05001233302320150135402 · Tribunal Administrativo de Antioquia

LEGISLACIÓN ADUANERA - Normatividad aplicable / FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL ADUANERO ATRIBUIDAS A LA DIAN – Competencias de la DIAN Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar los dos problemas jurídicos que se derivan de las intervenciones de las partes y del Juez A-quo en estos procesos, así Problema jurídico uno: ¿procede la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se aprehenden y decomisan unas mercancías por no coincidir las características de estas con las que constan en la declaración de importación, en la que se pretenden respaldar? Problema jurídico dos: ¿Hubo una indebida valoración probatoria por parte del A quo, al darle valor probatorio al examen merciológico practicado por la demandada, cuando no se pudo practicar el solicitado en la demanda, toda vez que la demandada donó, antes de ser notificada esta demanda, las mercancías sobre las que recaería dicha prueba? Extracto: (…) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 469 del Estatuto Tributario Aduanero, la DIAN tiene competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se puede llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad.

En consideración a sus funciones, se deberá destacar, que de conformidad con el literal c) artículo 470 del Decreto 2685 de 1999, podrá: “Verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos aduaneros” (…) En consideración a la mencionada prueba, se observa que en la audiencia inicial17 celebrada el día 30 de noviembre de 2020, efectivamente el Despacho de primera instancia decretó la prueba pericial solicitada por la parte actora para que se elaborara un informe merceológico correspondiente a las telas decomisadas a la DIAN, frente a lo cual la apoderada de la entidad demandada manifestó que la mercancía fue donada mediante Resolución No. 9722 del 2 de octubre de 2015.

La parte actora, señala que la demandada donó la mercancía a pesar de encontrarse el proceso en discusión por este medio de control; sin embargo; se deberá aclarar que la demanda de la referencia fue radicada el 11 de diciembre de 201518 y la donación se dio en octubre de 2015, antes de que se le hubiera notificado a la entidad demandada sobre la existencia del proceso judicial, por lo que no se le podría atribuir un indicio de mala fe o deslealtad procesal a la DIAN, de la cual se pueda deducir un indicio o inferencia razonable en su contra, como lo afirma la demandante.

(…) Analizado lo anterior, se observa que estas serían las opciones que ofrece la Ley para no proceder al decomiso de la mercancía, sin embargo, deberá tenerse en cuenta bajo la interpretación normativa, que esta es una facultad que se le da al declarante, para que dentro de los 5 días siguientes a la inspección presente la declaración de la legalización que subsane los errores u omisiones, y cancele el 3% de la sanción en caso de que no haya una descripción completa de la mercancía o no sea posible individualizarla, por lo que no es obligación de la autoridad otorgar un plazo o instar a la parte para que cumpla con estos requisitos.

Lo mismo ocurre si se llegara a pensar en la aplicación del artículo 228 del Decreto 2685 de 1999, el cual dispone que si se hubiera incumplido alguna obligación aduanera que dé lugar a la aprehensión, podrán ser declaradas en la modalidad de importación que corresponda a la naturaleza y condiciones de operación de forma voluntaria o provocada por la autoridad aduanera.

En este caso, se insiste, no es obligación de la autoridad fiscalizadora cumplir algún tipo de procedimiento que conlleve a la legalización de la mercancía como lo afirma N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 2 la empresa actora. (…) En este sentido, independientemente del número de diferencias que se puedan encontrar entre el análisis de laboratorio y lo declarado, se debe analizar es el supuesto normativo que hace procedente el decomiso, encontrando que de conformidad con el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, norma que fue aplicada en este caso, no se distingue si son uno, dos o tres las diferencias, sino que la misma establece simplemente que se procederá al decomiso cuando la declaración de importación no corresponda con la de la mercancía, y las diferencias, no se puede decir que sean secundarias o accidentales, sino de la esencia y principales, como lo es el gramaje y la composición. (…) En este sentido, las causas del problema jurídico, se deben resolver conforme a lo planteado por el Juzgado de primera instancia, ya que el demandante no establece el procedimiento o el proceso que fue omitido para que configure la vulneración al debido proceso al que hace referencia, ni aporta ningún medio de prueba de las deficiencias o errores que se pudieron cometer en la realización del procedimiento administrativo en el reconocimiento de la mercancía que finalmente conllevó a la expedición de los actos administrativos demandados, por lo que no se observa tampoco la configuración de una falsa motivación. N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintinueve (29) de julio de dos mil veinticinco (2025) TIPO DE PROCESO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–ADUANAS DEMANDANTE TEXTILES F&M S.A.S. DEMANDADA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN RADICADO 05001 23 33 023 2015 01354 02 ASUNTO DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN DE TEXTILES / APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍA SENTENCIA Nº 69 EXPEDIENTE 023 2015 01354 02 Pasa la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia del 23 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, en el proceso promovido por la empresa TEXTILES F&M S.A.S, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho –Aduanas-, en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones En la demanda se solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 1-90-238-419-1920 del 19 de mayo de 2015, por medio de la cual se decomisa una mercancía aprehendida, expedida por la división de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Medellín. - Resolución No. 1-90-201-236-408-3094 del 11 de agosto de 2015, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración. N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 4 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a la entidad, la entrega material de las mercancías decomisadas y que se encuentran en el Almacén General de Depósito Almagrario, más el ajuste del valor comercial del bien que pudiera tener lugar por depreciación de este por el paso del tiempo.

Subsidiariamente, solicita que en caso de que la mercancía que se reclama con esta demanda, no se halle en el mismo estado en el que fue decomisada o no se encuentre en poder de la entidad, se ordene restituir el precio de adquisición de la mercancía decomisada de manera indexada, incluyendo los gastos de nacionalización y transporte en los que incurrió la empresa demandante, para el propósito, de conformidad con el valor tomado por la accionada, tal como consta en el expediente administrativo PF 2015-2015-01119. 1.2.

Supuestos fácticos 1. Según lo manifestado por el representante legal, el señor Nelson Rosonzeu Cárdenas, realizó la compra a la sociedad INOTEX SAS con domicilio en Bogotá, con factura comercial de venta número 0019 del 12 de mayo de 2014. Indica que en dicha factura consta la compra de diversas telas, entre las que se encuentran las que fueron decomisadas por la entidad administrativa.

Dicha mercancía se encontraba amparada en la declaración de importación con autoadhesivo 07842272259546 del 10 de junio de 2014, cuyo importador es la sociedad a la que le compró el señor Nelson. 2. Mediante auto comisorio No. 1-90-201-249-0315 del 19 de marzo de 2015, se realizó inspección aduanera en la zona secundaria ubicada en la calle 49 No. 53-72 de Medellín, distinguido con el nombre TEXTILES F&M S.A.S. Al respecto se presentó memorial de objeción a la aprehensión al tenor de lo dispuesto en el Decreto 26585/99, tendiente a desvirtuar la causal de aprehensión, según radicado DIAN No. 04329 del 20 de marzo de 2015, en donde se indicó que las mercancías aprehendidas eran del señor Nelson Rosonzew, con ciertos documentos como son la copia del contrato de arrendamiento del local comercial, en donde fue encontrada la mercancía. 3.

Por medio de la Resolución No. 1-90-238-419-1920 del 19 de mayo de 2015, el grupo interno de trabajo de investigaciones aduaneras de la división de gestión de fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, procedió a declarar N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 5 el decomiso administrativo de una mercancía aprehendida según acta No. 900- 1136-POLFA del 19 de marzo de 2015, dicha mercancía fue valorada en $30.293.115. 4.

El 5 de junio de 2015, la parte actora presentó directamente recurso de reconsideración en contra de la mencionada Resolución, con número consecutivo No. 8599. 5. Por medio de la Resolución No. 1-90-201-236-408-3094 del 11 de agosto de 2015, se resolvió el recurso de reconsideración en donde se confirmó en todas sus partes la decisión del 19 de mayo de 2015. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas invoca la parte actora las siguientes: artículos 29, 83 y 209 de la Constitución Política, artículo 562, numeral 1.6. modificado por el Decreto 4431 del 30 de diciembre de 2005, numerales 4 y 6 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 modificados por el Decreto 1446 de 2011, memorando 268/2009, artículo 1° de la Resolución 0362 de 1996, Resolución 4240 de 2000 expedida por la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, NTC 5656 de 2008 y las demás normas concordantes.

Como concepto de violación, señala que la accionada incurrió en una falsa motivación, ya que la mercancía no puede ser individualizada por cuanto la descripción de la misma en la declaración de importación que la ampara sí permite su individualización de otras. Razón esta de peso para que, entre otras tantas cantidades de rollos de telas de diferentes calidades, contexturas, composición se distinguiera esta.

La razón de la aprehensión de la mercancía se justificó en que la misma no se encontraba amparada en una declaración de importación, factura de nacionalización o planilla de envío. Al respecto, indica la parte actora que la mercancía ingresó declarada y nacionalizada con número de auto adhesivo 0782272259539 del 10 de junio de 2014, y en consecuencia quedó a libre disposición del importador, en este caso, el proveedor Nelson Rozonzeu, por lo que no se trata de contrabando, sino de una mercancía que fue importada y declarada por un tercero. N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 6 Señala que no se entiende como los policiales comisionados pretendían en lugar de ser unos facilitadores de operación de comercio exterior, en su lugar, solo pretendieron realizar una acción de aprehensión, menoscabando los intereses de un particular que adquiere mercancía en un mercado nacional, siendo de origen extranjero, pero mercancía legalmente importada, ante la autoridad aduanera debidamente nacionalizada.

Manifiesta que en este caso no era procedente la aprehensión ni mucho menos el decomiso, ya que no se tipifica ninguna de las causales establecidas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, dado que la mercancía relacionada con los diferentes actos administrativos era propiedad del demandante y se encontraban declaradas. Refiere que la POLFA, en el momento en que vieron las diferencias de gramaje de las mercancías que eran revisadas, por lo menos debieron haberle dado la oportunidad al demandante para realizar todos los trámites atenientes a la legalización de la mercancía, como era hablar con el importador para que este ejecutara dicho trámite por medio del agendamiento aduanero que este había contratado.

Indica que, en vez de eso, los comisionados, lo que hicieron simplemente fue decir que dichas mercancías no se encontraban amparadas, hechos confirmados por la administración que impidieron realizar este trámite. Señala que hubo una violación al debido proceso, ya que durante todo el trámite se indicó que no fue debidamente vinculado el señor Nelson Rozonzeu Cárdenas, quien, en todo momento se dijo que era el verdadero propietario de las mercancías, por lo que no le fue permitido ejercer su derecho a la defensa.

Hace alusión a que debe declararse una nulidad absoluta del trámite administrativos por no encontrarse los funcionarios debidamente comisionados, ya que solo podían revisar lo que se encontraba abierto al público, por lo que no se podía revisar la bodega que se encontraba en las instalaciones. Finaliza diciendo que hay una indebida aplicación de la responsabilidad objetiva, que en ningún momento la administración verificó la culpabilidad por parte del demandante.

Señala que se encuentra demostrada la buena fe en este asunto, ya que no existe una conducta que causara perjuicios económicos a la Nación. N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 7 1.4. Contestación a la demanda – DIAN1 La entidad demandada presenta contestación a la demanda, señalando que la inspección aduanera en el establecimiento de comercio Textiles F&M S.A.S., se realizó en presencia del señor Julián Montealegre Ramírez, quien presentó la declaración de importación con formulario No. 522014000138574-5 del 24 de abril de 2014, la cual después de un análisis de campo realizado por los funcionarios del laboratorio, se determinó que no ampara la mercancía, pues se encontraron una serie de inconsistencias y diferencias respecto de los elementos descriptivos del textil.

Indica que al no establecer con documentación idónea el legal ingreso y permanencia de la mercancía inspeccionada en el territorio aduanero nacional, se procedió a la aprehensión, toda vez que se configuró la causal establecida en el numeral 1.6. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Propone la excepción de falta de requisito de procedibilidad en el trámite de conciliación prejudicial.

Indica que si bien en el artículo 38 de la Ley 863 de 2003 y el artículo 6° del Decreto 412 de 2004, señalan que en materia aduanera, la conciliación prevista en dichas normas, no aplica en relación con los actos de definición de la situación jurídica de mercancías, señala que dichas normas no se encuentran vigentes y en materia de conciliación a fin de determinar si el asunto es conciliable o no, se debe recurrir a la Ley 1285 de 2009 y al Decreto 1716 de 2009, que rige para la conciliación en la actualidad.

Manifiesta que contrario a lo dicho por la parte actora, la declaración de importación No. 07842272259539 (formulario No. 352014000185581-7) del 10 de junio de 2014, no ampara la mercancía aprehendida por medio de la Resolución No. 3094 del 11 de agosto de 2015, a través de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, pues tal como se analizó en sede administrativa, se encontraron diferencias entre la citada declaración y la descripción física de la mercancía que se hace en el DIIAM No. 39901115465 del 20 de marzo de 2015, encontrando que la mercancía decomisada tiene un acabado por color teñido, mientras que la contenida en la 1 06ContestaciónDemanda N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 8 declaración de importación en cita es blanqueado, distinción esta que va más allá de la desviación inferior a un punto, pues se trata de dos características opuestas que dan cuenta de mercancías disímiles, concluyendo que la referida declaración no ampara el legal ingreso de la mercancía al país. En este sentido señala, que la declaración de importación No. 352014000185581-7 del 10 de junio de 2014, no acredita el legal ingreso al país de la mercancía decomisada, por lo que es de recibo y de plena aplicación la causal de aprehensión y decomiso establecida en el artículo 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, pese a que el demandante aduzca que los errores en la declaración de importación no deben llevar la aprehensión y decomiso de la mercancía. Frente a la vulneración al derecho de defensa que considera la parte actora, se presentó frente a la no comparecencia del señor Nelson Rozonzeu Cárdenas, quien indica es el propietario de la mercancía, la entidad señala que el proceso de definición de situación jurídica de mercancía, no se dirige contra las personas naturales o jurídicas que se encuentren vinculadas al proceso, sino que se dirige contra la mercancía, definiendo de manera objetiva su forma de ingreso al territorio aduanero nacional, en consecuencia, no se entra a evaluar la conducta desplegada por el usuario, si este obró o no de mala fe, sino que se verifica si la mercancía ha ingresado legalmente o no al país. Manifiesta que la Administración consideró innecesario detenerse a analizar el vinculo familiar entre el señor Nelson Rozonzeu Cárdenas y el señor Andrés Felipe Ronzonzeu y la calidad de ambos como arrendatarios del lugar donde fueron aprehendidas las mercancías, reitera,que si se carece del documento de importación que acredite el legal ingreso de la mercancía al país, carece de relevancia analizar si existe o no una relación comercial con quien funge como importador en la declaración que no ampara la mercancía decomisada.

Refiere que en el acta de los hechos, se indica que se procedió a ingresar al establecimiento abierto al público de razón social Textiles F&M, no constatando en ninguna parte del documento que los funcionarios de la DIAN hubiesen ingresado a un lugar ajeno al establecimiento de comercio, razón por la cual, en este punto no encuentra algún tipo de vulneración. Frente a lo indicado por la empresa actora, relacionado con que a la DIAN no se le otorgan facultades científicas, indica la entidad que esta es competente para realizar N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 9 análisis técnicos conforme a lo consagrado en los numerales 16 y 17 del artículo 11 de la Resolución 4240 de 2000, para lo cual cuenta con instalaciones, herramientas y personal técnico idóneo para lo que se requiera.

Finaliza diciendo que las formalidades propias del procedimiento aduanero de definición de situación jurídica previstas en los artículos 504 a 505-1, 511, 512, 551, 515-1 y 519 del Estatuto Aduanero, fueron respetados en su totalidad garantizando al demandante el derecho de contradicción, publicidad y debido proceso. Indica que no se observa en los actos demandados vicios de nulidad, cumpliendo así mismo todos los trámites previstos para la presentación de declaraciones, elaboración del acta de aprehensión y entrega por legalización consagrados en los artículos 152, 431, 433, 436 y 437 de la Resolución No. 4240 de 2000. 1.6.

Decisión del Juzgado de primera instancia2 El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de Sentencia del 23 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la demanda. Como sustento de la decisión señaló que la parte actora insiste en que la mercancía objeto de la presente Litis, se encontraba debidamente declarada y nacionalizada, con No. Auto adhesivo 07842272259539 del 10 de junio de 2014, de ahí entonces que las diferencias observadas por los comisionados aduaneros en el gramaje, estando los resultados dentro de los márgenes permitidos, eran perfectamente subsanables a través de una declaración de legalización. Indica que consta en la Resolución No. 1-90-238-419- 1920 de 19 de mayo de 2015,que los 70 rollos de tela, objeto de decomiso, estaban por fuera de los márgenes en la especificación de composición, ya que según la declaración de importación No. Declaración de Importación Nº352014000185582-4 (autoadhesivo 07842272259546) del 30 de mayo de 2014, la composición de la misma era 100% FIBRA DISCONTINUA DE POLIESTER, sin embargo, según los resultados del análisis de laboratorio 1-90-201-245-062 al 066, la composición de esas telas es de 94.14% POLIESTER 100% FIBRA DISCONTINUA DE POLIESTER FIBRAS DISCONTINUAS y 5.86% ALGODÓN, lo que dio pie para concluir no solo que las diferencias en la composición estaban por fuera de los márgenes de tolerancia 2 18Sentencia N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 10 permitidos y descritos en el artículo 2º de la Resolución 041 del 23 de febrero de 2015, sino que, además, la composición tenía dos elementos diferentes, es decir poliéster y algodón, sin que ello hubiera sido debidamente declarado en la declaración de importación. Manifiesta que si se observa la declaración de importación con número autoadhesivo No. 07842272259539 del 10 de junio de 2014, según se indicó en sede administrativa aduanera, el acabado de las telas amparadas con dicha declaración indica “blanqueado”, mientras que el acabado en los resultados de los exámenes realizados indican “teñido”, indica que se observa en esa declaración de importación (documento electrónico 06ContestaciónDemanda, pág 155) que también persisten las diferencias de composición, es decir no solo las diferencias de composición permitidas, sino también la presencia de dos elementos, uno ellos no declarado, esto es algodón. Expresa que también se desprende del ítem de descripción de mercancías, en la declaración de importación con autoadhesivo No. 07842272259539 del 10 de junio de 2014, cuando se describe como referencia DRACON WHITE, mientras que en la declaración de importación con autoadhesivo No. 07842272259546 del 30 de mayo de 2014 (documento electrónico 06ContestaciónDemanda, pág 121), se describe como referencia DRACON COLOR.

Conforme a lo anterior, señala que de las diferencias por las cuales se profirió la decisión de aprehensión y decomiso que se plasmó en los actos administrativos demandados, con respecto a los 70 rollos de tela que fueron declarados según la parte actora mediante las declaraciones de importación con autoadhesivo No.07842272259546 del 30 de mayo de 2014 y 07842272259539 del 10 de junio de 2014, no corresponden a la mercancía que los comisionados aduaneros inspeccionaron y relacionaron en el documento DIIAM No. 39901115465 del 20 de marzo de 2015, en ítems no solo como el gramaje, sino en la referencia de las telas y la composición de las mismas.

Señala que no resulta cierto que los comisionados aduaneros hubieran anulado la posibilidad a la parte actora de presentar una declaración de legalización, por cuanto todas las actuaciones adelantadas en el procedimiento administrativo fueron válidamente notificadas, al punto que el hoy demandante elevó los pronunciamientos y recursos que consideró pertinentes, sin embargo dentro de dichos pronunciamientos no existe prueba alguna que diera la posibilidad a la DIAN N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 11 de arribar a la conclusión de que las mercancías relacionadas en el documento DIIAM No. 39901115465 del 20 de Marzo de 2015, sean las mismas que constan en las declaraciones de importación presentadas por el hoy demandante.

Indica que contrario a lo argumentado por la parte actora, la DIAN sí cuenta con facultades y competencias para realizar análisis técnicos especializados, tal como lo consagran los numerales 16 y 17 del artículo 11 de la Resolución 9 de 2008, el literal e) del artículo 470 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 430 de la Resolución 4240 de 2000, y además según lo indica la demandada, cuenta con las instalaciones y el personal técnico idóneo para ello, lo que quiere decir que expresamente la Ley le otorga facultades y competencias para realizar los análisis técnicos y científicos que se requieran.

Menciona que lo anterior, no quiere decir que si durante el trámite administrativo, la parte actora consideró debía ser otra entidad quién debía realizar las pruebas de laboratorio, pues debió solicitarlo a la DIAN dentro de la oportunidad procesal pertinente, cuestión que en el presente caso no realizó, así como tampoco aportó prueba técnica o científica con la que se pudiera controvertir los resultados de laboratorio realizados por la DIAN.

Frente a lo indicado por la parte actora, relacionado con que los funcionarios de la DIAN, no se encontraban facultados para practicar la diligencia, toda vez que ingresaron las bodegas del establecimiento de comercio y no a las secciones abiertas al público, tal como se autorizó en el auto comisorio. Refiere el Despacho de primera instancia que hace parte del establecimiento de comercio abierto al público, no solo los locales comerciales, sino también las bodegas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 515 del Código de Comercio, en tal sentido el establecimiento de comercio está conformado por las cosas, objetos y bienes utilizados para realizar la actividad comercial, en el presente caso comprendido dicho concepto no solo el local comercial sino la bodega, ambos lugares situados en la sede de TEXTILES F&M que fue objeto de inspección por parte de los funcionarios de la DIAN.

Finalmente, sobre la falta de vinculación en el procedimiento administrativo del señor NELSON ROZONZEU CARDENAS, quién se dice es el propietario de las mercancías, señala que ello no da lugar a invalidar la actuación administrativa de decomiso, tampoco anula dicho procedimiento la actuación de buena fe por parte del propietario o poseedor N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 12 1.7.

Recurso de apelación3 La parte actora, presente su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia en los siguientes puntos: 1. Indica que hubo una indebida valoración probatoria por parte del Juzgado de primera instancia, ya que no tomó en cuenta imposibilidad de prácticar las pruebas de merceología solicitadas con la demanda, como un indicio en contra de la entidad de conformidad con el artículo 233 del CGP.

Refiere que la prueba de merceología por parte del SENA, fue decretada por el A quo, y ella no pudo ser llevada a cabo debido a la donación realizada de las mercancías por parte de la DIAN, pese a que las actuaciones se encontraban en discusión ante la jurisdicción. 2. Reitera que en el presente caso no era procedente la aprehensión ni mucho menos el decomiso, ya que no se tipifica ninguna de las causales establecidas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, dado que la mercancía relacionada en los diferentes actos administrativos se encontraban declaradas en la Declaración de Importación, ya que del propio análisis realizado por parte del laboratorio de la DIAN, todos los componentes y rangos concuerdan, salvo uno, cuya desviación es inferior a un punto (ver cuadro comparativo de la página No. 11 de la Resolución 3094 del 11 de agosto de 2015).

Indica que la POLFA, en el momento en que vieron las diferencias en el gramaje de las mercancías que era revisadas, por lo menos le debió dar la oportunidad a la empresa de realizar todos los trámites atinentes a la legalización de la mercancía, como era hablar con el importador para que este ejecutara dicho trámite por medio del agenciamiento aduanero que este había contratado.

Menciona que los comisionados lo que hicieron fue simplemente decir que dichas mercancías no se encontraban amparadas, hechos confirmados por la administración y que impidieron realizar este trámite. 3 21Apelación N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 13 3.

Expresa que se difiere del criterio adoptado por parte del Juzgado de Conocimiento, pues la causal 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 no le era aplicable a las mercancías que le fueron decomisadas a la parte actora. Lo anterior porque las mercancías sí se corresponden con las declaradas, y en el peor de los escenarios lo que encontraríamos sería una indebida descripción de mercancías. 1.5.

Pronunciamiento segunda instancia 1.5.1. Parte demandada4 Reitera los argumentos expuestos en la contestación a la demanda, señalando que no se logró demostrar por parte de la demandante que la mercancía decomisada estuviera amparada en documentos que dieran cuenta de su legal importación al territorio aduanero nacional, por ello la aplicación de la causal de aprehensión y decomiso establecida en el numeral 1.6. del artículo 50 del Decreto 2685 de 1999, fue ajustada a derecho.

Solicita confirmar la sentencia de primera instancia. 1.5.2. Parte demandante Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.5.3. Ministerio Publico5 Guardó silencio en esta etapa procesal. 2. Pruebas Como pruebas relevantes dentro del proceso, se tienen las siguientes: - Resolución No. 1 90 201 236 408-3094 del 11 de agosto de 2015, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado por la parte actora, confirmando la Resolución No. 1-90-201-238-419-0636-1920 del 19 de mayo de 2015, mediante el cual la División de Gestión de Fiscalización de la 4 28DIAN - PRONUNCIAMIENTO RECURSO APELACION 5 Págs. 714 a 722 01 CUADERNO PPAL.N°1.pdf N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 14 Dirección Seccional, ordenó el decomiso administrativo de la mercancía aprehendida mediante el Acta No. 900-1136 POLFA del 19 de marzo de 2015, descrita en el DIIAM No. 39901115465 del 20 de marzo de 2015.6 - Resolución No. 1-90-238-419-1920 del 19 de mayo de 2015, por la cual se decomisa una mercancía aprehendida.7 - Documento denominado ingreso, inventario y avalúo de mercancías aprehendidas, en donde se describe lo siguiente8: “Producto 70 rollos de la tela tipo tejido tejido (sic) plan o ligamento tapetan acabado por color teñido otros acabados aprestado ancho 1.48NTS composición 94.14% poliester fibrs (sic) discontinuas 5.86% algodón gramaje 103.2 G/N” - Acta de inspección aduanera de fiscalización, con fecha diligencia del 19 de marzo de 2015, en las instalaciones de Textiles F&M S.A.S, en donde se describe el desarrollo de la diligencia y en la que se indica que se procede a realizar la medida cautelar de aprehensión, debido a que la mercancía presenta errores en las descripciones mínimas que impide la identificación o individualización de la misma9. - Declaración de importancia privada No. 352014000138574-5 del año 201410. - Auto de apertura No. 01119 del 26 de marzo de 2015 en contra de Textiles F&M S.A.S.11 Objeción al acta de aprehensión No. 9001136 POLFA12 - Factura de venta No. 0019 del 12 de mayo de 2014, a nombre del señor Nelson Ronzozeu Cárdenas, en el que se describen las telas: Dacron Colores, Dacron white y Lino flex, expedida por la empresa INOTEX.13 6 Págs. 22 a 36, págs. 174 a 188 01DemandaYAnexos 7 Págs. 39 a 49, págs. 161 a 171 01DemandaYAnexos 8 Pág. 50 01DemandaYAnexos 9 Págs. 34, 35, 112 y 113 06ContestaciónDemanda 10 Pág. 37 06ContestaciónDemanda 11 Pág. 49 06ContestaciónDemanda 12 Págs. 50 y 51 06ContestaciónDemanda 13 Pág. 69 06ContestaciónDemanda N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 15 - Declaración de importación No. 352014000185582-4 del año 2014, de la empresa INOTEX S.A.S.14 - Descripción de las muestras tomadas a las telas.15 - Acta de aprehensión No. 9001136 del 19 de marzo de 2015, DIAM: 39901115465, en la que se describe lo siguiente: - Documento denominado: Apoyo técnico de Laboratorio No. 1-90-201-245- 062-L del 27 de marzo de 2015.16 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho –Aduanero, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA. 2.2. Problema jurídico Pasa la Sala a determinar los dos problemas jurídicos que se derivan de las intervenciones de las partes y del Juez A-quo en estos procesos, así Problema jurídico uno: ¿procede la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se aprehenden y decomisan unas mercancías por no coincidir las características de estas con las que constan en la declaración de importación, en la que se pretenden respaldar? 14 Pág. 121 06ContestaciónDemanda 15 Págs. 87 y 87 06ContestaciónDemanda 16 Págs. 97 y 98 06ContestaciónDemanda N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 16 Problema jurídico dos: ¿Hubo una indebida valoración probatoria por parte del A quo, al darle valor probatorio al examen merciológico practicado por la demandada, cuando no se pudo practicar el solicitado en la demanda, toda vez que la demandada donó, antes de ser notificada esta demanda, las mercancías sobre las que recaería dicha prueba? 2.3.

Causa del problema jurídico Para resolver los litigios que se presentan a los jueces, tan importante es la formulación del problema jurídico, como la identificación de su causa, consistente en la razón por la cual ante un mismo problema jurídico las partes plantean soluciones diametralmente opuestas. Con respecto al problema jurídico número uno, encuentra esta Dependencia Judicial, que la razón por la cual ante un mismo problema jurídico las partes dan soluciones diametralmente opuestas, se puede afirmar que se debe a una la diferente connotación jurídica dada a las circunstancias fácticas que roderaon la expedición de los actos impugnados, toda vez que, para el Juzgado de primera instancia, tienen la connotación de que el trámite aduanero se llevó a cabo conforme a los preceptos que ordena la Ley, encontrándose demostrado probatoriamente, la justificación y causal para el decomiso de la mercancía, toda vez que la misma no correspondió a la que fue declarada, mientras para la empresa actora, tienen la connotación jurídica de que no se cumple con los presupuestos del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, por lo cual tienen la connotación jurídica de no tipificarse la causal esgrimida por la autoridad aduanera.

De otra parte, con relación al segundo problema jurídico, la razón por la cual se plantean tesis contradictorias, se debe a la diferente valoración probatoria, ya que al no poderse practicar la prueba de merceología dentro del proceso, por haberse donado la mercancía por la demandada, se le negó el derecho a la prueba, generándose una indebida valoración de lo aportado por parte del Juzgado de primera instancia. 2.4.

Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Normatividad aduanera aplicable Frente a la normatividad aplicable al caso, se tiene el Decreto 2685 de 1999 “Por el N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 17 cual se modifica la legislación aduanera”, en donde en su artículo 23 señala lo siguiente: ARTÍCULO 232-1.

MERCANCÍA NO DECLARADA A LA AUTORIDAD ADUANERA. Se entenderá que la mercancía no ha sido declarada a la autoridad aduanera cuando: a) No se encuentre amparada por una Declaración de Importación; b) No corresponda con la descripción declarada; c) En la Declaración de Importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía, o d) La cantidad encontrada sea superior a la señalada en la Declaración de Importación. Sin perjuicio de lo establecido en los numerales 4 y 7 del artículo 128 del presente decreto, siempre que se configure cualquiera de los eventos señalados en el presente artículo, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías.

Cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración, la aprehensión procederá sólo respecto de las mercancías encontradas en exceso. Sin perjuicio de lo previsto en los literales b) y c) del presente artículo, cuando habiéndose incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía en la Declaración de Importación, la autoridad aduanera pueda establecer, con fundamento en el análisis integral de la información consignada en la Declaración de Importación y en los documentos soporte de la misma, que la mercancía corresponde a la inicialmente declarada, y los errores u omisiones no conlleven que la Declaración de Importación pueda amparar mercancías diferentes, no habrá lugar a su aprehensión, pudiéndose subsanar los errores u omisiones a través de la presentación de una Declaración de Legalización sin el pago de rescate.” Por su parte, el artículo 502 del mismo Estatuto Aduanero, refiere las causales de aprehensión y decomiso de mercancías, en las que la entidad demandada para el caso concreto encausó en lo siguiente: “1.6 < Numeral modificado por el artículo 6 del Decreto 1161 de 2002.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Planilla de Envío, Factura de Nacionalización o Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4 y 7 del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión.” (Subraya fuera de texto).

Atendiendo lo anterior, los numerales 4° y 7° del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 “Por la cual se modifica la Legislación Aduanera” establece: N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 18 “ARTÍCULO 128. AUTORIZACIÓN DE LEVANTE. < Artículo modificado por el artículo 13 del Decreto 1232 de 2001.

El nuevo texto es el siguiente:> La autorización de levante procede cuando ocurra uno de los siguientes eventos: (…) 3. Cuando practicada inspección aduanera física, se detecten errores o se adviertan omisiones parciales en la serie o número que identifican la mercancía, y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presenta Declaración de Legalización que los subsane, sin sanción. (…) 7. < Numeral modificado por el artículo 8 del Decreto 4434 de 2004.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando practicada inspección aduanera física se detecten errores u omisiones en la descripción, diferentes de los señalados en el numeral 4 del presente artículo, o por descripción incompleta de la mercancía que impida su individualización y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presenta Declaración de Legalización que los subsane, cancelando una sanción del tres por ciento (3%) del valor en aduana de la mercancía por concepto de rescate.

(…) En consideración a la obligación aduanera en la importación, el Estatuto Aduanero, establece: “ARTÍCULO

87. OBLIGACIÓN ADUANERA EN LA IMPORTACIÓN. La obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional. La obligación aduanera comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes.” Frente a la mercancía no declarada a la autoridad aduanera, el artículo 232-1, señala que se configurará cuando: “a) No se encuentre amparada por una Declaración de Importación; b) No corresponda con la descripción declarada; c) En la Declaración de Importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía, o d) La cantidad encontrada sea superior a la señalada en la Declaración de Importación. N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 19 Sin perjuicio de lo establecido en los numerales 4 y 7 del artículo 128 del presente decreto, siempre que se configure cualquiera de los eventos señalados en el presente artículo, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías.

Los artículos 504 y 505 del Decreto 2685 de 1999, con las modificaciones introducidas por el Decreto 4431 de 2004, regulan lo concerniente al acta de aprehensión y al reconocimiento y avalúo de las mercancías, de la siguiente manera: “Artículo 504. Acta de aprehensión. El proceso para definir la situación jurídica de mercancías se inicia con el acta de aprehensión. Establecida la configuración de alguna de las causales de aprehensión y decomiso de mercancías de que trata el artículo 502 del presente Decreto, la autoridad aduanera expedirá un acta con la que se inicia el proceso para definir la situación jurídica de mercancías y que contenga: lugar y fecha de la aprehensión; causal de aprehensión; identificación del medio de transporte en que se moviliza la mercancía, cuando a ello hubiere lugar; identificación y dirección de las personas que intervienen en la diligencia y de las que aparezcan como titulares de derechos o responsables de las mercancías involucradas; descripción de las mercancías en forma tal que se identifiquen plenamente; cantidad, peso cuando se requiera, precio unitario y precio total de la mercancía, las objeciones del interesado durante la diligencia, la relación de las pruebas practicadas por la Administración o aportadas por el interesado durante la diligencia de aprehensión. Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, el acta de aprehensión es un acto administrativo de trámite y contra él no procede recurso alguno en la vía gubernativa.

Surtida la notificación del Acta de Aprehensión por cualquiera de los medios enunciados en el inciso tercero del artículo 563 del presente Decreto, empezarán a correr los términos para adelantar el proceso de definición de situación jurídica de las mercancías aprehendidas. Artículo 505. Reconocimiento y avalúo. El reconocimiento y avalúo definitivo se entenderá surtido dentro de la misma diligencia de aprehensión de las mercancías, salvo cuando se trate de mercancías que requieran conceptos o análisis especializados, caso en el cual, dentro de un plazo hasta de diez (10) días siguientes a la fecha de notificación del acta de aprehensión, se deberá efectuar la diligencia de reconocimiento y avalúo definitivo de la mercancía aprehendida.

N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 20 El avalúo se deberá consignar en el documento de ingreso de la mercancía aprehendida, sin perjuicio de la facultad de la Aduana de determinar el valor en aduana de la misma cuando a ello hubiere lugar. Parágrafo 1°. Si como resultado de la diligencia de aprehensión o de reconocimiento y avalúo de la mercancía aprehendida, según corresponda, se determina que puede haber lugar a los delitos previstos en la Ley 788 de 2002, se deberá informar a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia, enviando copia de las actuaciones adelantadas.

La autoridad aduanera continuará con el proceso administrativo de que trata el presente Capítulo para definir la situación jurídica de la mercancía. Igual determinación deberá adoptarse en cualquier estado del proceso siempre que se establezca un hecho que pueda constituir delito. Parágrafo 2°. Cuando con ocasión de la diligencia de inspección en los procesos de importación, exportación o tránsito, se produzca la aprehensión de la mercancía declarada, se tomará como avalúo el valor de la mercancía señalado en la respectiva Declaración, para los efectos previstos en el inciso primero del presente artículo, salvo que existan precios de referencia. En consecuencia, en estos eventos, no será necesario el avalúo de la misma.” Por último, el artículo 531 del Decreto 2685 de 1999, regula lo concerniente a la donación de las mercancías aprehendidas, así: Artículo 531.

Donación. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá donar las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la Nación, a las entidades públicas del orden nacional, a la Fuerza Pública y al Senado o Cámara de Representantes del Congreso de la República, así como a las entidades contempladas en el artículo 524 de este Decreto y a los programas públicos dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población colombiana.

La donación también podrá efectuarse a las entidades del orden departamental o municipal, encargadas de programas de salud, educación, seguridad pública y prevención y atención de desastres. Tratándose de hidrocarburos y sus derivados aprehendidos, decomisados o abandonados a favor de la Nación, la donación también podrá realizarse a Ecopetrol S. A., en calidad de material reciclable.

Parágrafo. Las donaciones referidas al presente artículo no causarán el impuesto sobre las ventas. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales exigirá el pago total de los gastos causados por la custodia de las mercancías donadas, en el evento de que no se efectúe el retiro físico de las mercancías en el plazo señalado por la Entidad. 2.4.2.

Facultades de fiscalización y control aduanero atribuidas a la DIAN De conformidad con lo dispuesto en el artículo 469 del Estatuto Tributario Aduanero, N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 21 la DIAN tiene competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se puede llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad.

Régimen probatorio en materia aduanera En materia probatoria aduanera, se deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 471 del Decreto 2685 de 1999, en donde se indica: “ARTICULO 471. PRUEBAS EN LA INVESTIGACIÓN ADUANERA. Para la determinación, práctica y valoración de las pruebas serán admisibles todos los medios de prueba y la aplicación de todos los procedimientos y principios consagrados para el efecto, en el Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Penal, Código Nacional de Policía y especialmente en los artículos 742 a 749 y demás disposiciones concordantes del Estatuto Tributario” De conformidad con lo anterior, es claro que se deja a disposición de la autoridad aduanera y de los investigados, cualquier medio de prueba que permitan las legislaciones descritas.

3. CASO CONCRETO A continuación, analizaremos y resolveremos los dos problemas jurídicos planteados anteriormente, iniciando con el derivado de la diferente valoración probatoria, para luego continuar con el de diferente connotación jurídica. 3.1. Indebida valoración probatoria La parte apelante, señala que hubo una indebida valoración probatoria por parte del Juzgado de primera instancia, ya que no se pudo realizar la prueba de merceología por parte del Sena, que fue solicitada en la demanda, debido a que la mercancía N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 22 decomisada por la DIAN fue donada, a pesar de encontrarse en discusión el presente asunto.

Frente a este punto, el Juzgado de primera instancia señala que si durante el trámite administrativo, la parte actora consideraba que otra entidad debía hacer las pruebas de laboratorio debió solicitarlo a la DIAN dentro de la oportunidad procesal pertinente. En consideración a la mencionada prueba, se observa que en la audiencia inicial17 celebrada el día 30 de noviembre de 2020, efectivamente el Despacho de primera instancia decretó la prueba pericial solicitada por la parte actora para que se elaborara un informe merceológico correspondiente a las telas decomisadas a la DIAN, frente a lo cual la apoderada de la entidad demandada manifestó que la mercancía fue donada mediante Resolución No. 9722 del 2 de octubre de 2015.

Como se señaló en el marco normativo de esta providencia de conformidad con el artículo 531 del Decreto 2685 de 1999, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le está permitido la donación de las mercancías decomisadas a favor de la Nación, entidades departamentales, municipales, entre otros, razón por la cual, por este solo hecho no se constituye una razón suficiente para afirmar una ilegalidad en los actos administrativos demandados, más si esta acción fue posterior a la expedición de los mismos.

En este sentido, se ha manifestado el Consejo de Estado frente a un caso similar19, de la siguiente manera: “(…)” 17 15ActaContinuaciónAudienciaInicial147De2020 18 02ActaReparto 19 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 9 de agosto de 2012. Radicación número: 25000-23-27- 000-2006-00795-01. CP. Marco Antonio Velilla Moreno. N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 23 “Con respecto al hecho de que el perito designado y posesionado en el curso de la primera instancia no haya podido realizar su dictamen porque las mercancías decomisadas habían sido donadas a algunas entidades públicas, no constituye una razón para tener por infirmada la legalidad de los actos demandados, pues no sólo esa donación se encuentra autorizada por el artículo 531 del Decreto 2685 de 1999, sino que por tratarse de un hecho posterior a la expedición de los actos acusados, no puede tener ninguna incidencia en la legalidad de estos últimos.” Conforme a lo anterior, no se observa frente a este punto que haya una indebida valoración probatoria al no haberse podido practicar esta prueba, ya que se encontraban en una imposibilidad fáctica, como se indicó la donación de la mercancía es permitida por la Ley, y de otra parte la donación se hizo antes de notificarse la demanda. 3.2.

Improcedencia o no de la aprehensión La parte demandante insiste en que la aprehensión de la mercancía no era procedente, ya que no se tipificaban las causales establecidas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, al considerar que la mercancía sí se encontraba debidamente relacionada en la Declaración de Importación, como se determinó en el mismo análisis realizado por el laboratorio de la DIAN, ya que todos los componentes coinciden a excepción de un punto.

Indica que la POLFA, al encontrar la diferencia en el gramaje de la mercancía, le debió dar la oportunidad para proceder a la legalización con el importador. Como se indicó en la parte normativa de esta providencia, la causal que fue atribuida a la parte actora, es la consagrada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, en donde se indica que cuando la mercancía no se encuentre amparada en la Planilla de Envío, Factura de Nacionalización o declarada, o se encuentre una cantidad superior a las señaladas en la Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, se dará lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías.

La parte demandante en uno de sus puntos considera que la POLFA le debió dar la oportunidad al encontrar diferencia en el gramaje de la mercancía, de proceder a la legalización de la misma con el importador. Analizado el artículo en el cual se basó la autoridad fiscal para el decomiso, se N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 24 observa que la posibilidad de que no se aprehenda la mercancía se daría en los casos de los numerales 4° y 7° del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231, situaciones frente a la cuales deberá estudiarse si al demandante le era aplicable dichos supuestos.

Los numerales 4° y 7° del Decreto 2685 de 1999, señalan que cuando se practique la inspección aduanera física, se detecten errores o se adviertan omisiones parciales en la serie o número que identifique la mercancía, el declarante podrá dentro de los 5 días a la práctica de la diligencia, presentar la declaración de la legalización que subsane esos errores u omisiones, sin sanción. Ahora, el numeral 7° indica que si los errores son diferentes a los supuestos contemplados en el numeral 4°, o si hay una descripción incompleta de la mercancía que impida su individualización, si el declarante dentro de los 5 días siguientes a la práctica de la diligencia presenta declaración de legalización que lo subsane, cancelando una sanción del 3% del valor en aduana de la mercancía por concepto de rescate, no se procederá al decomiso.

Analizado lo anterior, se observa que estas serían las opciones que ofrece la Ley para no proceder al decomiso de la mercancía, sin embargo, deberá tenerse en cuenta bajo la interpretación normativa, que esta es una facultad que se le da al declarante, para que dentro de los 5 días siguientes a la inspección presente la declaración de la legalización que subsane los errores u omisiones, y cancele el 3% de la sanción en caso de que no haya una descripción completa de la mercancía o no sea posible individualizarla, por lo que no es obligación de la autoridad otorgar un plazo o instar a la parte para que cumpla con estos requisitos.

En este caso, se insiste, no es obligación de la autoridad fiscalizadora cumplir algún tipo de procedimiento que conlleve a la legalización de la mercancía como lo afirma la empresa actora. Es importante tener en cuenta que el Acta de aprehensión No. 900-1136 POLFA del 19 de marzo de 2015, le fue notificada a la empresa demandante por aviso, la cual fue fijada el mismo día y en el lugar de la inspección, notificación en la que se le concedió 10 días hábiles para presentar los documentos de la objeción y desvirtuar N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 25 la causal que le generó la infracción administrativa.20 Conforme a lo anterior, se observa que la parte actora ejerció sus mecanismos de defensa, al presentar un escrito por medio del cual objetó el acta de aprehensión No. 900-1136 POLFA del 19 de marzo de 201521.

Igualmente, al presentar el recurso de reconsideración22 en contra de la Resolución No. 1-90-238-419-1920 del 19 de mayo de 2015, por medio de la cual se decomisó la mercancía aprehendida, la cual fue resuelta mediante Resolución No. 1-90-201- 236-408-3094 del 11 de agosto de 2015. Asimismo, se observa un correcto procedimiento, al notificarle al actor la determinación del valor de la mercancía descrita en el DIIAM No. 39901115465 del 20 de marzo de 2015 y otorgarle el término de 3 días en caso de querer presentar alguna objeción frente al valor que le fue adjudicado.

En consideración a la afirmación del apelante en la que indica que del análisis realizado por el laboratorio de la DIAN, todos los componentes coincidente a excepción de un punto, cabe advertir, que estudiada la misma, se observa más de un factor que no coincide con la declaración presentada, ya que se presenta diferencia en el gramaje de 103.2 g, según el resultado de laboratorio y un 95.0 g que fue lo declarado, que se encuentra por fuera de los márgenes de tolerancia permitidos y una diferencia casi total en la composición, ya que el resultado del laboratorio habla de un 94.14% de poliéster en fibras discontinuas con un 5.86% de algodón, mientras que lo declarado fue de un 100% de poliéster de fibras discontinuas con un 0% de algodón23.

Ahora, en el recurso de reconsideración la parte demandante indica que se cometió un error a la hora de aportar la declaración que realmente correspondía; razón por la cual; allegó la declaración de importación No. 35014000185582-4 del 30 de mayo de 2014, bajo la cual la entidad demandada, volvió a realizar el estudio en consideración al resultado del análisis de laboratorio24, frente a la cual se concluyen 20 Págs. 34, 35 y 110 06ContestaciónDemanda 21 Págs. 50 y 51 06ContestaciónDemanda 22 Págs. 126 a 140 06ContestaciónDemanda 23 Pág. 86, 93, 94, 97 y 98 06ContestaciónDemanda 24 Pág. 86 06ContestaciónDemanda N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 26 que aun así persisten diferencias en la composición por la presencia de dos elementos diferentes, en cuanto en el análisis se encontró 94.14% de poliéster fibras discontinuas y 5.86% de algodón, cuando lo declarado fue un 100% de fibra discontinua de poliéster.

En este sentido, independientemente del número de diferencias que se puedan encontrar entre el análisis de laboratorio y lo declarado, se debe analizar es el supuesto normativo que hace procedente el decomiso, encontrando que de conformidad con el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, norma que fue aplicada en este caso, no se distingue si son uno, dos o tres las diferencias, sino que la misma establece simplemente que se procederá al decomiso cuando la declaración de importación no corresponda con la de la mercancía, y las diferencias, no se puede decir que sean secundarias o accidentales, sino de la esencia y principales, como lo es el gramaje y la composición. En este caso, se observa por parte de la entidad demandada un respeto al derecho de defensa de la sociedad actora, ya que se le notificó en debida forma las actuaciones, se le dio la oportunidad de interponer recursos, como efectivamente lo hizo, y se estudió la declaración que se aportó en el recurso, indicando que en un principio se había aportado una que no correspondía, tanto es así, que adicionalmente se analizó la declaración de importación No. 352014000185581-7 del 30 de mayo de 2014, que también fue aportada por el demandante, encontrando que también se encontraron diferencias en cuanto al color, en consideración a que la mercancía tiene un color teñido, mientras que esta nueva declaración arrojó un color blanqueado, lo cual sigue marcando una diferencia frente a la mercancía ingresada al país. 3.3.

La tercera inconformidad manifestada por el recurrente se encuentra relacionada con lo anterior, ya que insiste en que no se configura la causal 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, en cuanto considera que la mercancía sí corresponde a la declarada, indicando que en el peor de los escenarios solo habría una indebida descripción de la mercancía. Como se ha venido indicando no se trata de un simple error de descripción, sino la realidad de la composición de la mercancía, por lo que su omisión genera una indebida declaración, situación que como se advirtió pudo haberse corregido por el actor de manera voluntaria, conforme a los requisitos que establece la Ley aduanera.

N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 27 Frente a la obligación de realizar la descripción de la mercancía, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: (…) la Resolución 362 de 1996, cuya vigencia fue ratificada por el artículo 545 de la Resolución 4240 de 2 de junio de 2000, el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999” (sic), se ocupó de reglamentar la descripción de mercancías que el importador debe hacer en la Declaración de Importación. En ese contexto, el artículo 1° de dicha Resolución, establece que "En el diligenciamiento de la casilla correspondiente a "descripción mercancías" en el formulario declaración de importación deberán identificarse las mercancías con los elementos que las caracterizan, indicando, cuando sea del caso según la mercancía de que se trate, marcas, números, referencias, series o cualquier otra especificación que las tipifiquen y singularicen.

No será suficiente la descripción que aparece en el Arancel de Aduanas para la subpartida correspondiente." Al detenernos en esta norma resulta incontestable la exigencia de describir las mercancías con todas aquellas características que las tipifiquen, individualicen o singularicen. En términos generales, la descripción de las mercancías debe realizarse mediante la indicación de aquellos elementos esenciales e indispensables que permiten su cabal individualización, tales como la marca, el modelo, el número de referencia, el número de serie y, en general, sus propiedades y características.” 25 (Subraya fuera de texto).

De esta manera lo ha reiterado la Alta Corporación, señalando: “En estos términos, advierte la Sala que al haberse establecido que la mercancía relacionada no cumplió con los requisitos previstos para su legal ingreso al país, específicamente por no estar amparada en la declaración de importación, por omisión en su descripción (referencia, serie, modelo o marca), o errores en la misma sin que se hubiesen subsanado de manera alguna por la accionante, había lugar a la aprehensión de la mercancía, de conformidad con lo previsto en el artículo 232.1 y 502 numeral 1.6 del Decreto 2685 de 1999.”26 (Subraya fuera de texto) En este sentido, las causas del problema jurídico, se deben resolver conforme a lo planteado por el Juzgado de primera instancia, ya que el demandante no establece el procedimiento o el proceso que fue omitido para que configure la vulneración al debido proceso al que hace referencia, ni aporta ningún medio de prueba de las deficiencias o errores que se pudieron cometer en la realización del procedimiento administrativo en el reconocimiento de la mercancía que finalmente conllevó a la expedición de los actos administrativos demandados, por lo que no se observa 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá, D. C. ocho (8) de julio de dos mil diez (2010), Radicación número: 13001-23-31-000-2003-01746-01.

Citada en Sentencia del 9 de agosto de 2012. Radicación número: 25000-23-27-000-2006-00795-01. CP. Marco Antonio Velilla Moreno. 26 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 9 de agosto de 2012. Radicación número: 25000-23-27- 000-2006-00795-01. CP. Marco Antonio Velilla Moreno. N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 28 tampoco la configuración de una falsa motivación. En consideración a lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 4.

Condena en costas El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio objetivo de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con las previsiones del Código General del Proceso, se encuentra que en ese caso no hay lugar a imponer costas procesales, ya que los planteamientos de la apelación estuvieron fundados en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico por la parte actora; es decir, no se advierte que la intervención de la parte haya sido formulada de forma caprichosa y sin fundamento alguno. Por lo expuesto, el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR de la Sentencia del 23 de febrero de 2021, proferida por la Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, conforme a las consideraciones de esta providencia. N y R del derecho - Aduana Radicado: 023 2015 01354 02 Demandante: Textiles F&M S.A.S. Demandado: DIAN 29 SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: Esta sentencia se entiende notificada transcurridos dos días después del envío al buzón de correo electrónico, tal como se dispone en el art. 205 del CPACA y en el auto de unificación del 29 de noviembre de 2022 proferido por el Consejo de Estado27, igualmente los términos se contarán de conformidad con el numeral 2 del art. 205 del CPACA.

CUARTO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE28 La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÁLVARO CRUZ RIAÑO JAIVER CAMARGO ARTEAGA VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 27 Consejo de Estado.

Auto de Unificación del 29 de noviembre de 2022. Radicado: 68001 23 33 000 2013 00735 02 (68177). CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 28 Correos electrónicos: notificacionesjudicialesdian@dian.gov giovanny@opcion-legal.com Giovanny.telles.cano@gmail.com mnaranjoa@dian.gov.co