Sincelejo, tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia adiada 28 de marzo de 2025 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones La señora ANA MARÍA QUIROZ GOLFAR, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el DEPARTAMENTO DE SUCRE, para que se declare la nulidad del numeral cuarto de la parte resolutiva de la Resolución 1050 del 1º de marzo del 2022, por la cual se declaró insubsistente.
A título de restablecimiento del derecho, solicita la demandante que se ordene su reintegro a la planta global del Departamento de Sucre y a su reubicación en un cargo de igual jerarquía al que venía desempeñando. Se ordene el pago de todos los salarios, prestaciones sociales, cesantías, vacaciones, primas, intereses de cesantías y todos aquellos derechos laborales o emolumentos dejados de percibir, desde que fue desvinculada hasta que se ordene su reintegro.
Se ordene la indexación de todos los derechos laborales, acreencias y emolumentos dejados de percibir y se reconozcan los respectivos intereses. 2.2. Hechos La demandante, señora Ana María Quiroz Golfar, se encontraba vinculada a la Gobernación de Sucre desde hacía más de 20 años, inicialmente mediante prestación de servicios (2 de septiembre de 1992) y posteriormente como Auxiliar Administrativo, grado 13, código 407 (27 de diciembre de 2011), en la institución educativa Concentración de Desarrollo Rural del Municipio de los Palmitos, mediante nombramiento en provisional, vacante definitiva.
La demandante tiene 54 años y 10 meses y según el historial laboral emitido por el fondo de pensiones COLFONDOS, cuenta con 1.228,14 semanas. La calidad pre pensionada fue advertida a la Gobernación de Sucre, en diferentes peticiones en las que solicitó se le certificara su estatus de pre pensionada y se le respetaran y protegieran sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y estabilidad laboral reforzada; sin embargo, tales peticiones, fueron contestadas negativamente.
El día 15 de marzo del año 2022, la Gobernación de Sucre mediante oficio 700.11/SE N°0227 le notifica la Resolución No. 1050 de 2022, mediante la cual, se le declara insubsistente, en virtud del concurso de méritos llevado a cabo por la Comisión Nacional del Servicio Civil, donde se ofertaron cargos de la planta administrativa, entre los cuales, el que venía ocupando en provisionalidad.
En virtud de lo anterior, la Gobernación de Sucre procedió a desvincularla y a posesionar en carrera administrativa a la persona que ganó el concurso. Contra el acto de insubsistencia se interpuso recurso de reposición y apelación. El recurso de reposición fue decidido negativamente mediante Resolución 2274 del 2022, la apelación fue declarada improcedente.
En sentir de la demandante, la resolución que la declaró insubsistente nada dice sobre la adopción de las medidas para garantizan el fuero de estabilidad laboral reforzada por pre - pensión y mucho menos, garantiza el derecho al mínimo vital. Aunado, la demandante ostenta la condición de madre cabeza de familia y su hijo, Omar Yesith Gómez Quiroz, depende económicamente de ella, al estar imposibilitado para trabajar por encontrarse cursando sus estudios de educación superior en la Universidad de Antioquia. 2.3.
Concepto de violación La parte actora en su demanda, cita como violadas las siguientes normas: Constitución Política artículos1, 2 y 25; artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas que le sean aplicables; y Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5. En el concepto de la violación señala: “La Corte Constitucional mediante sentencia T-055 del 2020 ha señalado cuales son las situaciones que pueden dar lugar a considerar a una persona como pre pensionada en el régimen de prima media esto es: Así se observa que, de conformidad con la postura unificada de la Corte, solo en los supuestos a y c podrá asumirse que la persona cuenta con la condición de pre - pensionada, pues allí el empleador estaría frustrándole, abiertamente, su derecho a acceder a la pensión de vejez al impedir, con el despido, que continúe efectuando las cotizaciones mínimas requeridas para tal fin.
Es de señalar, que los requisitos establecidos por la Corte Constitucional son aplicables para el caso en concreto… y en conclusión se puede observar que se violentaron las garantías mínimas”. 2.4. Contestación de la demanda El Departamento de Sucre, contesta la demanda oponiéndose a sus pretensiones, y señala en su defensa: “la actora no accedió por mérito al cargo que desempeñaba, razón por la cual, el ordenador del gasto cumpliendo las reglas de la convocatoria del concurso de méritos abiertos 1126 del 2019, una vez en firme la lista de elegibles, procedió a darle cumplimiento declarando insubsistente a la demandante, ya que, los funcionarios que se encuentran en provisionalidad y no superan las reglas del concurso no cuentan con un fuero absoluto de estabilidad, porque los precedentes de la Corte Constitucional invocados y las normas señaladas, obligan al representante legal de la entidad a darle cumplimiento”.
No le asiste razón a la actora en cuanto a la violación de los artículos 2, 29, 53, 83,125 y 209 de la Constitución Nacional, por parte de su nominador al proferir los actos acusados, por cuanto, si bien es cierto que dichos artículos consagran el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, estos derechos no son absolutos sino relativos, ya que la declaración de insubsistencia es una forma de retiro del servicio consagrada en la ley, de la cual se hizo uso en cumplimiento de las reglas de la convocatoria 1126 de 2019.
Los actos acusados se fundamentan en los artículos 53 y 209 de la Constitución, ya que fueron expedidos en uso de una facultad legal del nominador, debidamente motivado y comunicado a la actora en este asunto y canceladas sus prestaciones” Propone la excepción de mérito denominada “inexistencia de ilegalidad o carencia de vicios en el acto administrativo acusado”. 2.5.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia adiada 28 de marzo de 2025 niega las súplicas de la demanda, fundamentando lo siguiente: “Una vez analizado el acervo probatorio que obra en el expediente, se tiene que al momento de notificarse a la señora ANA MARÍA QUIROZ GOLFAR, la Resolución No. 1050 de 1 de marzo de 2022, a través de la cual se le declaró insubsistente, ésta contaba con 54 años, 7 meses y 3 días de edad, teniendo en cuenta que nació el 12 de agosto de 1967 y que la notificación se efectuó el 15 de marzo de 20221.
De igual forma, se tiene que, para diciembre de 2021, la accionante contaba con un total de 1228,14 semanas cotizadas, según certificación expedida por COLFONDOS el 17 de febrero de 2022, por lo que le faltaban menos de 154,44 semanas de cotización: … Por lo anterior, se tiene que la demandante ostentaba la condición de prepensionada, dado que le faltaban menos de tres (3) años para cumplir con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez.
Sin embargo, la parte actora no demostró el ser una de las primeras empleadas en provisionalidad removidas con respecto a la planta de personal territorial, o que en esta última, existiera algún otro cargo vacante en el que pudiera ser nombrada de manera provisional, pues recuérdese que, si bien los prepensionados gozan de una estabilidad laboral, la misma es relativa, y consiste en que sean los últimos en ser desvinculados de la entidad, o que en caso de existir otros cargos con vacancias definitivas que sean similares o equivalentes a los que venían ocupando, se les realice el nombramiento en los mismos, mientras estos se proveen a través de concurso de mérito. /…/ En el presente caso, la demandante manifiesta ser madre cabeza de familia por tener a su cargo a su hijo OMAR YESITH GÓMEZ QUIROZ, sin embargo, se tiene que éste nació el 31 de julio de 1999, por lo cual, a la fecha de desvinculación de la señora ANA MARÍA QUIROZ GOLFAR, contaba con 22 años de edad, sin que obre en el expediente prueba alguna que demuestre que i) éste padeciera alguna incapacidad, ii) el padre del mismo no respondiera económicamente por él, y iii) no hubiera ayuda económica por parte de otros miembros de la familia. /…/ Por consiguiente, el Despacho advierte que ante la ausencia probatoria de (i) la condición alegada de madre cabeza de familia; y (ii) que la determinación administrativa de insubsistencia respondiera a causa arbitrarias, desatendiendo el procedimiento de acciones afirmativas, no logra quebrantarse la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, lo que da lugar a la negativa de las pretensiones de la demanda.
Se reitera que el hecho de que la demandante tuviere la condición de prepensionada, la misma otorga una estabilidad laboral relativa, que implica la posibilidad de la desvinculación ante la provisión en carrera de una empleo público, donde para efectos del caso puesto en consideración, la declaratoria de insubsistencia de la señora Quiroz Golfar, es producto del nombramiento en periodo de prueba de un empleado con derechos de carrera, aspecto razonable en la motivación de los actos atacados, sin que se demostrare del curso del proceso que para efectos de medidas afirmativas, la actora fuere la primera en ser retirada en la provisión definitiva de los cargos de la entidad territorial, como tampoco se acredita que al cumplirse con las listas de elegibles, se hubiera favorecido a otros servidores que ocupaban cargos similares en provisionalidad, de manera que se le hubiera vulnerado su derecho a la igualdad” 2.6.
El recurso Con el fin de obtener la revocatoria de la anterior decisión, la parte demandante presenta recurso de apelación, argumentando lo siguiente: “… dentro de los elementos materiales probatorios aportados en la demanda se encuentra a folio del 26 a 36 solicitud realizada a la gobernación de sucre, donde se le solicito “En virtud de lo anterior, solicito que se respeten y protejan mis derechos constitucionales fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y estabilidad laboral reforzada, toda vez que estoy en condición de pre-pensionado conforme al ordenamiento jurídico que regula la materia como servidor de carrera administrativa en provisionalidad.” Prueba que no fue valorada por el despacho de ninguna forma, seguidamente a folio 41 al 43 se encuentra plasmada otra solicitud impetrada …, donde nuevamente expone su calidad de pre-pensionada y solicita que se les den las garantías constitucionales pertinentes.
Es de recordar que era obligación de la entidad… reubicar, como siempre se ha pedido en la demanda es reubicación no mantenerla en el cargo que fue sometido a concurso de méritos. /…/ … se allegaron las pruebas pertinentes como comprobante de la universidad de Antioquia que demuestra que el hijo de la señora OMAR YESITH GÓMEZ QUIROZ, pertenecía al programa de economía de dicha universidad ubicada en la ciudad de Medellín elemento probatorio que se encuentra a folio 55 del cuerpo de la demanda; así mismo se puede observar en el interrogatorio brindado por la madre que ella era quien asumía todos los gastos de su hijo y que a raíz de su declaratoria de insubsistencia no pudo seguir costeando la universidad y gastos de estadía en la ciudad de Medellín. /…/ Es más que evidente que la obligación alimentaria … para con su hijo se vio interrumpida por el hecho de la gobernación de sucre al declararla insubsistente y no procediera a reubicarla en un cargo de iguales condiciones hasta que cumpliera su edad de pensión” 2.7.
Trámite procesal en segunda instancia Mediante auto de 16 de junio de 2025, se admite el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y se niega la petición de pruebas realizada por la parte demandante. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2.
Problema jurídico De los extremos de la litis, el problema jurídico a desatar en la presente acción, se encuentra en determinar: ¿La decisión de desvincular a la señora ANA MARÍA QUIROZ GOLFAR del cargo de Auxiliar Administrativo, grado 13, código 407, mediante declaratoria de insubsistencia, se encuentra ajustada a los parámetros legales y constitucionales? 3.3.
Análisis de la Sala 3.3.1. Empleo público. Empleado provisional. Su desvinculación El artículo 125 de la Constitución establece como regla general que los cargos en las entidades y organismos del Estado sean de carrera administrativa; es decir, que su designación y provisión este determinada por concurso de méritos, el cual debe realizarse conforme a las formalidades exigidas en la Ley; es decir, este artículo restringe a la Administración Pública en materia de provisión de cargos, a las normas que regulan la carrera administrativa, específicamente, las contenidas en la Ley 909 de 2004, aplicable al presente asunto, dada la fecha de desvinculación del empleo del accionante, la cual fue reglamentada por el Decreto1227 de 2005, que en su artículo 9º, dispuso: “Artículo 9°.
De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron” De conformidad con la anterior norma, el nombramiento en provisionalidad procede cuando existe vacancia definitiva o temporal en un cargo de carrera administrativa y que dicha provisionalidad, se prolongará hasta que se pueda llevar a cabo el concurso de méritos respectivo o por el término que duren, las situaciones administrativas que las originaron.
No significa que la persona que ostenta un cargo en provisionalidad deba permanecer en éste, por todo el tiempo que dure la vacancia, sea temporal o definitiva, por el contrario, debe observar un buen rendimiento laboral, porque de acuerdo con los principios establecidos en la misma Ley 909 de 2004, la función pública, asegurará la atención y satisfacción del interés general de la comunidad.
Sin embargo, la facultad de retiro de un empleado en provisionalidad es reglada, por lo que para ejercerla deben mediar los requisitos que para el efecto ha fijado la ley. Es así como artículo 41 de la Ley 909 de 2004, señala: “Artículo 41: (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.”(Negrilla fuera de texto) Por su parte el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, establece: “Artículo 10.
Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” (Negrilla fuera de texto) De conformidad con las normas antes referenciadas, es incuestionable que para declarar la insubsistencia de un empleado, que en provisionalidad ocupa un cargo de carrera, se hace necesario expedir un acto administrativo motivado expresando de manera clara y concreta, las razones por las cuales se declara el retiro del empleado.
Frente al tema de la vinculación mediante nombramientos en provisionalidad y la declaratoria de insubsistencia de estos, la Corte Constitucional ha resaltado de manera categórica, que en aras de mantener incólume los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, es menester que al momento de realizarse una desvinculación, mediante la declaratoria de insubsistencia se motive el acto administrativo de dicha decisión. Por su parte, el Consejo de Estado, ha señalado en algunas de sus providencias, que debido a la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004 existe un deber imperativo del nominador de motivar la declaratoria de insubsistencia, conforme lo señalado en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, así como el art. 3° y 41° de la Ley 909 de 2005 y 10° del Decreto 1227 del mismo año, siendo esta última posición, la acogida por la jurisprudencia contenciosa administrativa al respecto.
En torno al contenido de la motivación, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha definido los parámetros para tener en cuenta, señalándose lo siguiente: “Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.
La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto.
Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional).
De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.
En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional” (Negrilla fuera de texto) Por lo tanto, el Juez contencioso administrativo debe valorar las realidades fácticas y jurídicas de cada caso en específico, para así definir, si el contenido del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia se subsume dentro de los criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que esbozan lo relacionado sobre el verdadero contenido de la motivación, sumado a la verificación, de que las razones se definen de manera clara y específica, el por qué, de tal determinación, debiendo ser estudiada la misma bajo parámetros de racionalidad y razonabilidad, sin existir una fórmula exacta, en la manera de sustentar la decisión objeto de inconformidad, teniendo claro, que no se puede equiparar a los funcionarios provisionales, con aquellos inscritos en carrera administrativa.
4. CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, se encuentra acreditado: 1. Que la señora Ana María Quiroz Golfar estuvo vinculada a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre en los siguientes períodos: 2. Que mediante Resolución No. 1050 del 1º de marzo de 2022, el Secretario de Educación Departamental efectuó el nombramiento en periodo de prueba del señor Edgar Alexander Tovar Salgado, de acuerdo con la lista de elegibles por haber superado el concurso de mérito y en consecuencia, dispuso que se entendería declarado insubsistente el nombramiento provisional de la señora Ana María Quiroz Golfas, quien desempeñaba el cargo de Auxiliar Administrativo, Grado 13, Código 407, en la Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural del municipio de Los Palmitos, Sucre.
En dicho acto, se consideró: 3. Que la citada resolución fue comunicada a la señora Ana María Quiroz Golfas, el día 15 de marzo de 2022. 4. Que contra la anterior decisión se presentó recurso de reposición, siendo confirmada a través de Resolución No. No. 2274 de 29 de abril de 2022. 5. Que la demandante presentó recurso de apelación contra la Resolución 2274 de 2022, el cual fue rechazado por improcedente, mediante Resolución No. 3811 de 27 de julio de 2022.
Verificadas las consideraciones esbozadas en el citado acto se considera, que las mismas, inicialmente, son válidas para retirar o declarar insubsistente a la hoy demandante, valga decir, la provisión en carrera de un empleo público que para el caso deviene del nombramiento en periodo de prueba del señor Edgar Alexander Tovar Salgado, de acuerdo con la lista de elegibles, por haber superado el concurso de mérito; motivación que se considera suficiente, razonada y que, en cierta medida, respetó la estabilidad intermedia de la demandante, en el entendido en que la vinculación en provisionalidad no otorga fuero de estabilidad.
Así mismo, debe decirse que se aceptan tales razones esbozadas en el acto acusado, en tanto, la accionante no probó que las mismas fueran contrarias a la realidad. Ahora bien, arguye la recurrente que al momento de la insubsistencia tenía la calidad de pre pensionable, por tanto, era obligación de la entidad disponer de su reubicación; por lo que, presentó solicitud al Departamento de Sucre para que le respetaran y protegieran sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada.
Pues bien, dentro del plenario sobre el tema, quedó demostrado: 1. Que la señora Ana María Quiroz Golfar nació el 12 de agosto de 1967, por lo que a la fecha en que le fue comunicada la declaración de insubsistencia (15 de marzo de 2022), tenía 54 años, 7 meses y 3 días de edad. 2. Que la accionante tenía un total de 1.228,14 semanas cotizadas a un fondo de pensiones, según certificación expedida por COLFONDOS el 17 de febrero de 2022: 3.
Que en los actos administrativos demandados nada se dice respecto de la condición de prepensionada de la parte actora, pues, los mismos se limitaron a transcribir sendas jurisprudencias de la Honorable Corte Constitucional relacionadas con la posibilidad de nombrar a personas que han hecho parte de un concurso de mérito, en un cargo ocupado por una empleada en provisionalidad, pese a que la interesada, a través de escritos, trató el tema e interpuso los recursos de reposición y apelación señalando expresamente su condición de prepensionada.
Por lo que, conforme lo anterior, cierto es, (i) que la demandante ostentaba la condición de prepensionada, dado que le faltaban menos de tres (3) años para cumplir con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez (edad y semanas cotizadas) y que (ii) en el contenido de los actos administrativos demandados no se dio una razón clara y precisa que indique, si la aquí demandante ostentaba la calidad de prepensionada y si era así, por qué razón debía ser declarada insubsistente del cargo que ocupaba.
No debe olvidarse, que conforme la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional “son beneficiarios del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable las personas vinculadas laboralmente al sector público y/o privado a los que les falten lo equivalente a tres años o menos para acreditar el requisito de semanas en el régimen de prima media o el capital necesario en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para acceder a la pensión de vejez (SU-003 de 2018)”, que no de edad, pues, este requisito es alcanzable cuando ya se cuenta con el número de semanas cotizadas.
Y que, la jurisprudencia de la misma Alta Corte indicó, que con el fin de garantizar la protección especial que ofrece ser servidor público en provisionalidad y tener la calidad de prepensionado, ante la provisión definitiva de su empleo por concurso de mérito, las entidades públicas tienen los siguientes deberes: (i) motivar debidamente el acto de desvinculación;
(ii) establecer los mecanismos necesarios para garantizar que dicho grupo de personas sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos (SU-446 de 2011); y, (iii) mantener su permanencia en el empleo, siempre que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad lo permitan, es decir, cuando se cuenten con vacantes para reubicarlos (T-186 de 2013).
Decisión jurisprudencial que legalmente se plasmó en el Art. 8 de la Ley 2040 de 2020 y en el art. 2.2.12.1.2.2. del Decreto reglamentario 1415 de 2021, al describir lo siguiente: Ley 2040 de 2020: “ARTÍCULO 8°. Protección en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos. Las personas a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, que hagan parte de las plantas de las entidades públicas en nombramiento provisional o temporal y que, derivado de procesos de restructuración administrativa o provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de mérito, deberían ser separados de sus cargos, serán sujetos de especial protección por parte del Estado y en virtud de la misma deberán ser reubicados hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional.
PARÁGRAFO 1 º. El Gobierno Nacional reglamentará el presente artículo dentro de los seis meses siguientes a la expedición de la ley, sin que superado este término el Gobierno Nacional pierda la función reglamentaria.
PARÁGRAFO 2 °. Los beneficios en materia de deducción de impuesto sobre la renta tributaria y los demás establecidos en la presente ley o en la normatividad legal vigente para el fomento de la contratación de los adultos mayores objeto de la presente ley, serán extendidos a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las de economía mixta” Decreto reglamentario 1415 de 2021: "ARTÍCULO 2.2.12.1.2.2.
Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal permanente o temporal respetarán las siguientes reglas: 1. Acreditación de la causal de protección: a) Madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica: Los jefes de personal, o quienes hagan sus veces, verificarán en las hojas de vida de los servidores públicos, que pretendan beneficiarse de la protección especial y en el sistema de información de la respectiva Entidad Promotora de Salud, EPS, y en las Cajas de Compensación Familiar, que se cumplan las condiciones señaladas en el presente decreto y que en el grupo familiar de la solicitante no existe otra persona con capacidad económica que aporte al sistema de seguridad social.
Así mismo, la condición de invalidez de los hijos, siempre que dependan económica y exclusivamente de quien pretenda ser beneficiaria de la protección especial, deberá ser probada por la servidora pública con un dictamen de la respectiva Junta de Calificación de Invalidez; b) Personas con limitación visual o auditiva: Los servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con uno de estos tipos de limitación, deben solicitar la valoración de dicha circunstancia, a través de la Empresa Promotora de Salud, EPS, a la cual estén afiliados y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la correspondiente certificación. El organismo o entidad, en caso de duda, solicitará por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificación de la valoración presentada al Instituto Nacional para Ciegos (INCI) para las limitaciones visuales; y al Instituto Nacional para Sordos (INSOR) para las limitaciones auditivas; c) Personas con limitación física o mental: Los servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con uno de estos tipos de limitación, deben obtener el dictamen de calificación del equipo interdisciplinario de calificación de invalidez de la Empresa Promotora de Salud, EPS, o Administradora de Riesgos Laborales, ARL, a la cual estén afiliados, o de no existir este organismo, de la Junta de Calificación de Invalidez y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la correspondiente certificación. El organismo o entidad, podrá solicitar por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificación de la valoración presentada a las Juntas de Calificación de Invalidez; d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.
El jefe del organismo o entidad deberá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección. 2. Aplicación de la protección especial: Con base en las certificaciones expedidas por los jefes de talento humano o quienes hagan sus veces y en las valoraciones del tipo de limitación previstas en el numeral anterior, el secretario general de la respectiva entidad analizará, dentro del estudio técnico correspondiente a la modificación de la planta de personal permanente o temporal y teniendo en cuenta la misión y los objetivos del organismo o entidad, el cargo del cual es titular el servidor público que se encuentra en alguno de los grupos de la protección especial y comunicará a los jefes de la entidad respectiva los cargos que de manera definitiva no podrán ser suprimidos o las personas a quienes se les deberá respetar la estabilidad laboral.
En caso de supresión del organismo o entidad, la estabilidad laboral de los servidores públicos que demuestren pertenecer al grupo de protección especial de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se mantendrá hasta la culminación del proceso de supresión o liquidación. La garantía para los servidores próximos a pensionarse deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
PARÁGRAFO. En el caso de los organismos y entidades que cuenten con plantas temporales, aplicarán las reglas establecidas en el presente artículo, hasta el término de duración señalado en el acto administrativo por la cual se creó o prorrogó la planta temporal. La protección especial de que trata este artículo aplicará solamente mientras la vigencia de la planta temporal” Lo que conduce a afirmar, que los actos administrativos demandados, frente al tema de la condición de prepensionada de la demandante adolecen de falta de motivación, cuando era obligatorio hacerlo por tratar el tema de una insubsistencia de una empleada que ocupaba el cargo en provisionalidad y había alertado y demostrado su condición de prepensionada y por tanto, por este cargo, deben ser declarados nulos.
Lo dicho elimina el requerimiento hecho a la demandante en primera instancia, de demostrar en este expediente que existiesen otros cargos con vacancias definitivas que fueran similares o equivalentes al que venía ocupando, a fin de justificar su posible reubicación provisional en alguno de ellos, mientras fuesen provistos a través de concurso de mérito, pues, lo cierto es que el acto administrativo demandado, que debía tratar el tema, no lo hizo y le impidió a la interesada conocer si tal circunstancia existía o no. Lo dicho, también hace inane considerar en esta sentencia si la demandante era madre cabeza de familia, tema que si bien en el expediente ha sido demostrado, en punto de que su hijo OMAR YESITH GÓMEZ QUIROZ pertenecía al programa de economía en la universidad de Antioquia, que ella era quien asumía todos sus gastos y a raíz de su declaratoria de insubsistencia y no reubicación en un cargo de iguales condiciones hasta que cumpliera la edad de pensión, no pudo seguir costeando la universidad y gastos de estadía de su hijo en la ciudad de Medellín, en tanto, la condición de madre cabeza de familia no se antepone al derecho de acceso al servicio público producto del concurso de méritos, pues, la jurisprudencia constitucional ha priorizado el acceso a los cargos públicos como pilar fundamental del Estado.
Y si bien es cierto los sujetos de especial protección constitucional, deben obtener un trato especial por parte de la administración, ante situaciones de desvinculación del servicio y por ende, se debe procurar su estabilidad laboral, también lo es, que el derecho de acceso al mérito es preeminente y por ello prevalece, respecto de aquellas personas que no perteneciendo a la carrera, tienen una condición de protección especial, en este caso, el de madre cabeza de familia.
Así lo ha considerado la Corte Constitucional, entre otras, en la siguiente providencia: “En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por una persona calificada de padre o madre cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante y, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.
Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que la condición de madre cabeza de hogar de una mujer que ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, no es razón suficiente para desconocer el derecho que tienen las personas de acceder a cargos públicos y materializarlo con el nombramiento respectivo, cuando se han superado cada una de las etapas en un concurso de méritos.
Resultando entonces, que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos por falta de motivación, en punto de la condición de prepensionada de la demandante, por lo que, debe disponerse el correspondiente restablecimiento del derecho. Entendiéndose en todo caso, que la nulidad recae sobre el numeral cuarto de la parte resolutiva de la Resolución 1050 del 1º de marzo del 2022 y de la Resolución No. 2274 del 2022, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquella y declaró improcedente el de apelación, proferidas por el ente demandado, aclarando que este último acto administrativo se entiende como demandado, dada su condición consecuencial del primeramente emitido y sobre el cual, se dirigió específicamente la demanda.
El restablecimiento del derecho que surge en este caso, corresponde al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones, con los descuentos legales a que haya lugar, que debe hacer el Departamento de Sucre a favor de la demandante, considerando el cargo de Auxiliar Administrativo, grado 13, código 407 de la Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural del Municipio de los Palmitos, desde la fecha de su desvinculación (15 de marzo de 2022) y hasta la fecha en que la misma hubiese alcanzado su estatus pensional, sin que dicho pago sea inferior a seis (6) meses, ni superior a dos (2) años.
Dichas sumas de dinero, a su vez, deben ser indexadas conforme las reglas jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado y lo dispuesto en el CPACA. Sin que haya lugar al reintegro pretendido en demanda, pues, el fundamento de lo decidido tiende a que la demandante alcance su estatus pensional, para lo cual, no hay necesidad reintegro alguno, de ahí que, sobre este aspecto se negarán las pretensiones. 5.
COSTAS No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente la Sentencia proferida el 28 de marzo de 2025 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo expuesto en este proveído. En su lugar se DISPONE: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del numeral cuarto de la parte resolutiva de la Resolución 1050 del 1º de marzo del 2022 y de la Resolución No. 2274 del 2022, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquella y declaró improcedente el de apelación, proferidas por el ente demandado y por las cuales, se declaró insubsistente a la señora ANA MARÍA QUIROZ GOLFAR del cargo de Auxiliar Administrativo, grado 13, código 407 de la Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural del Municipio de los Palmitos, conforme lo expuesto”.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento del derecho CONDENAR al Departamento de Sucre a reconocer y pagar, con los descuentos legales a que haya lugar, a la señora ANA MARÍA QUIROZ GOLFAR, los salarios y prestaciones sociales que en el cargo de Auxiliar Administrativo, grado 13, código 407 de la Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural del Municipio de los Palmitos, se hubiesen causado entre el 15 de marzo de 2022 y la fecha en que la mencionada hubiese alcanzado su estatus pensional, sin que dicho pago sea inferior a seis (6) meses, ni superior a dos (2) años”
TERCERO: NIÉGUENSE las demás pretensiones”
SEGUNDO: Se CONFIRMA en lo restante.
TERCERO: SIN CONDENA en costas en sede de segunda instancia, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Este documento fue firmado electrónicamente. Puede validar su contenido en: <https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx>