Ibagué, veintitrés (23) enero de dos mil veinticinco (2025) Radicación N°.: Interno: 73001-33-33-002-2023-00094-01 0622 - 2024 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: Tema: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y DEPRATAMENTO DEL TOLIMA. Sanción Moratoria.
De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A. procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la vocera judicial del extremo activo en contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el día 28 de febrero de 2024, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, decisión esta que fue adicionada y aclarada mediante proveído del 16 de abril del mismo año. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1. PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE032382 del 04 de noviembre de 2022, expedido por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; así como la declaratoria de nulidad del oficio TOL2022EE032438 del 04 de noviembre de 2022 dictado por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, actos administrativos por medio de los cuales negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006.
SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y que el cumplimiento del pago de la sentencia se realice como lo dispone el artículo 192 del CPACA, así como el pago de intereses y la condena en costas de la demandada. 2. Fundamentos fácticos2. Como fundamento de sus pretensiones, el vocero judicial de la parte actora expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse, así: 1.
Por medio de la Resolución N°.1531 de 30 de abril de 2020, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reconoció en favor de la señora Margarita Garzón de Salamanca las cesantías parciales 1 Ver Expte Juzgado- Archivo 2 -fls 5-6 2 Ver Expte Juzgado- Archivo 2 -fls 6-8 Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. solicitadas el 29 de febrero del mismo año, las cuales fueron canceladas el 04 de marzo de 2022. 2.
Mediante petición radicada el 11 de octubre de 2022 ante el FOMAG, el apoderado de la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, petición que fue despachada desfavorablemente a través del oficio No. TOL2022EE32348 de 04 de noviembre de 2022, el cual fue aclarado por el oficio TOL2022EE036609 de 13 de diciembre de 2022. 3.
Por petición radicada el 11 de octubre de 2022 el apoderado de la demandante solicitó ante el Departamento del Tolima, el reconocimiento y pago de la sanción mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, petición que fue despachada desfavorablemente a través del oficio No. TOL2022EE032438 de 04 de noviembre de 2022. 2. Contestación de la demanda. 2.1.
Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Guardo silencio3 2.2. Departamento del Tolima4. Dentro del término legal conferido el apoderado del Departamento del Tolima allegó oportunamente la contestación, en la que se opuso a todas y cada una de las pretensiones expuestas por la parte actora, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.
Sostuvo que a la señora Margarita Garzón de Salamanca elevó solicitud de reconocimiento de cesantías parciales el 07 de mayo de 2021, y las mismas fueron reconocidas mediante Resolución No 3235 de 11 de agosto de 2021, y fue enviada a la Fiduprevisora para el pago el 28 de septiembre del mismo año, excediéndose el término que le correspondía a la entidad territorial para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación. Aseveró que la entidad territorial ni la Fiduprevisora cumplieron con los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, pues estas se debieron cancelar a más tardar el 30 de noviembre de 2021.
Expresó que en el evento de que se accediera a las pretensiones de la demanda, el restablecimiento del derecho debía ordenarse a cargo a los recursos del FOMAG y del Departamento, de acuerdo a la responsabilidad solidaria para el reconocimiento (Departamento) y pago (Fiduprevisora). 2.3. Fiduprevisora. Oportunamente el apoderado de la Fiduprevisora descorrió traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones al señalar que las mismas carecían de sustento factico y jurídico; igualmente señaló que dicha entidad actuaba en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del FOMAG y no en posición propia, por lo que las pretensiones de la demanda no podían dirigirse contra dicho organismo. 3 Ver Expte Jizgado – C.Ppal- Archivo 17 4 Ver Expte Juzgado- C.Ppal- Archivo 16 Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
Propuso los siguientes medios exceptivos: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) Cobro de lo no debido; iii) Enriquecimiento sin causa; iv) Indebida composición de la parte pasiva; v) Inexistencia en la reclamación del derecho; y vi) Prescripción. 4.- La sentencia apelada.5 Lo es la proferida el pasado 28 de febrero de 2024, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones normativas relacionadas con la sanción moratoria, indicó el operador judicial que el cómputo de los 70 días para el reconocimiento y pago de la sanción mora debía contabilizarse así: “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social -cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) 5 días si la petición si se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51, y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.” Dijo que la demandante había solicitado el reconocimiento y pago de cesantías parciales para reparación de vivienda el 29 de febrero de 2020 y las mismas fueron reconocidas mediante Resolución No 1531 de 30 de abril de 2020 y notificada por aviso el 06 de octubre del mismo año, por lo que los 15 días para la expedición del acto de reconocimiento vencían el 12 de marzo de 2020, es decir, que dicho acto de reconocimiento y de notificación se surtió casi siete meses después de la solicitud.
Indicó que, sin considerar los efectos de la suspensión de los términos por efectos de la pandemia, los 15 días para la expedición del acto se cumplieron el 12 de marzo de 2020, los 10 días de ejecutoria el 27 de marzo de 2020 y los 45 días del pago el 04 de junio del mismo año, por lo que la sanción moratoria se había causado desde el 05 de junio de 2020 hasta el 03 de marzo de 2022, para un total de 636 días de mora.
Para efectos de determinar la entidad responsable del pago de la sanción mora, reiteró que la solicitud de cesantías se había realizado el 20 de febrero de 2020 y que el termino para la expedición del acto de reconocimiento y ejecutora del mismo había fenecido el 27 de marzo de 2020, sin embargo el acto de reconocimiento sólo fue expedido el 30 de abril de 2020 con el agravante de que la notificación por aviso se había realizado el 06 de octubre del mismo año, y sólo apareció oficio remisorio para su pago a la Fiduprevisora el 26 de enero de 2022, por lo que advirtió que el pago extemporáneo de las cesantías se generó por el incumplimiento del Departamento del Tolima, siendo por ende esta entidad territorial la única responsable del pago de la sanción mora peticionada.
Finalmente señaló que dicho despacho tendría en cuenta para determinar los días de mora la suspensión de términos que se produjo con ocasión de la pandemia del Covid 19, y en tal sentido señaló que la demandante había solicitado el reconocimiento y pago de cesantías el 29 de febrero de 2020, que 5 Ver expte Juzgado – C.Ppal-Archivo 28 Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. el 30 de abril se expido la Resolución de reconocimiento de cesantías No 1531, las cuales fueron canceladas el 4 de marzo de 2022; así pues, señaló que de acuerdo a la suspensión de términos, del 1 de marzo del 2020 al 16 de marzo del mismo año, transcurrieron 10 días hábiles, de los 70 que trata la jurisprudencia, los que se reanudaron el 13 de julio de 2020, faltando 60 días, a pesar de haberse expedido la resolución de reconocimiento, los 60 días vencieron el 7 de octubre de 2020, a partir de esta fecha comienzan a correr los términos de la sanción de mora, que al 3 de marzo de 2022, totalizaron los 508 días de mora. 5.- El recurso de apelación.6 Inconforme con la precedente decisión, el apoderado de la accionada – Departamento del Tolima-, interpuso recurso de apelación, expresando su inconformidad contra el fallo proferido por el Juez de instancia, solicitando la revocatoria del ordinal tercero, mediante el cual se ordenó el pago de la sanción mora a cargo del Departamento del Tolima.
Dijo que dicho ente territorial desde la contestación de la demanda había dejado claro que había existido extemporaneidad para emitir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y de disponer el pago de las mismas, sin embargo, no estuvo de acuerdo con la condena impuesta por las siguientes razones: Señaló que la demandante solicitó el reconocimiento de sus cesantías el día 29 de febrero, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No 1531 30 de abril de 2020, y que el Departamento mediante Decreto 296 de 17 de marzo de 2020 decretó la suspensión de términos de peticiones y recursos y demás actuaciones por efectos de la pandemia del Covid 19, suspensión esta que se levantó el 13 de julio de 2020, fecha para la cual ya se había expedido la Resolución de reconocimiento de cesantías, es decir dentro de los términos de ley, señalando así que una vez reanudado los términos le correspondía a la Fiduprevisora efectuar el pago dentro de los 45 días que señala la norma.
Refirió que la prueba que el juez de instancia tuvo en cuenta para determinar la fecha de envío del acto de reconocimiento de las cesantías a la Fiduprevisora para el correspondiente pago, no constituía prueba de la trazabilidad que se le dio a la orden de pago, pues al no contestar la demanda el FOMAG, en cuya plataforma se realizan los trámites para disponer el pago de las prestaciones a cargo de la Fiduprevisora, debió el Juez de instancia requerir a dicha entidad para tener suficiente sustento probatorio e imputar responsabilidad únicamente al ente territorial.
Aseveró que tanto el ente territorial como el FOMAG no cumplieron los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante dentro de los términos de ley, por lo que solicitó revocar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, y en su lugar que se disponga que la responsabilidad es solidaria entre las dos entidades, o en su defecto que se precise los días de mora que debe asumir cada una de las accionadas.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 22 de julio de 2024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial del Departamento del Tolima, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se 6 Ver Expte Juzgado – Archivo 31 Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.
Problema Jurídico. En lo términos de la apelación, el problema jurídico se contrae a establecer, si el Departamento del Tolima es el responsable del pago de la mora por la cancelación tardía de las cesantías de la señora MARGARITA GARZON DE SALAMAMCA, tal como se indicó la sentencia censurada, o si, como lo sostiene el apelante tanto el Departamento del Tolima como el FOMAG son responsables del pago de la cuestionada sanción moratoria. 3.
Marco legal y Jurisprudencial: La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 19757.
Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece, que a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. • Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.
Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculado a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibídem, dispuso: 7 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 "Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones".
Artículo 10°.- "En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional".
Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. “3.- Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional." Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada dentro del proceso con radicación No. 63001-23-31- 000-2003-01125-01(0620-09), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala que, a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.
Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses".
(Negrilla y Subrayado de la Sala). Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. No obstante lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación, y en esa perspectiva la sanción por mora en el pago de las cesantías es una figura creada por la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo es proteger el pago oportuno de las cesantías, pues a través del establecimiento de una sanción pecuniaria para las entidades públicas por la demora en el pago de esta prestación, se buscaba que estas expidieran la resolución de reconocimiento y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.8 En este sentido, la Ley 244 de 1995 se ocupó de determinar los destinatarios de la sanción, fijar los términos para la liquidación; reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado; y establecer el término para que opere la respectiva sanción y su valor.9 Así, respecto al procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la norma indica que la administración tiene 45 días para pagar la prestación solicitada.
El término comienza a correr una vez han transcurrido 15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantía. A esos 60 días se suman 5 días más correspondientes al término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, cuyo trámite debe agotarse en 65 días hábiles, y a partir del día 66, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
De otra parte, la Ley 1071 de 2006 modificó la Ley 244 de 1995, y precisó su ámbito de aplicación, pues mientras en la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios de la norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva disposición se dijo que lo eran los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, y agregó que para los mismos efectos, se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma transitoria o permanente, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
Igualmente, extendió los efectos de la sanción a la demora en el trámite del retiro parcial de las cesantías, pues la Ley 244 de 1995 solo se refería a las cesantías definitivas, y mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en su pago.
Debe advertirse igualmente que con la expedición del Decreto 1272 de 2018 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes con el propósito de agilizar esos trámites y cumplir los acuerdos suscritos con FECODE el 16 de junio de 2017. El referido decreto definió el procedimiento, los plazos y responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, señalando que las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo de 8 Consejo de Estado, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513-01 (IJ) C.P. Jesús María Lemus Bustamante. 9 Artículo 1º Ley 244 de 1995.
Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. dicho Fondo deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.10 Con respecto al pago de las cesantías, indicó que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos correspondientes.11 Huelga recordar que en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes, el Consejo de Estado profirió múltiples decisiones contradictorias, pues de un lado sostuvo que los docentes no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, señalando que el legislador no señaló expresamente que los mismos fueran beneficiarios de esta disposición, y que los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor.
En otras providencias, nuestro órgano de cierre reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí procede para miembros del magisterio, pues señaló que existía abundante jurisprudencia que soporta la tesis de la compatibilidad de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.12 En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías13, se estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un docente contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, y en el citado fallo sentó jurisprudencia para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: a) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. b) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley14 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 10 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 11 Artículo 2.4.4.2.3.2.27. 12 Ver, entre otras sentencias del 8 de abril de 2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad.
No. 7300123310002004165501, 13 Sentencia de Unificación por importancia jurídica Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015) 14 Artículo 69 CPACA. Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. c) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al identificar la precitada sentencia dos posiciones jurisprudenciales sobre el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto de los siguientes temas: i) La naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, ii) la exigibilidad de la sanción moratoria, iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y iv) La incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Por su parte, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones sociales de los miembros del Magisterio; sin embargo, solo hasta la sentencia C-486 de 2016, abordó la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes.
Como antecedentes jurisprudenciales recordó que en la sentencia C-448/1996, la Corte se pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la ley 244 de 1995. Posteriormente, en la Sentencia C-928 de 2006 la Corte se ocupó de analizar la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, explicando en aquella oportunidad que los docentes están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003.
Luego, a través de la sentencia C-486 de 2016 la Corte examinó el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, en cuya decisión se dijo que de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales, y en lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006, que establece el término máximo de 15 días para proferir resolución de la solicitud, y 45 días hábiles para el pago efectivo de las mismas.
Igualmente, mediante Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías concluyó: “(…) 7.
El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. (….) 9. Conclusiones (….) 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación sociales, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198915.
(iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. (iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.
(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa.
(Sentencia C-741 de 2012). (…)” Finalmente, en Sentencia de Unificación No. 322 de 25 de julio de 2019, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional revisó en sede de tutela varios fallos proferidos por los jueces y algunas salas de decisión de este Tribunal, amparando el derecho de los docentes accionantes al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, concluyendo así, que en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía, indicando que, si bien es cierto los jueces no se apartaron de la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron empero la interpretación más restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual concluyó que se violaron sus derechos fundamentales.
Y si bien aclaró que al resolver el asunto objeto de las varias acciones de tutela interpuestas, la Corte no pretendió asignarles la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión, lo que busca la Corte es mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.
De los antecedentes jurisprudenciales que grosso modo se han dejado expuestos, se extrae con claridad que la interpretación más favorable que 15 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016. Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. existe en torno al tema debatido es aquella en virtud de la cual es viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para aquellos eventos en que el FOMAG se retarde en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, sin que ello implique el desconocimiento o afectación de regímenes especiales en materia laboral, como el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en los decretos 2831 de 2005 y 1272 del 23 de julio de 2018.
En suma, se concluye, que si bien es cierto que el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, no se refirió de manera expresa a los docentes oficiales, ello, según el criterio de unificación adoptado por el Consejo de Estado, no es óbice para que no se extienda la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a dichos servidores públicos en relación con la mora en el pago de las cesantías, razón por la cual debe acatarse y aplicarse la tesis de las altas cortes sobre la procedencia de la sanción mora para los docentes oficiales por el no pago oportuno de las cesantías, sean parciales o definitivas, y pertenezcan o no los docentes a los regímenes de liquidación anual o con régimen de cesantías retroactivas. 5.2 Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente: "ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (….) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. (Destaca la Sala). Conforme a lo anterior, a partir del 1o. de enero de 2020, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por consiguiente, por disposición del Legislador, se debe analizar si la mora en el pago de las cesantías ocurrió antes o después del 1 de enero de 2020, y revisada la época podrá establecerse cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria que aquí se controvierte. Hasta la entrada en vigor de la referida ley, el Decreto 1075 de 2015 reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006; y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.
En la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.
Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. En este orden de ideas se precisa que la expresión del parágrafo de la Ley 1955 de 2019, relacionada con que “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, alude al plazo otorgado a las Secretarías de Educación para remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la copia del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la constancia de ejecutoria de la resolución de reconocimiento de la prestación mencionada.
Como puede apreciarse, el procedimiento que se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes cuando entró en vigor el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en términos generales, no varió a plazos nuevos, por lo que se puede establecer cuál de las autoridades es la responsable de pagar la sanción moratoria a los docentes, si la entidad territorial, por haber incumplido los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria, debidamente gestionada, o sí lo es el FOMAG por el incumplimiento de la sociedad fiduciaria de pagar la prestación social, o si son las dos entidades por inobservancia de los plazos previstos a cada una de ellas. 5.3 El estado de emergencia económica, social y ecológica.
Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. El Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en sus artículos 5 y 6, autorizó a las autoridades administrativas para suspender los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa hasta tanto permaneciera vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Por ende, debe precisarse que el Departamento del Tolima hizo uso de tal facultad a través del Decreto 0296 del 17 de marzo de 2020, por medio del cual el Gobernador del Tolima suspendió términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas en los que tuviera interés la administración departamental y los particulares en relación con la misma, hasta que se supere la emergencia sanitaria o hasta cuando se considere necesario.
Lo anterior resulta determinante para resolver si hubo incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías reconocidas al demandante y la autoridad que deberá responder en caso de concluirse que aquella tiene derecho al pago de sanción moratoria por pago tardío de esa prestación. En efecto, el Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 estableció lo siguiente: "Artículo 5°.
Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así: Salvo norma especial toda petición deberá resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: (i) Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los veinte (20) días siguientes a su recepción. (ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en el presente artículo expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto en este artículo.
Parágrafo. La presente disposición no aplica a las peticiones relativas a la efectividad de otros derechos fundamentales. Artículo 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.
En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia (Énfasis de la Sala). Parágrafo 1°. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicará para el pago de sentencias judiciales.
Parágrafo 2°. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causarán intereses de mora..
Parágrafo 3°. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.". (El subrayado es de la Sala). La H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-242 de 2020, que revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 5° del Decreto 491 de 2020, bajo el entendido que la ampliación de términos que contempla para solucionar las peticiones es extensible a los privados que deben atender solicitudes; declaró la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declaró inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declara la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma".
Ahora bien, al amparo del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, el Departamento del Tolima, expidió los siguientes actos administrativos: 1) el Decreto 297 del 17 de marzo de 2020, que declaró la emergencia sanitaria en toda su jurisdicción, impartiendo órdenes generales para la protección ante el Covid- 19, 2). Decreto 293 del 17 de marzo de 2020, "Por el cual se declara una situación de calamidad pública en el Departamento del Tolima, y se dictan otras disposiciones"; y 3) el Decreto 294 del 17 de marzo 2020, declarando el “toque de queda”, vale decir que en ninguna de estas decisiones se atendieron las facultades establecidas en el D.L. 491 del 2020.
Lo anterior podría resultar suficiente para establecer que la responsabilidad en el pago de la indemnización moratoria que aquí se reclama debe ser asumida por el Departamento del Tolima si no se advirtiera que la H. Corte Constitucional definió claramente que el Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, habilitante de las competencias territoriales, fue objeto de condicionamiento en su artículo 6 y ello impone a la Sala aplicar la doctrina del Consejo de Estado al respecto; en consecuencia y muy a pesar de que la entidad territorial accionada solo puntualizó uno de los decretos departamentales correspondientes (Decreto 296 de 17 de marzo de 2020), la Sala aplicará el condicionamiento hecho en la revisión automática de los asuntos de estados de excepción en cuanto dijo del artículo 6 que por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, (las autoridades territoriales) podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. Y concluyó: “6.175. En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.
Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.
Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.
Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida.". 4. Caso concreto: 4.1.
De lo probado en el proceso: En el sub examine, se tiene acreditados lo siguientes hechos respecto de cada una de las demandantes: • Mediante reclamación radicada bajo el SAC TOL 2020ER005782 de fecha 29 de febrero de 2020, la señora MARGARITA GARZON DE SALAMANCA solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, tal como se advierte en el acto de reconocimiento de las mismas16. • A través de la Resolución N° 1531 de 30 de abril de 2020, el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la señora MARGARITA GARZON DE SALAMANCA, en cuantía de $32.871.946.17. • Según certificado de pago de cesantía expedido por la Fiduprevisora S.A., el pago de las mismas quedó a disposición de la señora MARGARITA GARZON DE SALAMAMCA el 4 de marzo de 202218 • A través de derechos de petición radicados el 11 de octubre de 2022, el apoderado judicial de la demandante solicitó a las accionadas, el reconocimiento y pago de sanción moratoria contemplada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, peticiones estas que fueron despachadas desfavorablemente, mediante oficios Nos. TOL2022EE032382 del 04 de noviembre de 2022, aclarado con el oficio TOL2022EE036609 y oficio TOL2022EE032438 del 04 de noviembre de 2022.19 16 Ver Expte Juzgado – C.Ppal-Archivo 2- fl 29 17 Ver Expte Juzgado – C.palL Archivo -2- fl 28- 31 18 Ver Expte Juzgado – C.PpalL Archivo 2- fl 32 19 Ver Expte Juzgado – C..PPAL Archivo 2- fls 50-51, 62-63 Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. • Oficio de 09 de agosto de 202220, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, mediante el cual se da respuesta a la solicitud de trazabilidad de cesantías por el apoderado de la parte actora, en donde se indicó: • Oficio de 26 de enero de 202221, expedido por la Secretaría de Educación y de Cultura del Departamento, mediante el cual se hace remisión del acto de reconocimiento de las cesantías a la Fiduprevisora para el pago de las mismas. 20 Ver Expte Juzgado – C..PPAL Archivo 2- fl 71 21 Ver Expte Juzgado – C..PPAL Archivo 16 – fl 66 Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
Precisado lo anterior, y previo a resolver la insatisfacción expuesta por la recurrente, es menester para este Tribunal contabilizar el termino con el que contaba la administración para reconocer y pagar las cesantías de la actora, para así establecer, si efectivamente hubo mora en el pago de las cesantías definitivas y así poder determinar cuál es la entidad responsable en el pago de dicha sanción mora.
Conforme al material probatorio allegado al proceso, se advierte que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas se efectuó el 29 de febrero de 2020, por lo que al día siguiente empezaron a contabilizarse los 15 días para expedir el acto administrativo que las reconoce, los cuales vencieron el 20 de marzo de 2020. Seguidamente comienzan a contarse los 10 días de ejecutoria del acto administrativo que reconoció la cesantía parcial, los cuales vencieron el 06 de abril de 2020, iniciándose el cómputo de los 45 días para el pago de la prestación social reconocida, los cuales concluyeron el 12 de junio de 2020.
Es decir, que los 70 días para pagar el auxilio de cesantías reconocido efectivamente se extendieron hasta el día 12 de junio de 2020, por lo que en situación de normalidad la mora se generó a partir del 13 de junio de 2020 hasta el 03 de marzo de 2022, toda vez que el pago de la prestación se efectuó el 04 de marzo de 2022. De acuerdo a lo anterior, se evidencia que la administración excedió los términos que el ordenamiento jurídico estipula para la expedición, ratificación, notificación y pago del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, no obstante, para la época en que se surtió el respectivo tramite los términos judiciales y administrativos fueron suspendidos con ocasión de la expedición del Decreto 491 de 2020 por medio del cual se adoptaron “las medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” con ocasión a la pandemia mundial declarada por la OMS por el virus SARS-COV 2.
Normatividad que los entes territoriales debieron replicar en cada una de sus regiones competenciales. Bajo dicha premisa, deberá, entonces tenerse en cuenta que, en todos los casos en que el trámite se desarrolló dentro de ese periodo, cualquiera que haya sido su fase, deberán suspenderse, si se encontraban corriendo en el momento en el que se promulgaron dichos decretos, desde el 17 de marzo hasta el 1 de julio de 2020, fecha esta última en la que se reanudar el término en el que quedo, al entrar en vigencia la suspensión. De acuerdo con lo anterior, procederá esta Sala de decisión a determinar el cumplimiento de los plazos previstos para la expedición del acto de reconocimiento, ejecutoria, radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantía por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento Tolima al Fondo Nacional, a fin de establecer cuál de las accionadas es la responsable de la mora en el pago de las cesantías de la demandante.
En efecto, se tiene certeza que la accionante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el 29 de febrero de 2020, por lo que la entidad responsable de su pago gozaba de 15 días hábiles para expedir el acto de reconocimiento de la cesantía reclamada, los cuales fenecían en razón a la suspensión (17 de marzo a 01 de julio) el 07 de julio de 2020, más 10 días de ejecutoria que precluyeron el 22 de julio de 2020, fecha en la cual debió remitir la resolución de reconocimiento de cesantías a la Fiduprevisora para el correspondiente pago, sin embargo, ella dicha resolución de reconocimiento se expidió con posterioridad - 26 de enero de 2022 - lo que generó el incumpliendo de los términos por parte del ente territorial, más los 45 días para el pago que Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. fenecían el 25 de septiembre de 2020 y el pago se realizó el 04 de marzo de 2022.
De acuerdo con lo anterior, es claro que la entidad que incurrió en mora para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la demandante fue el Departamento del Tolima, pues, como se indicó en antelación, la petición de reconocimiento de la misma se realizó el 29 de febrero de 2020 y el termino para expedir el acto que las reconoce y ordenó remitirlo a la Fiduprevisora para su aprobación fenecía el 22 de julio de 2020, cuyos documentos tan solo fueron envidas el 26 de enero de 2022.
En tal sentido, no le asiste razón al apelante cuando afirma que el pago de la sanción mora ordenada por el a quo debe ser pagado en forma solidaria por el Departamento y el FOMAG, en razón a que esta última entidad, y contrario a lo manifestado por el apelante no incurrió en retardo alguno, pues la resolución de reconocimiento de las cesantía para el correspondiente pago fue remitida a la Fiduprevisora por el entre territorial el 26 de enero de 2022 y las mismas fueron canceladas el 04 de marzo del mismo año, es decir, dentro de los 45 días que otorga la ley.
En este orden de ideas, la entidad responsable de la mora por el pago tardío de las cesantías de la demandante no es otra que el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, ya que la mora que se generó a partir del 26 de septiembre de 2020 y se extendió hasta el 03 de marzo de 2022; término este superior al señado por el Juez de instancia (11 días más), sin embargo, como quiera que la para demandante no manifestó inconformidad alguna al respecto y nos encontramos en presencia de un apelante único, la decisión de instancia será confirmada en su totalidad en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, Por último, señaló el apelante en la alzada que la prueba que el juez de instancia tuvo en cuenta para determinar la fecha de envío del acto de reconocimiento de las cesantías a la Fiduprevisora para el correspondiente pago no era idónea para determinar la trazabilidad del reconocimiento y pago de las cesantías, posición esta que no es de recibo para la Sala, pues como quedo anotado en precedencia, mediante oficio de 22 de enero de 2022 la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento remitió el acto de reconocimiento de las cesantías a la Fiduprevisora para el correspondiente pago, prueba esta que no fue tachada de falsa y que goza de total valor probatorio; además del oficio referenciado y que sirvió de sustento al juez de instancia, obra en el cartulario el oficio de 09 de agosto de 2022, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, mediante el cual dio respuesta a la solicitud de trazabilidad de cesantías presentada por el apoderado de la parte actora, en donde se indicó claramente, entre otras, como fecha de remisión del acto de reconocimiento de cesantías a la Fiduprevisora el 22 de enero de 2022, por lo que indudablemente existe suficiente respaldo probatorio en el plenario que permite determinar la responsabilidad del ente territorial demandado en la mora endilgada por la parte demandante para el reconocimiento y pago de sus cesantías.
En razón a lo anterior la decisión impugnada deberá ser confirmada en su totalidad. 5. Indexación En pronunciamiento del Consejo de Estado contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. No. 68001-23-33- 000-2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
Sección Segunda del Consejo de Estado se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.
(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA”.
(Destacado por fuera del texto original). En este sentido, concluye la Sala que en el sub judice, en efecto hay lugar a ordenar que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. 6.
Las costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la accionada, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte actora hubiera realizado alguna diligencia o actuación ante este Colectivo. Radicación N°.: 73001-33-33-002-2023-00094-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARGARITA GARZON DE SALAMANCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, proferida el por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el día 28 de febrero de 2020, que accedió a las pretensiones incoadas en el libelo introductorio¸ la cual fue adicionada y corregida mediante la providencia proferida el 17 de abril de 2024.
SEGUNDO: ADICIONASE la sentencia impugnada en el sentido de ordenar que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. Denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. De P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx