicable, vulnerando a su vez el principio de favorabilidad que precisa el régimen aplicable, por razón de los riesgos de su labor, para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC que ingresaron antes del 28 de julio de 2005, como es el caso del accionante.

Por lo expuesto, la Sala ampararán los derechos fundamentales invocados por el señor Jairo Mejía Ortiz, al debido proceso, al principio de favorabilidad en materia laboral, a la dignidad humana y a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, en consecuencia, se ordenará dejar si efectos la sentencia de 26 de mayo de 2017 del Tribunal Administrativo de Santander, y en su lugar, se ordenará a dicho Tribunal que dicte sentencia que corresponda en derecho bajo los planteamientos aquí señalados, revocando la sentencia de primera instancia.(.)” 12: Por su parte la Sección Segunda de la misma Corporación estimó: “( ) A su vez, el Decreto 407 de 1994, estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario21, y en el artículo 168 señaló lo siguiente: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.”. La norma en cita fue derogada por el Decreto 2090 de 2003, que definió las actividades de alto riesgo incluyendo las realizadas por el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.

Tal normativa reguló la pensión especial de vejez y determinó como requisitos para acceder a dicha prestación contar con 55 años de edad y haber cotizado el número mínimo de semanas establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, fijó el régimen de transición en los siguientes términos: “Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones” 11 Artículo 45°.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: A) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto- Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Hernando Sánchez. Bogotá, D.C.., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01476- 00(ac). Actor: Jairo Mejía Ortiz. Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga: 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 200313.

Teniendo en cuenta lo anterior, es del caso remitirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estableció el régimen de transición de la siguiente manera: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados.

Como el demandante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, no contaba con 40 años de edad, pues nació el 24 de septiembre de 1965 y tampoco reunía 15 años de servicio, no es beneficiario del régimen de transición y por tal razón no podría acceder a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986 sino que debe acreditar los requisitos pensionales dispuestos en el Decreto 2090 de 2003.

A pesar de lo anterior, el A quo acudió a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y determinó en relación con las actividades de alto riesgo lo siguiente: “(…) Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes"(subraya la Sala). Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC vinculados antes del 26 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090, tienen derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, vigente hasta esa fecha, siempre que se hayan “cubierto las cotizaciones correspondientes”.

Las pruebas allegadas al proceso acreditan que el demandante prestó sus servicios como Guardián y Dragoneante del INPEC desde el 1 de agosto de 1986 hasta el 26 de abril de 2005para un tiempo total de servicio de 18 años, 8 meses y 20 días. Al tiempo anterior deberá sumarse el prestado durante el servicio militar obligatorio atendiendo lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 que prescribe.

“Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley. 13 Artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 663-07 de 29 de agosto de 2007, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, “en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo “y no sólo las cotizaciones de carácter “especial” derivadas del Decreto 1281 de 1994".

Al sumar los tiempos de servicio laborados en el INPEC con el prestado en el servicio militar obligatorio el actor reúne 20 años, 2 meses y 20 días por lo que, en principio, reúne el requisito de tiempo de servicio que exige el artículo 96 de la Ley 32 de 1986ª pesar de lo anterior, observa la Sala que no le es aplicable el régimen especial de los empleados del INPEC contenido en la Ley 32 de 1986 porque el requisito de tiempo de servicio lo completó con posterioridad al 28 de julio de 2003, es decir que no acreditó que se hayan “cubierto las cotizaciones correspondientes” antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 y por tanto no gozaba de los beneficios del régimen de transición y mucho menos de un derecho adquirido.

Lo anterior resulta evidente si se tiene en cuenta que el Acto Legislativo 01 de 2005 tuvo como objetivo principal garantizar los derechos adquiridos de aquellas personas que para esa fecha acreditaban los requisitos pensionales contenidos en regímenes especiales vigentes hasta ese momento. Así, el Acto Legislativo en el artículo 1 dispuso lo siguiente: (…) "En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos".

Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

(…) A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen”. Luego de realizar un análisis sistemático de las normas que regulan la materia concluye la Sala que el Acto Legislativo 01 de 2005 no mantiene el régimen especial de pensiones contenido en la Ley 32 de 1986 para todas aquellas personas que se hubieren vinculado al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 ocurrida el 28 de julio de 2003, porque sólo se mantiene para quienes tenían un derecho adquirido a esa fecha, es decir, que hubieren “cubierto las cotizaciones correspondientes.

Entender que el régimen especial se mantendría a todos los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia vinculados antes del 28 de julio de 2003 implicaría mantener el régimen por 20 años a favor de personas que se hubieren vinculado un día antes de su entrada en vigencia a pesar de que no están dentro del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido no resulta lógico que el régimen especial pueda mantenerse durante 20 años y el régimen de transición haya tenido vigencia hasta el 31 de julio de 2010 cuando, se repite, lo pretendido con el Acto Legislativo fue terminar con los regímenes especiales y de excepción y sólo mantuvo la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “para los trabajadores que estando en dicho régimen tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo”.

Por las razones expuestas el actor no es beneficiario del régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986y en tal sentido la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demandada deberá ser revocada para en su lugar negar las pretensiones. ( )”23 Más recientemente la Subsección A de dicha Sección dijo: “En efecto, tal como quedó claro en el recuento realizado previamente, la situación de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, que hayan ingresado antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 se rigen por lo establecido en la Ley 32 de 1986, siempre y cuando acrediten los requisitos del régimen de transición.” 14 Teniendo en cuenta lo anterior podría pensarse que al ser más favorable al trabajador la interpretación que realiza la Sección Primera del Consejo de Estado sobre los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 frente al régimen pensional de los integrantes del INPEC debe acogerse dicha postura y por tanto ordenarse la reliquidación de las pensiones de este personal conforme a la Ley 32 de 1986 siempre y cuando se hubieran vinculado a la entidad antes del 28 de julio de 2003, para esta Judicatura la interpretación que más se acompasa con el Acto Legislativo 01 de 2005 frente a los regímenes especiales y al régimen de transición en materia pensional, es la realizada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias del 28 de junio de 2012 y 6 de agosto de 2020, toda vez que admitir la liquidación de las pensiones conforme a la Ley 32 de 1986, con los factores salariales establecidos en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978 a las personas que no eran beneficiarías del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, prolongaría inexplicablemente la vigencia de dicha norma, creando un nuevo régimen pensional especial que estaría vigente por mucho más tiempo del establecido por el legislador como razonable en el señalado Acto legislativo, por lo que en consecuencia, al ser ésta la postura de la Sección especializada en resolver los asuntos laborales administrativos es la que deberá acogerse.

Conforme con lo expuesto, hasta ahora sería claro que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para que a un empleado vinculado al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, le fuera reconocida una pensión de conformidad con el régimen especial determinado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, debe acreditar las condiciones establecidas en el artículo 6° del decreto ley 2090 de 2003, así como también pertenecer al régimen transicional del inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Sin embargo, de forma reciente, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de junio de 2022 precisó sobre el reconocimiento pensional de los empleados del INPEC en virtud del régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003: “…[E]s de recordar para obtener el derecho pensional bajo la Ley 32 de 1986, en virtud del régimen de transición del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, visto con anterioridad, se debía acreditar a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, esto es, el 28 de julio de 2003, cuando menos 500 semanas de cotización especial y cumplir en adición los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1822 de la Ley 797 de 2003.

Es de indicarse, que frente al segundo supuesto, es decir, con relación al cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha establecido, como se dijo con anterioridad, que exigirlo resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo, razón por la que en el asunto no interesa que el accionante para la fecha en que entró en vigencia del el Sistema de Seguridad Integral de que trata la Ley 100 de 1993, esto es, el 14 Sentencia del 6 de agosto de 2020.

M.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado 63-001-23-33-000-2018-00155-01 (3320- 2019), Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP- Demandado: Jorge Humberto Rincón Sierra. 1º de abril de 1994, no acreditara 40 años de edad o 15 de servicios. Así entonces, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, lo procedente para el reconocimiento de las pensiones bajo el régimen anterior, que regulaba las actividades de alto riesgo, es el estudio del cumplimiento del primer supuesto, esto es, acreditar cuando menos 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

En el sub judice, teniendo en cuenta lo hechos anunciados, se tiene que el actor inició labores en el INPEC el 17 de noviembre de 1987, por lo que al 28 de julio de 2003, fecha en la que entro a regir el Decreto 2090 de 2003, acreditaba 823 semanas de cotización, cumpliendo los supuestos de la norma para, en virtud del régimen de transición del mencionado decreto, obtener el derecho pensional bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986.

Así las cosas, se tiene que el ente de previsión acertó al reconocerle la pensión de jubilación al actor, por medio de la Resolución GNR 233007 del 12 de septiembre de 2013, con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. Dicha prestación, fue calculada sobre el promedio de lo cotizado en los 10 últimos años de servicios, con inclusión de la asignación básica, el sobresueldo y la bonificación por servicios prestados, como lo preceptúa el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC)…”15 Como consecuencia, conforme con reciente postura del Consejo de Estado, para el reconocimiento de las pensiones bajo el régimen anterior de los miembros del INPEC, corresponde acreditar cuando menos 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, precisando en cuanto al cumplimiento de los requisitos de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que exigirlo resulta desproporcionado y más desventajoso para el trabajador, razón por la que en el asunto de la referencia no interesa que el accionante para la fecha en que entró en vigencia del el Sistema de Seguridad Integral de que trata la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, no acreditara 40 años de edad o 15 de servicios, siendo enfático en precisar de forma diáfana que el ingreso base de liquidación (IBL) se determinará como lo preceptúa el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994, explicado: “… [A]l accionante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, establecidas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en tal inciso el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación (IBL) que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten a lo dispuesto en la mencionada norma o en el inciso 3º del artículo 36 ibídem, según corresponda, tal como lo hizo COLPENSIONES en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «(p)ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).».

Es de indicar, que los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, mencionados con anterioridad, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación (IBL) pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que «(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»…”16 Teniendo en cuenta el anterior marco normativo y jurisprudencial, procederá el Despacho a determinar la solución jurídicamente procedente al caso concreto. 15CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ providencia del 9 de junio de 2022, Radicación: 23001-23-33-000- 2016-00284-01 16 Ídem CASO CONCRETO Se centra el demandante en solicitar la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, por lo que, pide que la pensión sea reliquidada con el 75% del promedio de los factores salariales del último año de servicios, que son los que se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978, así como el sobresueldo, tal y como lo indica el artículo 17 del Decreto 446 de 1994.

Debe señalar esta Sala que al entrar en vigor el régimen general en materia pensional de los servidores públicos contenido en la Ley 33 de 1985, en su artículo 1° inciso 2° determinó: “no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones".

Así las cosas, con relación a los servidores públicos que desempeñan actividades de alto riesgo como la guardia y custodia de las personas detenidas en establecimiento penitenciario y carcelario, mediante la Ley 32 de 1986, se expidió el "Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, indicando en su artículo 1° que dicha normativa regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, y en su artículo 3° determinó que sus miembros tienen el carácter de empleados públicos.

Posteriormente, a través del Decreto 2160 de 1992 se fusionaron la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia y el Fondo Rotatorio del mismo ministerio, creando el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. Así mismo, por medio de la Ley 65 de 1993 -Código Penitenciario y Carcelario- en su artículo 172 se confirió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para que adoptara el régimen de personal del INPEC.

En virtud de lo anterior se expidió el Decreto 407 de 199417, el cual en su capítulo IV, artículos 168 y 171 determinó que “Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo”.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se reglamentó lo atinente a las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, entre ellos las labores realizadas por el cuerpo de custodia y vigilancia nacional y penitenciaria en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, otorgándoles prerrogativas más favorables para acceder a la pensión jubilación, como menor edad y menos semanas cotizadas.

Así las cosas, en desarrollo del artículo señalado, se expidió el Decreto Ley 1281 de 1994, que reguló la pensión especial de vejez para las actividades de alto riesgo y estableció en su artículo 8 un régimen de transición, según el cual se aplicaría la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión serían los del régimen anterior siempre que tuvieren treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia dicho decreto, esto es, el 23 de junio de 1994.

Sin embargo, esta norma no incluía como actividad de alto riesgo a los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, igualmente el Decreto 1835 de 1994, por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los 17 Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. servidores públicos, también excluyó de su aplicación a los servidores públicos del INPEC.

De manera posterior, se expidió el Decreto-Ley 2090 de 200318, determinando en su artículo 2° numeral 7°como actividad peligrosa la desplegada por el personal del INPEC dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelarias; por tanto, se reguló la pensión especial de vejez, las condiciones para acceder a ella, el monto, régimen de transición, normas aplicables, entre otras disposiciones, derogando de manera expresa en su artículo 11, los Decretos 1281 y 1835 de 1994, así como lo dispuesto en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y en atención a ello se dispuso en el artículo 6° un régimen de transición especial para estos servidores así: “Artículo 6o.

Régimen de Transición. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Cita el parágrafo del artículo señalado, el cual dispuso: “Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 ( )".

Por su parte, el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual adiciona el artículo 48 de la Constitución Política dispuso en el parágrafo transitorio 5 lo siguiente: “Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes." Así las cosas, considera esta Sala que, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC, al momento de efectuar el reconocimiento de sus derechos pensionales, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5 del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, adicionado por el Acto legislativo 01 de 2005, en consonancia con el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

El parágrafo transitorio 5 del artículo 48 de la Constitución en parte alguna deroga la transición regulada en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y esta norma no deviene incompatible desde el punto de vista constitucional, de hecho, en sentencia C-663 de 2007 se declaró constitucional la exigencia de haber cotizado 500 semanas de cotización especial a la fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, adicionales a los requisitos generales del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, los servidores públicos que cumplieran funciones de alto riesgo en el INPEC vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, esto es julio 28 de 2003, para tener derecho a la pensión bajo la Ley 32 de 1986 en lo que atañe a la edad, tiempo y monto o tasa porcentual, debían cumplir los siguientes 18 Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. requisitos: i) Tener treinta y cinco (35) o más años si son mujeres o cuarenta (40) o más años si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. ii) Haber cotizado 500 semanas de cotización especial a la fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, -se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que se hubiere calificado jurídicamente como de alto riesgo.

Posición que conforme se dijo en la parte sustancial de esta providencia, recientemente fue precisada por el Consejo de Estado en providencia del 9 de junio de 2022, indicando que solo se requiere del cumplimiento de no menos 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, sin que se exija el cumplimiento de los requisitos de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, que el accionante para la fecha en que entró en vigencia el Sistema de Seguridad Integral al 1º de abril de 1994, acreditara 35 o 40 años de edad o 15 de servicios, por considerar desproporcionada tal exigencia. Sin embargo, la postura jurisprudencial del máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, ha destacado que para la determinación del IBL se aplica lo establecido en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el Decreto 1158 de 1994, es decir el promedio de los factores salariales base de cotización definidos en dicha norma dentro de los 10 años anteriores a la fecha de adquisición del estatus pensional.

En línea de lo expuesto, dentro del plenario se encuentran probados los siguientes hechos, que son relevantes: • La Resolución No. 322231 del 27 de noviembre de 2013, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez por haber laborado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. La liquidación de la pensión se realizó con fundamento en la Ley 32 de 1986, con fecha de adquisición de estatus del 5 de mayo de 2010, pero condicionada al retiro del servicio.

El IBL se estableció en la suma de $1.551.167, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, para obtener una mesada por valor de $1.163.375. En el acto administrativo mencionado se indicó que “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que hayan ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003) equivaldrían al 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978”. • Mediante Resolución GNR 79446 del 16 de marzo de 2016, se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante tras acreditar nuevos tiempos de servicios, pero negó el reajuste para incluir en el IBL los factores salariales devengados en el último año. La pensión se recalculó con un IBL por valor de $1.215.747, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, para obtener una mesada por la suma de $1.371.666, con fecha de adquisición de estatus del 15 de mayo de 2010.

En cuanto a la inclusión en el IBL de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio se plasmó, luego de citar las sentencias SU-230 de 2015 y C-634 de 2011 “que el IBL no es un aspecto que se encuentra sometido a transición y que lo que si enfáticamente se aclara es que este valor debe calcularse de acuerdo a como lo establece la norma que impera, es decir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. • Con Resolución VPB 34228 del 31 de agosto de 2016, se resolvió un recurso de apelación interpuesto en contra del anterior acto administrativo para que fueran incluidos otros tiempos de servicio, por acreditar su retiro el día 6 de septiembre de 2013, y para que se calculara la pensión con los factores salariales del último año. Se liquidó la pensión con un IBL conformado por la suma de $1.610.033 al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, lo que arrojó una mesada por valor de $1.207.525, actualizada al año 2016 de $1.371.666, con fecha de adquisición de estatus el 15 de abril de 2010, pero de reconocimiento del 6 de septiembre de 2013.

Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra que para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los empleados públicos del orden nacional y, el demandante nació el 25 de julio de 1969; se vinculó a la entidad el 6 de abril de 1990, por lo que, es claro que no es beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues éste no tenía 15 años de servicios o 40 años de edad al 1° de abril de 1994, y por tanto conforme a la jurisprudencia citada ut supra, no podía acceder a una pensión en los términos establecidos en la Ley 32 de 1986, teniendo en cuenta los factores salariales consagrados en el Decreto 1045 de 1978, por lo que debía, para tener derecho a la pensión, acreditar los requisitos dispuestos en el Decreto 2090 de 200319.

En estos términos, en el mencionado Decreto para ser pensionado se requiere: “ (..) ARTÍCULO 4o. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ARTÍCULO 5o. MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

ARTÍCULO 6 o. REGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 19 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 ( )” De conformidad con lo anterior, la entidad procedió a reconocerle el derecho pensional al demandante tomando como fundamento normativo la Ley 32 de 1986, el Decreto 2090 de 2003, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, aplicando una tasa de reemplazo del 75%, sin que en el caso de ahora se encuentre en debate si el señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez tenía o no derecho al reconocimiento pensional, sino solo si tiene o no derecho a que se le reliquide su pensión con inclusión de todo lo devengado en el último año de servicios conforme con el Decreto 1045 de 1978.

En tal virtud, dicha prestación fue calculada sobre el promedio de lo cotizado en los 10 últimos años de servicios, como lo preceptúa el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). Aunado a lo anterior, el dossier probatorio da cuenta que el demandante solo cotizó para el sistema de seguridad social en el subsistema pensional conforme se desprende de las certificaciones de salarios mes a mes para la liquidación de pensiones en el Régimen de Prima Media, por lo que conforme lo prevé el artículo 48 superior, «(p)ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ( ).».

Así las cosas, se tiene que la parte demandante le fue calculada su pensión con fundamento en el régimen especial de la Ley 32 de 1986 por virtud de la transición del Decreto 2090 de 2003 y parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 en cuanto requisitos para acceder al derecho pensional, y con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 pada determinar el ingreso base de cotización (IBC), en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, en el sentido que el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación (IBL) que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, aunado a que, se itera, conforme lo prevé el artículo 48 superior, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 2021 señaló: “la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el ingreso base de liquidación - IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.

A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el ingreso base de liquidación - IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley.” 20(Subrayado del Despacho). Por su parte, la Corte Constitucional precisó: “En la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015, la Sala Plena unificó su jurisprudencia en la materia.

Consideró que, “aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 [80] se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, (…), ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca” Con fundamento en esta postura unificada, y en virtud de lo dispuesto en la segunda parte del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991[96], las Salas de Revisión han reiterado que el régimen de transición en comento únicamente ampara las reglas relacionadas con la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo; en otras palabras, que los aspectos referentes al cálculo del IBL deben regirse por las normas que se encuentren vigentes.

Adicionalmente, la Sala Plena, en las distintas sentencias de unificación que ha expedido luego de aquella, y en que ha desarrollado de manera tangencial la materia (sentencias SU- 427 de 2016[97] y SU-631 de 2017[98], SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017), ha reiterado dicha postura sin que hasta la fecha se hubiese modificado su jurisprudencia. En particular, en las sentencias SU-210 y SU-395 de 2017 la Corte, por una parte, reiteró la tesis expuesta y, de otra, precisó que los pagos por primas técnicas y especiales no podían considerarse factores salariales para efectos de considerarlos incluidos en el IBL.

Ambas conclusiones, para la Sala Plena no lesionaban los derechos de los trabajadores, como tampoco se incumplía el deber de protección en relación con el derecho al trabajo ni desconocían derechos adquiridos, por las siguientes razones: (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima.

(ii) Esa especial protección se deriva no solo de la confianza a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, si bien el legislador puede reformar ese régimen, tal potestad debe estar fundamentada en criterios de razonabilidad, proporcionalidad, justificación suficiente.

Finalmente, (iii) estas razones permitieron que el constituyente derivado reformara el artículo 48 de la Constitución (Acto Legislativo 01 de 2005), debido a que el régimen de transición no podía ser, en sí mismo, considerado como indefinido en el tiempo.” 21 Como corolario, al señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez no le asiste derecho a que se realice la reliquidación pensional con promedio de lo devengado en el último año de servicios conforme el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, porque aun cuando su derecho prestacional fuera concedido conforme con el régimen especial pensional, como ha señalado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la liquidación del IBL se rige por los artículos 21 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, la cual negó las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de 2021, radicación: 08001-23-33-000-2016-01491-01 (4077-2019). 21 Corte Constitucional, Sentencia SU023/18, Bogotá, D. C. cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018), Magistrado ponente: Carlos Bernal Pulido, Referencia: T-2.202.165.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso. En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado22 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP.

Ahora bien, comoquiera que no se observa prueba que acredite la generación de gastos ni agencias en derecho en esta instancia, toda vez que ninguna de las partes intervino en la segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III.

Falla Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 07 de junio de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del asunto de la referencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en SAMAI.

Discutido y aprobada en Sala Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado ponente Jorge Humberto Calle López Magistrado 22Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05- 001-23- 33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez Carlos Manuel Zapata Jaimes Magistrado (Salvamento voto) Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 1