Sincelejo, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala, a dictar sentencia de primera instancia dentro del presente asunto adelantado por el CONSORCIO VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019, en contra del DEPARTAMENTO DE SUCRE, al no observar irregularidad alguna que afecte lo actuado. 2.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones El CONSORCIO VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: -. Resolución No. 4443 del 24 de septiembre de 2018, por medio de la cual, se adjudicó el proceso de Licitación Pública No. LP 004-2018, cuyo objeto era el “mejoramiento en pavimento asfáltico de la vía Las Tablitas San Marcos municipios de El Roble, Caimito y San Marcos Departamento de Sucre” al proponente CONSORCIO MEGA VÍAS 018. -.
Resolución No. 5403 de 2018, por medio de la cual, se aceptó la solicitud de revocatoria directa de la anterior resolución presentada por el Consorcio Vías y Equipos San Marcos 2019 y se adjudicó nuevamente el proceso de Licitación Pública No. LP 004-2018, al Consorcio Mega Vías 018. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condenara al reconocimiento y pago de la indemnización de los daños y los perjuicios ocasionados, consistentes en la utilidad que hubiera obtenido de haber suscrito y ejecutado el contrato de obra pública No. LP-004-2018, cuantificados en la suma de cinco mil setecientos tres millones ochocientos treinta y nueve mil trescientos sesenta y siete pesos ($5.703.839.367). 2.2.
Hechos El Departamento de Sucre en marzo de 2018 publicitó los estudios y documentos previos, soportes del proceso de planeación y selección por la modalidad de licitación pública para la escogencia del contratista y celebrar el contrato de obra pública, el cual tenía por objeto “el mejoramiento en pavimento asfáltico de la vía Las Tablitas - San Marcos, municipios de El Roble, Caimito y San Marcos, Departamento de Sucre”.
Para el proceso de contratación de la licitación pública se estableció un cronograma de actividades iniciales, desde el aviso de la convocatoria el 5 de abril de 2018, hasta la audiencia de adjudicación el 31 de mayo de 2018. El Departamento de Sucre expidió el 5 de abril de 2018, documento de estudios previos con la finalidad de: “[ ] mejorar las condiciones físicas de la vía mediante la pavimentación en concreto asfáltico en un trayecto de 40,96 Km, estimulando el área destinada y la producción anual por actividad económica, para contribuir al bienestar socioeconómico de los habitantes de la zona de influencia del proyecto [ ]”.
Así mismo, en abril de 2018, el Departamento de Sucre convocó al Comité de Seguimiento del pacto por la transparencia y a las veedurías ciudadanas, para que realizaran el control social del proceso de contratación, poniendo a su disposición el proyecto de pliego de condiciones. Una vez recibidas las respectivas observaciones el Departamento de Sucre, publicó el análisis del sector y los estudios previos ajustados, así como el pliego de condiciones definitivo el 29 de mayo de 2018.
Para el proceso de selección, los proponentes debían acreditar experiencia a través de la información consignada en el certificado del Registro Único de Proponentes, la cual debía corresponder a máximo tres (03) contratos de obra terminados y que hubieren contenido la ejecución de: “construcción y/o pavimentación y/o mejoramiento y/o rehabilitación y/o mantenimiento de pavimento asfaltico de vías primarias y/o secundarias y/o terciarias y/o mantenimiento en pavimento asfaltico de vías primarias y/o secundarias y/o terciarias”.
Una vez recibidas y tramitadas las respectivas observaciones al pliego de peticiones el día 22 de junio de 2018, el Departamento de Sucre convocó al acto de cierre y la apertura de sobres del proceso de Licitación Pública No. LP-004- 2018, con la presencia de 19 oferentes, entre ellos, el Consorcio Vías y Equipos San Marcos 2019, compuesto por Ingeniería de Vías S.A.S. identificado con NIT. 800.186.228-2 y Equipos y Triturados S.A.S. identificado con NIT. 830.132.938-0.
Los días 1º de agosto y 11 de septiembre de 2018 se reunieron el Comité Técnico Evaluador AD HOC de la Gobernación de Sucre y el equipo asesor del Comité Evaluador, para la verificación de cumplimiento, calificación y evaluación definitiva de las ofertas presentadas para el proceso de Licitación Pública No. LP-004-2018, concluyéndose que el consorcio demandante cumplía con lo requerido por el pliego de condiciones.
Posteriormente, el 14 de septiembre de 2018 dicho comité y el equipo asesor del comité evaluador, concluyeron que el consorcio demandante no cumplía con la experiencia del director de obra, por lo tanto, fue declarado No Hábil. Hubo manifestación en audiencia en contra de tal posición, porque el director de obra efectivamente cumplía con los requisitos exigidos por el pliego de condiciones y por lo tanto, la decisión de declarar No Hábil al consorcio tenía que ser revocada.
El día 21 de septiembre de 2018 la Gobernación de Sucre dio respuesta a las observaciones presentadas al acta de evaluación de las ofertas y se calificó como “cumple” a la propuesta presentada por el Consorcio Vías y Equipo San Marcos 2019 y por lo tanto, se concluyó que era HÁBIL. El Comité Técnico Evaluador AD HOC de la Gobernación de Sucre y el equipo asesor de comité evaluador, conforme a lo anterior, concluyeron que el consorcio demandante cumplía con lo requerido por el pliego de condiciones.
El 24 de septiembre de 2018 hubo reunión para la calificación y evaluación del Sobre No. 2 (Sobre económico) de las ofertas habilitadas, teniendo como proponentes habilitados para valorar su oferta económica a: El Comité Técnico Evaluador procedió a la ponderación de la oferta económica, según la fórmula que aparecía en los pliegos definitivos, que era la media geométrica con presupuesto oficial; no obstante, de manera irregular fue aplicada la fórmula económica equivocada al Consorcio MEGAVÍAS 018.
Las cifras, además de estar calculadas con la fórmula equivocada, fueron corregidas en acta del 24 de septiembre 2018 de forma inmediata, valorando nuevamente las ofertas de los proponentes. La oferta del Proponente 9 Consorcio SPAV fue rechazada, porque no se presentó el cálculo de la hora efectiva. La oferta del Proponente 17 Consorcio Vial Sucre sufrió modificaciones y fue corregido el valor ofertado que fue cambiado por la suma de: $149.216.812.485,00, lo cual le acarreó una sanción de 5 puntos por error en la oferta económica.
Y al realizar nuevamente el cálculo de la media geométrica con presupuesto oficial el Comité estimó los respectivos resultados; y la puntuación varió de la siguiente manera: Afirma el demandante, que la aplicación errónea de la fórmula es una maniobra fraudulenta efectuada por parte del Departamento de Sucre, representado por el Gobernador y el comité evaluador, desviando y abusando del poder para poner al Consorcio MEGAVÍAS 018 en el primer puesto y en el segundo y tercer puesto al Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS y al Consorcio Vial Sucre, respectivamente.
De forma que hubo un error en el cálculo hecho por el comité y el primer puesto debió ser para el Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019. El día 24 de septiembre de 2018 se profirió la Resolución No. 4443, por medio de la cual, se adjudicó el contrato No. LP-004-2018 al proponente Consorcio MEGAVÍAS 018. El 25 de septiembre de 2018 el consorcio demandante elevó ante el Departamento de Sucre solicitud de revocatoria directa de la anterior resolución y le solicitó, que se le adjudicara el proceso licitatorio, toda vez, que acogió la recomendación irregular del Comité de Evaluación de adjudicar el contrato al Consorcio MEGAVÍAS 018, cuando de conformidad con la evaluación de la oferta económica y según lo establecido en el pliego de condiciones en el punto 28.4.1., que regulaba la ponderación de la propuesta económica, el Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019, estaba ubicado en el puesto número uno en el orden de elegibilidad.
Así mismo, mediante oficio del 26 de septiembre de 2018 se le solicitó al Gobernador del Departamento de Sucre, abstenerse de suscribir el contrato adjudicado mediante la Licitación Pública LP-004-2018. Además, se anexó un documento que contenía la explicación de la forma como debió ser evaluada la propuesta económica de conformidad con el pliego de condiciones.
El Departamento de Sucre, mediante la Resolución No. 5403 del 19 de noviembre de 2018, aceptó la solicitud de revocatoria directa de la Resolución 4443 del 24 de septiembre de 2018, consistente en aplicar en debida forma las fórmulas contenidas en el numeral 28.4.1 del pliego de condiciones; pero en vez de adjudicarle al Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019, se ordenó aperturar nuevamente la etapa de requisitos habilitantes, rechazando su oferta, después de que en septiembre de 2018 el Comité Técnico había dejado su habilitación para participar en la Licitación Pública LP 004 de 2018 en firme.
En la Resolución No. 5403 de 2018 fueron evaluadas nuevamente las propuestas mediante la fórmula económica que adujo la solicitud de revocatoria directa; de tal manera, que se llevó a cabo una nueva evaluación modificando la lista de elegibles y procediendo a adjudicar la Licitación Pública a Consorcio MEGAVÍAS 018. Así, al resolver la revocatoria directa cuando ya se había superado la fase de los requisitos habilitantes y de evaluación de la oferta económica y cuando había concluido la licitación con adjudicación en sede de revocatoria, volvieron a abrir la fase de requisitos habilitantes y los rechazaron, modificando la decisión que habían tomado por los mismos hechos, que ya habían sido discutidos en la etapa de requisito habilitantes.
El 23 de noviembre de 2018 se llevó a cabo la firma del contrato de obra pública No. LP-004-2018, por un valor de $149.855.451.578.oo, con un plazo de ejecución de veinticuatro (24) meses contados a partir del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución. Afirma el demandante que de haber ejecutado el contrato el Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019, la utilidad que habría sido obtenida era la establecida en el punto 3.1.3. del pliego de condiciones definitivo, que en su literal A.3. la estableció en el 5% del valor del contrato.
Como fundamentos de derecho, el demandante soporta sus pretensiones en los siguientes preceptos: artículos 135 a 139, art 141, 161,162 y S.S art 172 de la Ley 1437 de 2011. 2.3. Contestación de la demanda El Departamento de Sucre se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto, no existía responsabilidad administrativa y patrimonial de su parte.
En la contestación de los hechos, manifestó que si bien existió un error, el comité no lo hizo de manera fraudulenta con el fin de favorecer a ninguno, dado que fue un error de hecho, el cual fue corregido aplicando la fórmula en la forma estipulada en el pliego de condiciones. Indicó que era falso que el consorcio demandante hubiese estado ubicado en el puesto número uno en el orden de elegibilidad, porque su propuesta había sido rechazada por haber aportado documentos falsos, tal como quedó sentado en la Resolución No. 5403 de 2018, por medio de la cual, se aceptó como trámite la solicitud de revocatoria directa.
Anotó, que el Consorcio Vías y Equipos San Marcos 2019, omitió información del profesional que postuló como director de obra y como su actuación fue dolosa, fue excluido por rechazo de su oferta. Propuso las siguientes excepciones: -. Caducidad. En el artículo 1º de la Resolución No. 5403 de 2018, se aceptó el procedimiento de revocatoria, en tanto, de la parte motiva se subsume que existió un error de hecho invencible para su expedición, lo que a la postre evidenció una caracterización distinta de aplicabilidad de fórmulas matemáticas que en nada alteraron el resultado jurídico definitivo, pero que debió corregirse, aun cuando, la consecuencia jurídica del acto de adjudicación se mantuvo intacta.
Lo anterior quedó demostrado cuando en el artículo segundo, se confirmó en todas sus partes la resolución inicial. Que, así las cosas, el término de caducidad de la acción empezó a contar a partir del día 24 de septiembre de 2018, fecha de la audiencia de adjudicación, lo que en los términos del artículo 164 del CPACA, devenía en la caducidad de la acción, haciendo improcedente la solicitud que pretendía incoar el demandante. -.
Inexistencia del nexo de causalidad por parte de la Gobernación: “… la jurisprudencia y la doctrina indican para poder atribuir un resultado a una persona y declararla responsable consecuencia de su acción u omisión el nexo de causalidad, como lo ha dicho tanto la Corte Suprema de Justicia, como el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, debe ser probado en todos los casos.
Así, por ejemplo en sentencia del 2 de mayo de 2002 dijo el Consejo de Estado; “El accionante también tiene que demostrar en juicio la causalidad adecuada entre el daño padecido y la conducta de riesgo imputada al Estado mediante prueba directa o indirecta, porque la ley no ha señalado en materia de relación causal ni presunciones legales respecto de las cuales, probado un hecho (s) el legislador infiera su causalidad adecuada, ni tampoco los conocimientos del juez sobre la realidad social lo autorizan para deducir con certeza el nexo de causalidad eficiente y determinante.
La prueba del nexo puede ser: a) directa, mediante los medios probatorios que lo representan por sí mismo y/o b) indirecta, mediante indicios; este medio de convicción lógico indirecto, requiere de la demostración de unos hechos indicadores que apunten con fuerza el hecho indicado ”. 2.4. Actuación Procesal - La demanda fue inadmitida mediante auto de fecha 30 de julio de 2019. - Una vez subsanada la demanda en el término establecido, fue admitida mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2019; en la misma providencia se ordenó la notificación a la parte demandada, al señor Procurador Judicial delegado ante este Tribunal, así como al director general de Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. - La demanda fue contestada oportunamente. - El 29 de marzo de 2023, se ordenó correr traslado a la parte demandante y al Agente del Ministerio Público, de las excepciones propuestas por la parte demandada - Departamento de Sucre. - Mediante providencia de fecha 1º de agosto de 2023, se tuvo por contestada la demanda, se fijó el litigio, se decidió no convocar a audiencia inicial y se dispuso lo relacionado con los medios probatorios puestos en conocimiento por las partes. - Por auto de fecha 22 de mayo de 2024, se ordenó a las partes que presenten sus alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes. - La parte demandante interpuso recurso de reposición contra el anterior auto. - Una vez vencido el término de traslado del recuso, mediante providencia de fecha 24 de junio de 2024, se revocó, vía reposición, lo decidido en el auto de fecha 22 de mayo de 2024.
En la misma providencia, se requirió, nuevamente, al Departamento de Sucre, para que aportara los documentos ordenados en el auto de fecha 1º de agosto de 2023. - Cumplido lo anterior, por auto de fecha 21 de octubre de 2024, se ordenó a las partes que presenten sus alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes. - En fase de Alegatos, se emitieron las siguientes manifestaciones: * La parte demandante, Consorcio de VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019, alegó que el ente departamental mantuvo su decisión de adjudicar el contrato al Consorcio MEGAVÍAS 018, rechazando su oferta en una etapa procesal en la que no correspondía adoptar tal decisión y violando su derecho al debido proceso y al derecho de defensa, con desviación de poder y falsa motivación, imposibilitándole de forma arbitraria e injustificada la posibilidad de ser adjudicatario de la licitación pública No. LP-004-2018, lo que le privó de obtener la utilidad por la ejecución del contrato calculada en un valor de cinco mil setecientos tres millones ochocientos treinta y nueve mil trescientos sesenta y siete pesos ($5.703.839.367.oo), equivalente al 5% del valor del contrato, conforme lo estableció el literal A.3. del punto 3.1.3. del pliego de condiciones definitivo.
Indicó que en el presente caso no operó la caducidad, por cuanto, su término debía contabilizarse desde la fecha en que la Resolución No. 5403 del 19 de noviembre de 2018 fue expedida y notificada, puesto que dicha decisión aceptó la solicitud de revocatoria directa y dentro de la misma, decidió rechazar su oferta, esto es, creó una situación jurídica nueva, susceptible de ser demandada por vía judicial.
Sostuvo que hubo infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos demandados. Así mismo, que el Departamento de Sucre vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, puesto que dentro del trámite de una revocatoria directa formulada, procedió a reabrir la etapa preclusiva de evaluación de ofertas dentro del proceso de licitación pública No. LP-004-2018 a fin de descalificar su propuesta, admitiendo un reproche extemporáneo formulado por el Consorcio MEGAVÍAS 018.
Señaló, que hubo expedición irregular del acto de adjudicación, ya que, el Departamento de Sucre desconoció las formas del procedimiento de contratación, al no tener en cuenta que el Consejo de Estado había sido claro en referir, que el desconocimiento del carácter preclusivo y perentorio de las etapas de los procesos de contratación constituían una expedición irregular, puesto que desconocían las normas procedimentales previstas para tal fin.
En otras palabras, si bien el Departamento de Sucre inobservó el contenido del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y ello constituía una infracción a las normas en que los actos administrativos demandados debían fundarse, el contenido de dicha norma preveía una regla procedimental que, al ser vulnerada, configuraba de forma concomitante la causal de nulidad de expedición irregular.
Igualmente, aludió a la inobservancia de la preclusividad y perentoriedad de las etapas de la licitación pública por parte del Departamento De Sucre. Afirmó que el ente departamental contravino las reglas de la licitación pública y la naturaleza jurídica de las etapas de dicho procedimiento y en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, no realizó manifestación alguna respecto de haber inobservado la preclusividad de la etapa de admisibilidad de las ofertas, ni los motivos que dieron lugar a adoptar una decisión así de arbitraria, aceptando una solicitud extemporánea y sin garantizar, además, el debido proceso, toda vez, que le dio trámite a la referida solicitud (conociendo de su improcedencia) y no le permitió ejercer su derecho de defensa respecto de la misma.
También refirió sobre la aplicación indebida y errónea de la fórmula de media geométrica con presupuesto oficial, aun en el trámite de la revocatoria directa. El ente departamental al expedir la Resolución No. 5403 del 19 de noviembre de 2018, continuó realizando una operación aritmética errónea respecto del puntaje del Consorcio MEGAVÍAS 018, en tanto, continuó otorgándole un puntaje que no le correspondía, dejándolo arbitrariamente (y esta vez, sin la participación del Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019) en el primer lugar de elegibilidad.
Anotó que los actos demandados fueron expedidos con vulneración al debido proceso y defensa. Afirma, que dentro del expediente de la licitación pública No. LP-004-2018 se encuentra acreditado, que el Departamento de Sucre no realizó ninguna actuación dirigida a que la solicitud del Consorcio MEGAVÍAS 018 fuese objeto de traslado, con el fin de obtener la posibilidad de pronunciarse sobre la misma, solicitar su rechazo y/o presentar pruebas para controvertir su contenido.
Aunado, el ente departamental ofició al INVIAS para que aportara una certificación relacionada con las afirmaciones y argumentos expuestos en la referida solicitud, la cual fue aportada por dicha entidad el 23 de octubre de 2018 y respecto de la cual, tampoco tuvo la posibilidad, ni de conocer tal prueba ni, mucho menos, de efectuar pronunciamiento respecto de esta, a pesar de que la prueba carecía de la entidad para adoptar una decisión de inhabilidad de la propuesta.
También manifestó que hubo desviación de poder, en razón a que el Departamento de Sucre reabrió la etapa preclusiva de evaluación de propuestas con el único fin de rechazar su oferta de forma fraudulenta. Adujo que las conductas constitutivas de las causales de nulidad referidas, denotaban una clara manifestación de desviación de poder en favor de un proponente que no contaba con la oferta más favorable y la entidad se valió de artimañas procedimentales para excluir al Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019 de la licitación pública No. LP-004-2018, a pesar de haberlo declarado como hábil de forma previa y en la etapa preclusiva, perentoria y pertinente para ello.
Adicionalmente, el Departamento de Sucre, encontrándose en una etapa abiertamente improcedente, como es la sede de revocatoria directa, se dedicó a buscar pruebas en varias entidades con el único propósito de declarar inhábil su propuesta, para lograr adjudicar de forma fraudulenta la licitación pública al Consorcio MEGAVÍAS 018, otorgándole valor probatorio a una certificación sin la entidad para declarar inhábil la propuesta del Consorcio Vías y Equipos San Marcos 2019. -.
La parte demandada, Departamento de Sucre, alegó la caducidad de las pretensiones indemnizatorias cuando la demanda se presenta después de los 30 días de haberse proferido el acto administrativo de adjudicación: “En el presente caso, se observa que la adjudicación de la licitación pública se produjo Resolución No. 5403 del 19 de noviembre de 2018 y Resolución No. 5403 del 19 de noviembre de 2018, por lo que, a partir del día siguiente, empezaron a correr los 30 días con los que contaban los proponentes inconformes para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la referida decisión. El contrato adjudicado se celebró el 23 de noviembre de 2018, la demanda fue instaurada el 28 de mayo del año 2019, lo cierto es que la presentación de la demanda se produjo por fuera de los 30 días hábiles dispuestos por el legislador para la impugnación de los actos precontractuales, entre ellos el acto de adjudicación, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual no habría lugar a estudiar la indemnización de perjuicios pedida por la parte actora, puesto que, respecto de esta pretensión, habría que predicar su extemporaneidad.
En consecuencia, si la demandante pretendía obtener el restablecimiento del derecho desconocido o conculcado por el acto administrativo de adjudicación, ha debido presentar la demanda dentro de los 30 días siguientes a la comunicación de la decisión, independientemente de que se hubiera celebrado o no el respectivo contrato, puesto que la acción que, en principio, procedía para la impugnación del acto precontractual, era la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de ese término de caducidad.
Ahora bien, lo que la norma dispuso, frente a la celebración del contrato antes de que transcurrieran esos 30 días, fue que, en tal caso, ya no se podía demandar directamente el acto en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que su ilegalidad sólo podría plantearse como causal de nulidad absoluta del contrato, la que sólo puede pedirse a través de la acción contractual.
Aunado a lo anterior, aludió a la caducidad de la acción, conforme lo siguiente: “… el demandante fue notificado de la Resolución No. 4443 de adjudicación del proceso de Licitación Pública No. LP-004 -2018, …, y la Resolución No. 5403, desde el 20 de noviembre del 2018, por lo tanto, tenía un término de 4 meses los cuales vencían el 20 marzo del año 2019.
El demandante presento solicitud de conciliación ante la Procuraduría el 15 de marzo del año 2019 dentro del término porque faltaban 6 días para se constituyera el fenómeno de la caducidad La audiencia fue celebra en la procuraduría el día 15 de mayo 2019 pero se entregó constancia dentro de los 3 días … … se debía entregar la constancia el día 21 de mayo del 2019, pero la Procuraduría entregó el día 22 de mayo del mismo año y se presentó la demanda ante la Oficina Judicial de Sincelejo el día 28 de mayo de 2019 fuera del término en virtud que último día que tenía como hábil para instaura la demanda era el día 27 de mayo del 2019 …” Así mismo, sostuvo que no existían irregularidades en el trámite de adjudicación, en consideración a que la valoración de la documentación de cada uno de los participantes en el proceso de licitación se compadeció con lo estipulado en las condiciones específicas de contratación del concurso aludido.
Indicó que, al analizar el cargo de falsa motivación, se verificó que el rechazo de la propuesta se fundó en el pliego definitivo y no en consideraciones caprichosas que permitieran entrever la finalidad ajena al buen servicio; ninguna prueba se trajo al plenario para demostrar los motivos, que a juicio del demandante, configuraban desviación de poder, nada que permitiera establecer que los motivos que llevaron al Departamento de Sucre a adoptar tal decisión hubieren sido diferentes a los que debían gobernar los procesos contractuales. -.
El Agente del Ministerio Público no conceptuó en esta instancia procesal. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Este Tribunal es competente para decidir en primera instancia, la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 152 numeral 2º del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2. Cuestión previa - Excepción de caducidad En el presente asunto, el CONSORCIO VIAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019 pretende se declare la nulidad de las Resoluciones No. 4443 del 24 de septiembre de 2018, por medio de la cual, se adjudicó el proceso de Licitación Pública No. LP 004-2018 al proponente Consorcio MEGAVÍAS 018 y No. 5403 del 19 de noviembre de 2018, por medio de la cual, se aceptó la solicitud de revocatoria directa de la anterior resolución y se adjudicó nuevamente el proceso de Licitación Pública No. LP 004-2018, al Consorcio MEGAVÍAS 018.
Que, en consecuencia, se condene al Departamento de Sucre al reconocimiento y pago de la indemnización de los daños y los perjuicios ocasionados, consistentes en la utilidad que hubiera obtenido de haber suscrito y ejecutado el contrato de obra pública No. LP-004-2018, cuantificados en la suma de cinco mil setecientos tres millones ochocientos treinta y nueve mil trescientos sesenta y siete pesos ($5.703.839.367.oo).
Entonces, como lo pretendido es la nulidad de las anteriores resoluciones, se debe tener en cuenta el plazo preclusivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Al efecto, el artículo 164 del CPACA, numeral 2, en su literal C establece, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tratándose de actos previos a la celebración del contrato, caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso.
En el escrito de contestación de la demanda, se señala, que en el presente caso, el término de caducidad de la acción empezó a contar a partir del día 24 de septiembre de 2018, fecha de la audiencia de adjudicación. Se expone que en el artículo 1º de la Resolución No. 5403 de 2018, se aceptó el procedimiento de revocatoria, evidenciándose una caracterización distinta de aplicabilidad de fórmulas matemáticas que en nada alteraron el resultado jurídico definitivo, pero que debió corregirse, aun cuando, la consecuencia jurídica del acto de adjudicación se mantuvo intacta (en el artículo segundo, se confirmó en todas sus partes la resolución inicial).
El anterior argumento no es de recibo, como quiera que si bien es cierto el 24 de septiembre de 2018 se adjudicó por medio de la Resolución No. 4443, el contrato de licitación pública LP-004-2018, cuyo objeto era el “mejoramiento en pavimento asfáltico de la vía Las Tablitas San Marcos municipios de El Roble, Caimito y San Marcos Departamento de Sucre” al proponente CONSORCIO MEGA VÍAS 018; lo cierto es, que tal resolución finalmente no dio disposición final a la adjudicación, por cuanto contra ella se presentó solicitud de revocatoria directa, la cual, fue aceptada a través de la Resolución No. 5403 de 2018 del 19 de noviembre de 2018, que a su vez, dispuso en la parte resolutiva: “ARTÍCULO 1º.
Aceptar la solicitud de revocatoria directa de la RESOLUCIÓN 4443 del 24 de septiembre de 2018 presentada por el CONSORCIO VIAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019, … ARTÍCULO 2º. La Revocación consiste en que de conformidad con la parte motiva del presente acto, aclarar la parte motiva de la Resolución 4443 del 24 de septiembre de 2018 por medio de la cual se Adjudica el Proceso de Licitación Pública No. LP-004-2018, cuyo objeto es la ‘MEJORAMIENTO EN PAVIMENTO ASFALTICO DE UV VIA LAS TABLITAS SAN MARCOS MUNICIPIOS DE EL ROBLE CAIMITO Y SAN MARCOS DEPARTAMENTO DE SUCRE” y aplicar en debida forma las fórmulas contenidas en el numeral 28.4.1. del pliego de condiciones Que, de conformidad con lo anterior, se confirma en todas sus partes, la parte resolutiva de la Resolución 4443 del 24 de septiembre de 2018 por medio de la cual se Adjudica el Proceso de Licitación Pública No. LP-004-2018, …” Así las cosas, se itera, como el acto de adjudicación - Resolución No. 4443 -, fue objeto de modificación, pues, fue aclarado en su parte motiva con la expedición de la Resolución 5403, es a partir de esta decisión que se cuenta el término de caducidad del medio de control, dado que ahí se concreta una decisión definitiva de lo tratado.
Ahora bien, este último acto administrativo fue expedido y notificado el 19 de noviembre de 2018; por lo que el término de los cuatro meses para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho correría desde el 20 de noviembre de 2018 hasta el 20 de marzo de 2019. El anterior término fue interrumpido con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, el 15 de marzo de 2019, llevándose a cabo la audiencia el día 15 de mayo de la misma anualidad; requisito de procedibilidad que quedó agotado, según constancia de fecha 22 de mayo de 2019, expedida por Procurador 164 Judicial II para Asuntos Administrativos.
El término de caducidad se reanudó el día 23 de mayo de 2019, venciendo el 29 de mayo de 2019; no obstante, la demanda fue presentada en tiempo el 28 de mayo de 2019. En gracia de discusión, si se aceptara que la constancia debió ser expedida por la Procuraduría el 21 de mayo de 2019, lo cierto es, que el término de caducidad vencía el mismo día de presentación de la demanda.
En ese orden de ideas, debe declararse NO probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada. De otro lado, se observa que la entidad demandada, en su escrito de alegatos, alude a la caducidad de las pretensiones indemnizatorias cuando la demanda se presenta después de los treinta (30) días de haberse proferido el acto administrativo de adjudicación (Resoluciones Nos. 4443 del 24 de septiembre de 2018 y 5403 de 2018 del 19 de noviembre de 2018), indicando, que el contrato adjudicado se celebró el 23 de noviembre de 2018 y la demanda fue instaurada el 28 de mayo de 2019, esto es, por fuera de los 30 días hábiles dispuestos por el legislador para la impugnación de los actos precontractuales, entre ellos, el acto de adjudicación, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Al respecto se señala que, este argumento no fue expuesto por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, por lo que la parte demandante no tuvo la oportunidad de pronunciarse en el respectivo traslado de las excepciones. Sin embargo, debe precisarse, que tal excepción tampoco es de recibo conforme las siguientes consideraciones: “Puede concluirse que en vigencia de la modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 solamente era posible ejercer las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, en contra de los actos precontractuales dentro del término máximo de 30 días contados a partir del día siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre y cuando no se hubiera celebrado el contrato, pues de acaecer esta situación de celebración del contrato solamente sería procedente la acción de controversias contractuales en contra de los actos previos, con el fin de solicitar la nulidad absoluta del contrato. /…/ Ahora, con la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, se introdujeron algunos cambios en lo que respecta a la forma de impugnar por vía judicial los actos administrativos proferidos durante la etapa precontractual, ya que si bien se mantuvo la posibilidad de demandar estos actos a través de los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, no se preservó el aparte que señalaba que una vez celebrado el contrato únicamente podía pedirse la nulidad de los actos previos como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, ni se mantuvo el término de 30 días previsto con la normativa anterior para efectos del ejercicio oportuno de la acción” 3.3.
Problema Jurídico Para esta Sala, el problema jurídico a resolver es: ¿Procede declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, conforme a los cargos señalados en la demanda? ¿Procede el restablecimiento del derecho requerido en demanda? 3.4. Análisis de la Sala 3.3.1. Propuesta más favorable - adjudicación del contrato La administración para seleccionar la oferta más favorable para sus intereses, contrario a lo que ocurre en el derecho común en el que prima la autonomía de la voluntad y la libertad de formas, está sujeta a los procedimientos preestablecidos en las leyes y reglamentos, lo que significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada, de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad y libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad.
Las actuaciones administrativas contractuales están sujetas al principio de legalidad previsto en los artículos 6° y 121 Constitución Política como postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual, es legítima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, proscribiendo las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas; a la observancia del debido proceso y a los principios de la función administrativa, desarrollados legalmente por el mismo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
La selección objetiva, es una regla de conducta de la actividad contractual, así como, un principio que orienta los procesos de selección tanto de licitación pública como de contratación directa y un fin, pues, apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación. La selección objetiva lo que pretende regular es la escogencia de la mejor oferta, mediante un proceso en el que prime la transparencia, la imparcialidad e igualdad de oportunidades, ajena a consideraciones subjetivas, para lo cual, juegan un papel preponderante los factores y criterios de selección que en función de la específica necesidad pública haya fijado la administración en los pliegos de condiciones.
Por estas razones, la consagración legal del deber de selección objetiva se enmarca dentro de la institución del acto reglado. Una decisión administrativa encaja en la noción de acto reglado, cuando su contenido es el único posible debido a la Ley y los reglamentos, siendo ilegal si los desconoce. Por el contrario, se entiende como acto discrecional, aquella determinación en la cual la administración puede optar entre varias soluciones posibles, siendo válida aquella que escoja.
Lo anterior significa, que cualquier persona que aplique a la misma realidad fáctica la Ley y los reglamentos, debe llegar a la misma decisión, de aquí que se califique como totalmente objetiva. Ello explica que para la actividad contractual de las entidades estatales, el legislador haya establecido un conjunto de normas que obligan a la administración a seleccionar objetivamente a su contratista imponiendo, un procedimiento estricto y detallado de selección, para que todo el que evalúe las propuestas llegue a la misma conclusión sobre el adjudicatario del contrato.
Si los pliegos, que son el reglamento del procedimiento de selección del contratista y del contrato, están correctamente elaborados y las etapas del procedimiento de selección se cumplen como lo ordenan las normas aplicables, no debe haber discrecionalidad por parte de la autoridad a la hora de adjudicar y por lo mismo, se dice que la selección ha sido objetiva; por el contrario, si hay margen para escoger al contratista con base en criterios que no estén expresamente definidos en la Ley, los reglamentos y los pliegos, se dice que se violó la objetividad del proceso puesto que la selección se hizo en forma subjetiva.
Entendiéndose, como ofrecimiento más favorable, aquel que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad.
Dicho de otro modo, ofrecimiento más favorable es el que resulte con el más alto puntaje o calificación, de acuerdo con la evaluación o ponderación que realice la entidad de los factores establecidos en el pliego de condiciones, previo estudio de los requisitos jurídicos, financieros y técnicos que habilitan una propuesta. De ahí que, los criterios establecidos en los pliegos de condiciones deben ser útiles, indispensables y determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos, razón por la cual, prescripciones distintas a las permitidas por el ordenamiento jurídico no pueden incluirse en los pliegos de condiciones, en tanto, ningún valor le agregan a la contratación y por el contrario, ponen en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas que la derogan o complementan.
El Honorable Consejo de Estado ha reconocido que uno de los aspectos más sensibles de los procesos de selección de contratistas es la evaluación de las ofertas y dentro de ella, la calificación del cumplimiento de los requisitos que exigen los pliegos de condiciones, la Ley y los reglamentos. Ahora bien, respecto a la adjudicación del contrato estatal, este acto se lo ha entendido jurisprudencial y doctrinariamente como el acto (administrativo) mediante el cual, una entidad pública manifiesta su aceptación a la propuesta u oferta presentada por alguno de los participantes en un proceso de selección y se obliga a suscribir con este a la ejecución del contrato proyectado.
Tal decisión implica la escogencia o selección definitiva de dicho oferente, con base en el respectivo informe de evaluación y calificación de las propuestas, descartando, por lo tanto, a los demás oferentes y a las demás propuestas. Ha sido criterio jurisprudencial reiterado, que cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación de un contrato y se pretende, además, el restablecimiento del derecho, porque el oferente considera que su propuesta debió ser la escogida, deben acreditarse dos condiciones: i) desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y ii) demostrar que la oferta que presentó el demandante/oferente en la licitación era la mejor.
Para tal propósito se debe indagar si el estudio del proceso de selección y la evaluación y calificación de los criterios que rigieron la licitación pública sobre la que versa el debate procesal sometido a consideración, determinan las anteriores circunstancias, de conformidad con los hechos aducidos en la demanda y las pruebas que sobre los mismos obran en el proceso.
4. CASO CONCRETO En el presente asunto, el CONSORCIO VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019 pretende, se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 4443 del 24 de septiembre de 2018 y 5403 del 19 de noviembre de 2018, por medio de las cuales, se le descartó como proponente, adjudicándosele el contrato de obra pública No. LP 004-2018 al Consorcio MEGAVÍAS 018; consecuencialmente, solicita el pago de la indemnización de los daños y los perjuicios ocasionados, consistentes en la utilidad que hubiera obtenido de haber suscrito y ejecutado el contrato, cuantificada en la suma de cinco mil setecientos tres millones ochocientos treinta y nueve mil trescientos sesenta y siete pesos ($5.703.839.367.oo).
Sostiene la parte demandante, que los actos demandados deben declararse nulos, en razón a que fueron expedidas con infracción a las normas en que deberían fundarse, expedición irregular, desconocimiento del derecho de defensa y desviación de poder, ya que, rechazaron la propuesta del Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019 de forma arbitraria, injustificada y con violación al debido proceso y al derecho de defensa; procediéndole a adjudicar el contrato de obra pública No. LP-004- 2018 al Consorcio MEGAVÍAS 018, quien no presentó la oferta más favorable dentro del procedimiento de licitación pública.
Pues bien, dentro de las pruebas aportadas al plenario, se destacan las siguientes: El 5 de abril de 2028 el Departamento de Sucre publicó aviso de convocatoria del proceso de selección, por la modalidad de licitación pública, para la escogencia del contratista y celebrar el contrato de obra No. 004 de 2018, el cual tenía por objeto: “mejoramiento en pavimento asfáltico de la vía Las Tablitas - San Marcos, municipios de El Roble, Caimito y San Marcos, Departamento de Sucre”.
El Departamento de Sucre publicó el análisis del sector, documentos de estudios previos y el pliego de condiciones definitivo. Se convocó al acto de cierre y la apertura de sobres del proceso de Licitación Pública No. LP-004-2018, con la presencia de 19 oferentes, entre ellos, el Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019, compuesto por Ingeniería de Vías S.A.S., identificada con NIT. 800.186.228-2 y Equipos y Triturados S.A.S., identificada con NIT. 830.132.938-0.
Los días 1 de agosto y 11 de septiembre de 2018 se reunieron el Comité Técnico Evaluador AD HOC de la Gobernación de Sucre y el equipo asesor del comité evaluador, para la verificación de cumplimiento, calificación y evaluación definitiva de las ofertas presentadas para el proceso de selección por licitación pública No. LP-004-2018. El 14 de septiembre de 2018, el Comité Técnico Evaluador AD HOC de la Gobernación de Sucre y el equipo asesor del comité evaluador, concluyeron que el consorcio VÍAS Y EQUIPO SAN MARCOS 2019, no cumplía con la experiencia del director de obra, por lo tanto, fue declarado No Hábil.
Presentadas observaciones al acta de evaluación de ofertas, la Gobernación de Sucre - Secretaría de Infraestructura dio respuesta y se calificó como “cumple” a la propuesta presentada por el Consorcio VÍAS Y EQUIPO SAN MARCOS 2019 y por lo tanto, se concluyó que era Hábil. El 21 de septiembre de 2018, el Comité Técnico Evaluador AD HOC de la Gobernación de Sucre y el equipo asesor del comité evaluador, concluyó que el consorcio demandante cumplía con los requisitos exigidos, indicando los siguientes resultados: El 24 de septiembre de 2018 hubo nueva reunión para la calificación y evaluación del sobre No. 2 (Sobre económico), de las ofertas habilitadas.
Los proponentes habilitados, motivo de valoración de la oferta económica, fueron los siguientes: El Comité Técnico Evaluador procedió a la ponderación de la oferta económica, según la fórmula que aparecía en los pliegos definitivos, que era la media geométrica con presupuesto oficial. El Departamento de Sucre expidió la Resolución No. 4443 del 24 de septiembre de 2018, por medio de la cual, adjudicó el contrato de licitación pública No. LP-004-2018, al proponente CONSORCIO MEGAVÍAS 018.
En sus considerandos, se indicó: El 25 de septiembre de 2018, el consorcio demandante presentó ante el Departamento de Sucre, solicitud de revocatoria directa del anterior acto de adjudicación, solicitándole se corrigiera la evaluación y se adjudicara el contrato al Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019, en pos de la transparencia y selección objetiva.
En dicha solicitud, se señaló: “… su Despacho acogió la recomendación del Comité de Evaluación de adjudicar el Contrato al CONSORCIO MEGAVIAS 018, cuando de conformidad con la evaluación de la oferta económica y de conformidad con el pliego de condiciones en el punto 28.4.1, que regula la ponderación de la Propuesta económica, los ubica en el puesto segundo, y al Consorcio que represento le corresponde el puesto número uno en el orden de elegibilidad.
Lo anterior en cuanto el artículo 9 de la Ley 1150 de 2017, dispone la revocabilidad del acto administrativo de adjudicación de la licitación con publicación o no del acto administrativo en el SECOP, cuando quiera que como en este caso estoy demostrando que el acto administrativo de adjudicación se expidió, se produjo y se obtuvo por medios ilegales, esto es con la aplicación de una fórmula de evaluación de la propuesta económica de manera diferente a como lo regula la REGLA DEL PROCESO UCITATORIO QUE ES EL PLIEGO DE CONDICIONES, …” El 27 de septiembre de 2018, con motivo de la solicitud de revocatoria directa, el consorcio demandante le expresó al ente departamental que “… lo único procedente después de adjudicado el contrato, es hacer la corrección aritmética de la evaluación de la oferta económica de conformidad con información 1 y 2 que obra en el punto 28.4.1 del pliego.- No siendo procedente abrir etapas evaluatorias ya precluidas y menos sin darle la oportunidad a todos los oferentes que hagan el contradictorio, las contra observaciones, el derecho de defensa, de réplica y se garantice el debido proceso, por lo que ya no es posible reabrir etapas precluidas”.
El mismo 27 de septiembre de 2018, el consorcio demandante, mediante escrito le expresó al ente departamental: El 27 de septiembre de 2018, la Gobernación del Departamento de Sucre le corrió traslado por 5 días al Consorcio MEGAVÍAS 018 de la solicitud de revocatoria de la Resolución No. 4443 del 24 de septiembre de 2018, incoada por el Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019.
El 16 de octubre de 2018, el Consorcio MEGAVÍAS 018 presentó escrito de denuncia al Departamento de Sucre, de los medios ilegales utilizados por el Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019. En dicho escrito, se narra la presunta existencia de falsedades de tipo documental, que consisten en las experiencias aportadas por el proponente y su director de obra, Edgar Javier Caicedo Rendón, específicamente en tres (3) contratos, documentos publicados por el portal único de contratación en la página web <www.contratos.aov.co>.
El 2 de noviembre de 2018 el consorcio demandante presentó alegatos finales, procurando desvirtuar la denuncia del CONSORCIO MEGAVÍAS 018. El 19 de noviembre de 2018 se realizó la valoración económica de las ofertas habilitadas por parte del Comité Técnico Evaluador, después de analizadas las solicitudes de revocatoria por parte de los diferentes solicitantes, presentadas dentro del Proceso de Selección por Licitación Pública No. LP-004-2018.
En dicha valoración, se declaró rechazada la propuesta económica del Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019. El Departamento de Sucre, mediante la Resolución No. 5403 del 19 de noviembre de 2018, aceptó la solicitud de revocatoria directa de la Resolución 4443 del 24 de septiembre de 2018, consistente en aplicar en debida forma las fórmulas contenidas en el numeral 28.4.1 del pliego de condiciones.
A su vez, confirmó la parte resolutiva de la aludida Resolución 4443, por medio de la cual, se adjudicó el Proceso de Licitación Pública No. LP-004-2018. Y aclaró que, existió un error involuntario del comité evaluador en la aplicación de asignación de puntos de la oferta económica de los proponentes, a través de la aplicación de las fórmulas en el numeral 28.4.1. del pliego de condiciones.
De los considerandos de dicha resolución, se extrae: /…/ /…/ El 23 de noviembre de 2018, el Departamento de Sucre (contratante) y el Consorcio Vías 018 (contratista), suscribieron el contrato de obra pública No. LP-004-2018, por un valor de $149.855.451.578.oo, con un plazo de ejecución de veinticuatro (24) meses contados a partir del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución. Acorde con el anterior recuento probatorio, se observa, que dentro del trámite de adjudicación del contrato de obra pública se presentó solicitud de revocatoria contra la Resolución 4443 del 24 de septiembre de 2018, la cual, fue aceptada mediante Resolución No. 5403 del 19 de noviembre de 2018, en lo referente a la debida aplicación de las fórmulas contenidas en el numeral 28.4.1. del pliego de condiciones.
A su vez, se confirmó la parte resolutiva de la aludida Resolución 4443, que adjudicó el contrato No. LP-004-2018, al proponente CONSORCIO MEGAVÍAS 018. En dicho acto se lee, que fue rechazada la propuesta económica del Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019, considerándose que en su propuesta omitió información del profesional que postuló como Director de Obra, hecho constitutivo de obtención ilegal de un medio eficaz para incorporarlo en el estadio de postulación de aplicación de la fórmula estipulada en el pliego de condiciones.
En sede judicial, el demandante - Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019 cuestiona la anterior decisión, argumentando que para septiembre de 2018, llegó a audiencia pública deshabilitado, porque el Comité Técnico Evaluador decía que su Director de Obra no cumplía con los requisitos porque necesitaba acreditar un 50% de disponibilidad y en esa oportunidad se demostró, que si cumplía con ese requisito y por tanto, estaba habilitado.
Que pese a estar en firme la etapa de criterios habilitantes, la entidad al resolver la solicitud de revocatoria directa del acto de adjudicación, abrió nuevamente esa etapa para evaluarlo, cambiando su decisión en el sentido de indicar que no cumplía con el aludido requisito habilitante y así rechazar su oferta; es decir, no se respetó la ejecutoria de la decisión, ni se garantizó el derecho de contradicción, debido proceso y defensa, desviando el poder para mantener su decisión de adjudicarle el contrato al Consorcio MEGAVÍAS 018.
Señaló que ese proceder de la entidad demandada, le privó de obtener la utilidad por la ejecución del contrato, calculada en un valor de cinco mil setecientos tres millones ochocientos treinta y nueve mil trescientos sesenta y siete pesos ($5.703.839 367.oo), equivalente al 5% del valor del contrato, conforme lo estableció el literal A.3. del punto 3.1.3. del pliego de condiciones definitivo.
Pues bien, cierto es, que en la modalidad de licitación pública para la escogencia del contratista, la revisión de los requisitos habilitantes es determinante para garantizar que los oferentes cumplan con las condiciones para participar y ejecutar el objeto del contrato; tales requisitos deben ser indicados en el pliego de condiciones con el fin de asegurar la capacidad jurídica, financiera, organizacional, y de experiencia de los participantes.
De ahí que, prácticamente, todos los requisitos dentro de un proceso de selección son sustanciales para la adjudicación, por cuanto su no satisfacción genera consecuencias de fondo, como el rechazo de la propuesta. En el caso de los requisitos habilitantes se considera, que una vez cerrada la etapa de revisión, no es común ordenar su reapertura, excepto que haya una justificación legal, un error evidente o grave en la revisión inicial.
En ese entendido, los requisitos habilitantes pueden ser estudiados en la etapa de evaluación de las ofertas e incluso durante la adjudicación y ejecución del contrato, de ser el caso, lo cual se permite cuando hay dudas sobre la veracidad de la información, cambios en las condiciones del oferente, requerimientos de información adicional que requiere nueva evaluación, interpretación de los requisitos, habilitándose en consecuencia, que si no se cumplen la entidad, motivadamente, debe rechazarse la oferta.
De ahí que, para esta Sala, en el trámite de una solicitud de revocatoria del acto de adjudicación es posible la reapertura de la fase de requisitos habilitantes, con el fin de esclarecer las condiciones requeridas de los proponentes y aclarar si cumplen con los criterios necesarios para la adjudicación del contrato, lo que se itera, ocurre especialmente cuando se insinúa o denuncia que hubo alguna irregularidad y/o falsedad en el cumplimiento de dichos requisitos en la fase anterior, como sucedió en el presente caso.
Ahora, frente a la denuncia presentada por el Consorcio MEGAVÍAS 018, por la presunta existencia de falsedades de tipo documental, alega el demandante que el Departamento de Sucre le vulneró el debido proceso y defensa, pues, no realizó ninguna actuación dirigida a que esa denuncia fuese objeto de traslado, con el fin de obtener la posibilidad de pronunciarse sobre la misma, solicitar su rechazo y/o presentar pruebas para controvertir su contenido.
No obstante, advierte la Sala, que el consorcio demandante tuvo la oportunidad de presentar alegatos de conclusión el 2 de noviembre de 2018, procurando desvirtuar la denuncia del Consorcio MEGAVÍAS 018, por tanto, se entiende que si tuvo la oportunidad de defenderse frente a tales cuestionamientos. También arguye el demandante, que el Departamento de Sucre, encontrándose en sede de revocatoria directa, se dedicó a buscar pruebas en varias entidades con el único propósito de declarar inhábil la propuesta del Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019 para lograr adjudicar de forma fraudulenta la licitación pública al Consorcio MEGAVÍAS 018, otorgándole valor probatorio a una certificación sin la entidad para declarar inhábil la propuesta del consorcio, ya que, la prueba utilizada para desvirtuar al Director de Obra no demuestra que este no tuviera disponibilidad; además, que esta prueba fue mal valorada, pues, se le dio una apariencia de legalidad, en tanto, de la misma no se deduce que él Director de Obra superaba el tiempo exigido de disponibilidad.
Respecto a dicho argumento, esta Sala lee en los considerandos de la Resolución No. 5403 del 19 de noviembre de 2018 lo siguiente: “El día 16 de octubre de 2018, el adjudicatario CONSORCIO MEGAVIAS presentó denuncia medios ilegales utilizados por el proponente CONSORCIO VIAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019. El día 18 de octubre de 2018, el Gobernador (E) del Departamento de Sucre, ofició al INVIAS para que certificara sobre los apartes a de la denuncia de medios ilegales presentada por CONSORCIO MEGAVIAS 018.
El día 23 de octubre de 2018. INVIAS dio respuesta a la solicitud del Gobernador (E) de fecha 18 de octubre de 2018. /…/ Está probado, que el proponente CONSORCIO VIAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019, en su propuesta omitió Información del profesional que postuló como Director de Obra, hecho constitutivo de obtención ilegal de un medio eficaz para incorporarlo en el estadio de postulación de aplicación de la fórmula estipulada en el pliego de condiciones: por lo tanto, deberá ser excluido por rechazo de su oferta. /…/ Ahora bien, teniendo en cuenta que uno de los proponentes, CONSORCIO MEGAVIAS 018, presentó al interior del procedimiento, la existencia de medios ilegales del proponente CONSORCIO VIAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019, el cual, si bien, no es adjudicatario, es uno de los tres proponentes habilitados y postulantes en ejercicio del pliego de condiciones, en caso de revocar el acto administrativo de adjudicación, ser eventual mente adjudicatario del proceso, es menester analizar dicho contenido en este mismo procedimiento.
El resultado de dicho análisis contiene las razones y argumentos que determinan un comportamiento sustraído del cumplimiento de los principios de la buena fe y lealtad contractual, en el sentido, que omitió información, que le puso, como medio eficaz para incorporarlo en el estadio de postulación de aplicación de la fórmula estipulada en el pliego de condiciones: por lo tanto, deberá ser excluido por rechazo de su oferta” De la lectura de la resolución antes citada, si bien no se encuentra el contenido puntual de las pruebas que tuvo en cuenta la entidad para disponer sobre el rechazo de la oferta del consorcio demandante, si se aclara que se solicitó al INVÍAS que certificara sobre los apartes de la denuncia de medios ilegales presentada por Consorcio MEGAVIAS 018 y que la irregularidad consistía en haber omitido Información del profesional que postuló como Director de Obra, lo cual, conlleva entender que el acto administrativo en comento trató el tema y hubieron pruebas que se analizaron para su emisión. Afirmación que resulta coherente, si se tiene en cuenta que el demandante, en este expediente, ha afirmado contradictoriamente, que la entidad abrió de oficio un proceso, que no se decretaron pruebas y que a espaldas del Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019 se trajo a la actuación administrativa un contrato que no hacía parte del expediente y cambiaron su posición (hecho 69), cuando como se mira en el citado acto administrativo, si se recolectaron pruebas y se tuvieron en cuenta para decidir, apreciación ésta a la que el demandante da razón, cuando en el escrito de alegatos alude a una certificación que fue indebidamente valorada para disponer su rechazo, dando a entender que conocía el material probatorio y que el mismo existió y fue valorado.
En ese sentido, este tribunal entiende, que las afirmaciones del demandante expuestas en su demanda no corresponden a lo sucedido y que además, probatoriamente no existe soporte alguno que diga lo contrario. Por último, sostiene el consorcio demandante que el ente departamental al expedir la Resolución No. 5403 del 19 de noviembre de 2018, continuó realizando una operación aritmética errónea respecto del puntaje del Consorcio MEGAVÍAS 018, en tanto, continuó otorgándole un puntaje que no le correspondía, dejándolo arbitrariamente y esta vez, sin la participación del Consorcio VÍAS Y EQUIPOS SAN MARCOS 2019, en el primer lugar de elegibilidad.
Para la Sala, este argumento tampoco es de recibo por cuanto, al resolverse la solicitud de revocatoria directa la entidad procedió a aceptar los reparos efectuados sobre la fórmula aplicada y procedió a ajustarla; sin que obre en el plenario prueba que desvirtúe la “reiterada” indebida aplicación conforme a lo estipulado en el pliego de condiciones.
Carga que correspondía al demandante, en tanto, debía probar, que no solo afirmar, que la materialización de la fórmula se hizo en forma indebida, demostrando puntualmente en qué aspectos eso ocurrió. En ese orden de ideas, esta Sala de decisión es del concepto que las pretensiones incoadas deben ser NEGADAS. 5. COSTAS No hay condena en costas de primera instancia, toda vez, que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 6.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, ARCHÍVESE lo actuado, cancelándose su radicación, previa anotación en el aplicativo de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA Este documento fue firmado electrónicamente. Puede validar su contenido en: <https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx>