1 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alejandro Castañeda Castro Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Radicado: 17-001-33-39-008-2021-00021-02 Acto judicial: Sentencia 141 Manizales, dieciséis (16) septiembre de dos mil veinticuatro (2024).
Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha. §01. Síntesis: La parte actora pretende el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. La primera instancia accedió el reconocimiento de la sanción. FIDUPREVISORA apeló para que se revoque la sentencia en su contra y condene a la entidad territorial para el pago de la sanción, conforme lo señala el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.
La sala confirma la sentencia de primera instancia. §02. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Fiduprevisora contra la sentencia dictada el 06 de julio de 2023, proferida por la Señoría del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Alejandro Castañeda Castro, demandante contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. 2 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 1.
Antecedentes 1.1. La demanda que solicita la sanción por la mora en el pago de las cesantías1 §03. La sala procederá a interpretar la demanda conforme a su tenor literal y los anexos allegados. §04. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto ficto surgido del silencio de la demandada a la petición del 11 de agosto de 2020, donde se solicitó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías. §05.
A título de restablecimiento del derecho, pidió se reconozca y condene a la demandada al pago indexado de dicha sanción, desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago de las cesantías. §06. El 03 de enero de 2020, la parte demandante solicitó a la entidad el reconocimiento de las cesantías, las cuales le fueron concedidas por la Resolución 09 del 13 de enero de 2020, y fueron pagadas el 20 de mayo de 2020, por lo que transcurrieron 33 días de mora después de los 70 días que tenía para cancelarlas.
El 11 de agosto de 2020 la parte actora reclamó el pago de la sanción por mora, pero la demandada no contestó la solicitud. La conciliación prejudicial ante la Procuraduría se presentó el 19 de noviembre de 2020, se entregó el certificado de no conciliación el 28 de enero de 2021, fecha en que se realizó la respectiva audiencia. La demanda se presentó el 01 de febrero de 2021. §07.
La demanda invocó como violados el artículo 2 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Sustentó que en materia de pago de las cesantías de los docentes oficiales se aplican las normas y las sanciones previstas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías, debe condenársele a la sanción prevista legalmente. 1.2.
La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 2 §08. No contestó la demanda. 1.3. Entidad Territorial Municipio de Manizales3 §09. La demandada se opuso a las pretensiones y aceptó los hechos parcialmente. Propuso el siguiente medio exceptivo: §09.1. Falta de Legitimación en la causa por pasiva. De conformidad a la ley 91 de 1989 y el decreto 2831 de 2005 se estableció una función meramente operativa 1 Expediente digital Archivo 02Demanda.pdf 2 12ConstanciaSecretarial 3 Expediente digital Archivo 08ContestaDdaMpio20210513.pdf 3 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 respecto de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales respecto al trámite de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes ante el FOMAG. §09.2.
Inaplicabilidad de la ley 1071 de 2006 al municipio de Manizales en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías a cargo del Fomag y Fiduprevisora. El término de 45 días hábiles para el pago de las cesantías contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que las reconoce, no resulta aplicable al municipio de Manizales al no ser la entidad pagadora de las mismas.
Se desprende entonces que las disposiciones contenidas en la ley 1071 de 2006 no son susceptibles de extenderse a la entidad territorial. §09.3. Genérica. 1.4. Contestación de la vinculada Fiduprevisora4 §10. Por auto del 11 de agosto de 2022 se vinculó a la Fiduprevisora. §11. Se opuso a las pretensiones, reconoció parcialmente algunos hechos y propuso las siguientes excepciones: §11.1.
Inexistencia de responsabilidad por parte de Fiduprevisora S.A. en posición propia, es decir como entidad de servicios financieros. En atención a la naturaleza jurídica de La Previsora S.A., ésta obra como vocera del FOMAG, por lo que si vinculación en el proceso, y su eventual condena, incurriría en grave afectación a terceros de buena fe. §11.2.
Indebida composición de la parte pasiva – Fiduprevisora. La Ley 1955 de 2019 dispone que el FOMAG solo pague las cesantías y no sanciones moratorias, por lo que no está legitimada en la causa. §11.3. Responsabilidad pago de la sanción mora por parte de (sic) del ente territorial. La sanción está a cargo del entre territorial; el estudio del pago de las cesantías está a cargo de Fiduprevisora y que si las dos entidades no cumplen con sus obligaciones se genera la sanción mora. §11.4.
Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria. Los ajustes a valor presente de la sanción son improcedentes, pues la indemnización moratoria en una sanción superior al reajuste monetario. §11.5. Improcedencia de condena en costas. Conforme al Código General del Proceso sólo habrá costas cuando en el expediente se acredite que se causaron en la medida de su comprobación, en ese sentido, sólo se podrán imponer condena en costas bajo criterios meramente objetivos. §11.6.
Compensación. “De cualquier suma de dinero que resulte probada en el proceso a favor del demandante y que haya sido pagada por mi representada.” 4 Expediente digital Archivo 20ContestacionFiduprevisora.pdf 4 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 §11.7. Genérica o innominada. 1.5. La sentencia que accedió a las pretensiones5 §12.
El Juez Octavo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera: “PRIMERO. – DECLARAR no prósperas las excepciones de “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR PARTE DE LA FIDUPREVISORA S.A. EN POSICIÓN PROPIA, ES DECIR COMO ENTIDAD DE SERVICIOS FINANCIEROS”, “INDEBIDA COMPOSICIÓN DE LA PARTE PASIVA – FIDUPREVISORA S.A.”, “RESPONSABILIDAD PAGO DE LA SANCIÓN MORA POR PARTE DE DEL ENTE TERRITORIAL”, “IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA”, e “IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS” propuestas por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.
SEGUNDO. - DECLARAR la prosperidad de la excepción de “FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA” e “INAPLICABILIDAD DE LA LEY 1071 DE 2006 AL MUNICIPIO DE MANIZALES EN EL TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS A CARGO DEL FOMAG Y FIDUPREVISORA”, propuesta por el MUNICIPIO DE MANIZALES.
TERCERO. - DECLARAR la nulidad del acto ficto surgido de la petición elevada por la parte demandante el 11 de agosto de 2020, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. - A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUPREVISORA S.A a que reconozca y pague a ALEJANDRO CASTAÑEDA CASTRO identificado con la cédula de ciudadanía número 75.093.977, la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el período comprendido entre el 01 de abril del 2020 inclusive hasta el 19 de mayo del 2020 inclusive, teniendo como base el salario percibido en el año 2020.
QUINTO. - CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUPREVISORA S.A a actualizar las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las previsiones señaladas en la parte considerativa de esta sentencia, debiendo actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada.
En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).
La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final / índice inicial 5 Expediente digital Archivo 32SentenciaPrimeraInstancia.pdf 5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 SÉPTIMO. - Costas a cargo del FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUPREVISORA S.A, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Se fijan agencias en derecho por valor de $ 150.000 de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016…” §13. El Juez de primera instancia definió como problemas jurídicos los siguientes: 1.- ¿Tiene derecho la parte demandante al reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en la Ley 1071 de 2006, por el retardo en el pago de la cesantía? En caso afirmativo, 2.- ¿De conformidad con la ley 1955 de 2019 cuál es la entidad responsable de cancelar al demandante la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías? Subproblema jurídico: ¿De conformidad con la normatividad vigente al momento de la causación de los hechos, es procedente declarar la falta de legitimación de la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Manizales? ¿La entidad territorial es responsable de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por el demandante? Para dar respuesta al problema principal planteado se deben antes decidir los siguientes subproblemas: 1) Cuál es el carácter de la cesantía y el objeto de la sanción moratoria?; 2) La Ley 1071 de 2006 es aplicable al régimen especial de los docentes regulados por la Ley 91 de 1989?; 3) El pago de la cesantía está supeditado a la existencia de disponibilidad presupuestal?; 4) Se encuentra justificado el pago tardío de la cesantías debido al trámite de las mismas?; 5) A partir de cuál fecha se causaría la sanción por mora?; 6) Existe prescripción trienal?; 7) Se debe aplicar para el reajuste el inciso final del artículo 187 del CPACA?. §14.
Realizó un análisis normativo aplicable al caso, citando la sentencia SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018, en la cual sobre este aspecto unificó las reglas jurisprudenciales relacionadas con el reconocimiento de sanción por mora en el sector docente. §15. El Juzgado argumentó que el plazo que tenía la entidad para reconocer y pagar las cesantías solicitadas por el demandante era 45 días hábiles posteriores a la ejecutoria del acto, desde el 28 de enero al 31 de marzo de 2020.
El pago de las cesantías reconocidas a la demandante, quedó a disposición de la parte demandante a través de entidad bancaria, el 20 de mayo de 2020. §16. Por lo tanto, consideró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 01 de abril de 2020, inclusive, hasta el 19 de mayo de 2020, inclusive. 6 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 1.4.
La apelación del FOMAG argumenta que la Previsora S.A. no causó la mora directamente6 §17. En el escrito de apelación solicitó revocar la providencia atacada, adicionalmente, solicitó de forma especial que “De acuerdo a los argumentos presentados dentro de este escrito de recurso de apelación solicito al Honorable TRIBUNAL se replantee la decisión de vinculación de las entidades llamadas a responder dentro del presente proceso de la mora causada en el presente caso…” §18.
Lo anterior por: (i) Responsabilidad exclusiva el entre territorial, por disposición del artículo 57 de la ley 1955 de 2019; y, (ii) La demora en la puesta a disposición de los recursos se ocasionó por la emisión errónea del acto administrativo por parte el ente territorial, indicando mal la cédula del docente, en ese orden de ideas es al ente territorial al que le asiste la obligación de responder de forma total por la sanción. 1.6.
Actuación de segunda instancia 7 §19. Mediante proveído del 29 de septiembre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se corrió traslado de alegatos de conclusión. Las partes y el Ministerio Público permanecieron silentes8. 2. Consideraciones 2.1. Competencia §20. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA. 2.2.
Problemas jurídicos §21. Para establecer la competencia de la apelación, los argumentos del recurso se refieren de manera directa a la falta de legitimación para el pago de la sanción por parte del FOMAG, y de manera indirecta a la condena en costas y la indexación de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías. §22.
Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, se centra en establecer: ¿Es responsabilidad de la entidad territorial el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en el caso concreto? 6 Expediente digital Archivo 34RecursoApelacionFiduprevisora.pdf 7 Expediente digital Archivo 02AutoAdmiteRecursoApelación.pdf 8 Expediente digital Archivo 04ConstanciaDespachoSentencia.pdf 7 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 2.3.
Entidades responsables del pago de la sanción por mora de cesantías de los afiliados al FOMAG después de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 §23. Antes de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, el Consejo de Estado dejó claro que: “… será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo9” §24.
El artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 estipuló que el FOMAG no podía ser motivo de condenas económicas. “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23- 33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 8 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 PARÁGRAFO TRANSITORIO.
Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” §25. Al respecto, este Tribunal en sentencia del 6 de septiembre de 202410, con ponencia del Dr. Augusto Ramón Chávez Marín, señaló que la prohibición de condenas por indemnizaciones al Fomag señalada en el artículo 57 de la Ley 1955 no excluyó a la Nación – Ministerio de Educación: “Finalmente, de la lectura integral del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no se puede inferir que se excluyó a la Nación - Ministerio de Educación de la obligación del pago de la sanción moratoria.
Al respecto se agrega que el parágrafo transitorio de dicho artículo lo que contempló fue una autorización al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería a efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag causadas a diciembre de 2019, sin que por esta razón pueda indicarse que, tácitamente se le excluyó de la obligación de pago de la sanción moratoria causada a partir de enero de 2020.
Lo anterior, no es obstáculo para que la Nación - Ministerio de Educación adelante las acciones pertinentes frente a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al tenor de lo establecido en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 de 2022 que establece que “La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria”. §26. En efecto, lo anterior porque: §26.1.
Debido al constante dilema de las cesantías docentes nacional y territorial11, por medio de la Ley 43 de 1975, que nacionalizó el servicio público de la educación, el artículo 2 señaló que: (i) las prestaciones docentes causadas 10 Radicado 17001-33-39-007-2022-00317-0 11 Legis, 1997.pp. 338-351. Las cesantías son un pasivo acumulado que ha sido un constante dilema, debido a: los atrasos de los pagos; el cambio del destino de los fondos girados; la asignación del Iva para su financiación por la Ley 43 de 1975; algunas cesantías son retroactivas para los vinculados antes de la Ley 43 de 1975; no se lograba la unificación del régimen de cesantías; se produjo la congelación del pago de las cesantías porque la Nación no estaba en condiciones de pagarlas por un monto superior a los cien mil millones de pesos; desconocimiento de los beneficiarios, bases de liquidación diversas; y la creación de nuevas plazas docentes territoriales. 9 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 anteriormente seguían a cargo de las respectivas entidades o cajas -art. 2, inc. 1;
(ii) “…Las prestaciones sociales que se causen a partir del momento de la nacionalización, serán atendidas por la Nación…”, y las entidades respectivas le pagarían a la Nación las sumas adeudadas – art. 2, inc. 2. §26.2. La Ley 91 de 1989 retomó esta problemática de las cesantías, para que fueran a cargo de la Nación – art. 2.5- y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – art. 3-, y se delegaba en las entidades territoriales su reconocimiento – art. 9. §26.3.
El Fomag es “… una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica…”- art. 3- §26.4. Para su administración, “… el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil…” §26.5. Como lo señala el concepto 1614 del 13 de diciembre de 200412 del Consejo de Estado, el “… Ministerio de Educación Nacional, además de celebrar el contrato, tiene entre sus funciones, la expedición de los actos administrativos que reconozcan las prestaciones sociales de los docentes.” §26.6.
Este mismo concepto precisó que “El contrato de fiducia mercantil celebrado en virtud de la ley 91 de 1989 comporta, por su naturaleza, la creación de un patrimonio autónomo.” §26.7. Así mismo, “… el esquema de la ley 91 de 1989 y el contrato para efectos de la ordenación del gasto contemplan que la función administrativa se la reserva el Ministerio, de manera que los desembolsos están condicionados al reconocimiento de la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo.” §26.8.
Como patrimonio autónomo: “… (i) los bienes que integran el patrimonio autónomo del FNGRD no pueden ser perseguidos por los acreedores de la Nación por conceptos que resulten ajenos al fondo; (ii) los bienes que integran el patrimonio general de la Nación no pueden ser perseguidos por acreedores del FNGRD por las obligaciones contractuales que deriven de los contratos celebrados con los recursos del fondo.”13 §26.9.
En torno a la representación judicial del Fomag, “… en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, o conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional; y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A.” 14 §26.10. el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 reafirmó que el Fomag es quien 12 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL- Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce- Bogotá D.C., 13 de diciembre de dos mil cuatro (2004)- Radicación: 1614- Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ley 91 de 1989. Administración de los recursos del Fondo. Contrato de Fiducia Mercantil. 13 concepto 2222 del 13 de mayo de 2015 del Consejo de Estado 14 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL- Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR- Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dos (2002).-- Radicación número: 1423- 10 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 reconoce las cesantías, por aprobación del administrador del Fondo del proyecto preparado por el secretario de educación territorial.15 §26.11.
Los parágrafos de los artículos 2 de Ley 244 de 1995 y 5 de la Ley 1071 de 2006 son coincidentes en que la responsable de la sanción es la entidad obligada: “… En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” §26.12. La entidad obligada al pago de las cesantías es la Nación- Ministerio de Educación, conforme al artículo 2.5 de la Ley 91 de 1989. §26.13. El artículo 57 de la Ley 1955 de 201916 adscribió o desconcentró territorialmente, la función que le corresponde a la Nación – Ministerio de Educación de reconocer las cesantías. §26.14. el precitado artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en el inciso cuarto, ordenó que: “No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…” §26.15.
Posteriormente, el mismo artículo 57, el parágrafo, previó la responsabilidad de las entidades territoriales en la sanción por mora en el pago extemporáneo de las cesantías:
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. §26.16. Posteriormente, el Decreto reglamentario 942 de 2022, en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.28 incluyó que la responsabilidad de la administradora del Fomag: 15 “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” 16 ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 “En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria.
En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, esta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” §27. De esta manera, la prohibición de la condena a indemnizaciones económicas se refiere al Fomag, y en modo alguno a la Nación – Ministerio de Educación, quien tiene a cargo las cesantías docentes, así como es la ENTIDAD OBLIGADA al pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, de que trata los parágrafos de los artículos 2 de la Ley 244 de 1995 y 5º de la Ley 1071 de 2006. 2.4.
Naturaleza jurídica de los docentes y las cesantías - Régimen aplicable §28. Mediante la Ley 91 de 198917, se creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. §29.
La Ley 244 de 29 de diciembre de 199518 estipuló el término para el pago y reconocimiento de las cesantías definitivas que habrán de reconocerse a los servidores públicos de los órganos y entidades del estado una vez terminen su relación laboral, así mismo indicó una sanción por mora en caso de que se pague de forma tardía dicha prestación. §30.
Dicha preceptiva fue derogada por la ley 1071 de 200619, en la cual se reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos como la oportunidad de la cancelación de las mismas. §31. Por su parte, el Decreto 3752 de 200320 regló el proceso de afiliación de los docentes al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y señaló en su artículo 4º, los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5, el trámite de afiliación, de lo cual se desprende que los docentes deben tramitar por intermedio de las Secretarías de Educación de las Entidades Territoriales, su Afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y serán reconocidas las cesantías. §32.
A su vez, el artículo 56 de la ley 962 de 200521 señala que las prestaciones sociales de los docentes serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente. 17 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=299 18 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=315 19 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=20870 20 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=11036 21 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17004 12 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 §33.
Por su parte la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado22, en providencia del 17 de diciembre de 2017, MP. DR. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, respecto a la aplicabilidad general de la sanción moratorio a docentes afiliados al fondo de prestaciones sociales del magisterio, indicó: “(…) en resumen, la sanción moratoria que regula la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2016 se aplica a los docentes porque: La normativa se ocupó en fijar términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de todos los servidores públicos, y en caso de mora fijó una sanción. Su finalidad es proteger el derecho de todos los servidores públicos de percibir oportunamente la liquidación de sus cesantías.
Es una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3° del artículo 53 de la constitución política y en el convenio 95 de la O.I.T., aprobado mediante ley 54 de 1962; dentro del cual hace parte las cesantías. El pago de la cesantía debe ser oportuna pues la misma tiene por finalidad de satisfacer su necesidad inmediata que ocasionó el retiro de la misma.
El término perentorio para la liquidación de las cesantías busca que la administración expida la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. No se puede avalar el retardo injustificado de la administración en reconocer las cesantías, pues ello desconoce los motivos que el legislador tuvo para la consagración de la sanción moratoria.
Los docentes oficiales ostentan la calidad de trabajadores y tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, consagrado en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.
La referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido para el reconocimiento de las cesantías de los docentes, pues no afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación ni se menoscaba el derecho de los docentes a esta prestación. (…)” §34. Dicha circunstancia fue objeto de estudio en sentencia de unificación SUJ-SII- 012, del 18 de julio de 2018, proferida por la sección segunda del Honorable Consejo de Estado23, en la cual dispuso: “(…) 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la sección segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la constitución política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la 22 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección "A" Consejero ponente: William Hernández Gómez Radicación número: 730012333000201400657 01 (3797-2015). 23 Consejo de Estado, Sección Segundo, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio del 2018 rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). 13 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 rama ejecutiva del estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su Jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la corte constitucional.
(…)”-rft- §35. Del precepto citado se colige que los docentes por estar constituidos en la categoría de servidores públicos, al cumplir con los requisitos ordenados por la constitución política, en atención a la naturaleza del servicio, le son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, asistiéndole el derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. §36.
Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en sentencia de unificación su 336 de 201724, señaló que los educadores estatales no se encuentran rotulados dentro de las categorías de servidores públicos, expuestas en el artículo 125 superior, por lo que son empleados públicos conforman una categoría residual, de régimen especial. §37.
Así mismo, sostuvo que debido a la finalidad de las cesantías y por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, unificó su jurisprudencia, para señalar que a los mismos les es aplicable el régimen general contenido en la ley 244 de 1995, modificado por la ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de éstos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, por cuanto resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. §38.
De las preceptivas normativas y jurisprudenciales se colige que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, son destinatarios de los preceptos contemplados en la ley 1071 de 2016, al ostentar la calidad servidores del estado, por tanto tienen derecho a que se les reconozca las Prestaciones Sociales, así como a las sanciones previstas en la ley por la mora o pago tardío de dichas acreencias, sin que se denote incompatibilidad con las normas del régimen especial aplicable a los docentes. §39.
En lo atinente al procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, la ley 1071 de 2006, por el cual se adiciona y modifica la ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y en el artículo 4, estipuló: «[…] Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 24 Corte Constitucional, sentencia SU 336 de 2017.
MP. Dr. IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, 18 de mayo de 2017. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/SU336-17.htm 14 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]» §40. Por su parte el artículo 5 ibídem, en relación con la mora estipuló: “(…) Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (…)” resaltado por la Sala. §41. De la preceptiva normativa se establece que la misma reguló la mora en el pago de las cesantías, como el término que la entidad cuenta para expedir el acto administrativo de reconocimiento. §42.
Los dispositivos normativos reproducidos se encuentran dotados de enunciados propios de las normas deónticas o regulativas, estas son, que mandan, permiten, prohíben o castigan. §43. De ahí que, ha sostenido la Sala, la mentada Ley 1071 es una típica regla o norma jurídica de acción, erigida en aras de soslayar ponderación alguna por parte de la administración, por cuanto una vez reunidas las condiciones de aplicación, los términos empleados en la preceptiva legal son concluyentes y perentorios, tal y como acaece en el asunto de reconocimiento y pago oportuno de las cesantías. §44.
Conforme a lo expuesto, se tiene que la Ley 1071 y en consonancia con el precepto 345 de la Carta, prevé un tiempo prudencial, calculado en sesenta (60) días, para hacer las apropiaciones presupuestales de ley y los trámites correspondientes. Por ende, tal situación no se perfila como excusa válida para el reconocimiento y pago tardío de esas prestaciones sociales. §45.
Aunadamente, resalta el Tribunal la teleología de la norma se contrae a la pronta atención de las solicitudes de liquidación de las cesantías (parciales o definitivas), y no es para menos, en tanto no puede pasarse por alto que las cesantías son ahorros del servidor público, administrados por el Estado-patrono para entregarle a aquel en el momento que lo necesite, bien si queda cesante definitivamente o bien en los eventos que la ley autoriza para el anticipo parcial de las mismas (en esencia, por vivienda o educación). 15 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 §46.
El artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, que subrogó y modificó la Ley 244 de 1995, estipuló que la resolución de reconocimiento de las cesantías se haría en los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de su liquidación, supeditada al cumplimiento de los requisitos de ley. §47. El artículo 5 ídem estipuló que el pago se haría en un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la firmeza del acto administrativo que reconoce las cesantías.
En caso de presentarse mora, la entidad estará obligada a cancelar un día de salario por cada día de retardo, hasta el pago. §48. Existe consenso jurisprudencial en cuanto al régimen aplicable a los docentes sobre la mora en el pago de las cesantías, pues la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 201825 indicó: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.” §49.
En cuanto a las diversas formas de notificación y ejecutoria del acto que reconoce las cesantías, después de las cuales corren los 45 días para el pago de la prestación, la sentencia de unificación SUJ-SII-012 del Honorable Consejo de Estado proferida el 18 de julio de 201826 sintetizó las diversas hipótesis que pueden presentarse: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA no aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (DESPUÉS DE 15 DÍAS) aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, expediente radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-2015), demandante Jorge Luis Ospina Cardona. 26 http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2084699 16 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 notificación personal 9 ACTO ESCRITO Renunció renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO interpuso recurso adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso.
ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER interpuso recurso adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso. -sft-” §50. En cuanto a los plazos para el trámite de las cesantías, en este caso concreto estaba vigente el Decreto 1272 de 201827, de la siguiente manera: 27 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.
Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. 17 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 Responsable Trámite Plazo solicitudes correspondientes a reconocimientos deben ser resueltas 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario La entidad territorial certificada en educación elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento 5 días hábiles siguientes a la presentación La entidad territorial certificada en educación subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo 5 días hábiles siguientes a la presentación La sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o desaprobación dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo La sociedad fiduciaria digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo La entidad territorial certificada Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria La entidad territorial certificada Presentación de objeciones al proyecto 2 días hábiles La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible. 18 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 La sociedad fiduciaria resolver las observaciones 2 días hábiles entidad territorial certificada debe expedir el acto administrativo definitivo. dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción la entidad territorial certificada Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente sociedad fiduciaria Pago de los reconocimientos de cesantías 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo §51.
Por tanto, la sala, acogerá las posturas reseñadas en las cuales se otorgado el derecho a los docentes a percibir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío por parte de la entidad, en la cual se ha accedido en los términos legales para el pago al auxilio de la cesantía total o parcial al que tengan derecho. 2.5.
Caso concreto sobre entidad obligada al pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías §52. Como se verá más adelante, en este litigio la sanción moratoria se empezó a generar cuando la responsabilidad del reconocimiento y pago de la sanción estaba a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Esto sin perjuicio de las acciones correspondientes contra quienes dieron lugar a la mora. §53. La parte demandada señala que la mora se debe a la entidad territorial, por lo que debe condenársele al pago de la sanción. §54. Como se recordará, el artículo 57 de la Ley 1955 señala que la entidad territorial es responsable de la sanción “…en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías…” §55.
En este caso concreto, la solicitud de las cesantías fue el 03 de enero de 2020; el acto de su reconocimiento el 13 de enero de 2020, dentro de los 15 días hábiles siguientes; respecto de la notificación, se observa que el demandante al momento de notificarse personalmente del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, renunció a los términos, de manera que por vía de esa manifestación, se configuró la renuncia a los términos de ejecutoria y a partir de dicho momento empezaron a transcurrir 45 días hábiles a partir del día siguiente a la misma de conformidad a las reglas jurisprudenciales28. §56.
Como lo determinó el juzgado, el pago de las cesantías debió realizarse el 31 de marzo de 2020. 28 “Siguiendo esta misma línea, se encuentra la hipótesis de cuando el peticionario renuncia expresamente a los términos de notificación y de ejecutoria, procurando así un ágil cumplimiento del acto que le reconoce la cesantía, adquiriendo firmeza a partir de la fecha en que haga tal manifestación, al tratarse de oportunidades asociadas al debido proceso que le permite enterarse de la decisión y controvertirla.
En este caso, los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida, corren a partir del día siguiente en que renuncia a los términos de notificación y ejecutoria.” Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. 19 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 §57. En las fechas en que se reconocieron y tramitó el acto, se produjo la pandemia del Covid 16 por la cual se ordenó la emergencia sanitaria por el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020. §58.
Así, el artículo 6 del Decreto 491 de 2020 suspendió los plazos para los trámites administrativos, y cuyo parágrafo expresó:
PARAGRAFO 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causaran intereses de mora. §59.
La Circular Departamental 065 de marzo de 2020 se suspendieron los términos “…para el trámite de prestaciones de la Secretaría de Educación…”29 desde el 20 de marzo de 2020 hasta el 13 de abril de 2020; que, por su parte, fue adicionada por la Circular Departamental 073 de 2020 que amplió el tiempo que suspendía los términos de interés, desde el 13 de abril de 2020 hasta el 27 de abril de 2020. §60.
Sin embargo, la sentencia C-242 de 2020 de la Corte Constitucional dispuso sobre las sanciones moratorias de cesantías: “Cuarto. Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declara INEXEQUIBLE, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declara la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” §61.
En el presente proceso Fiduprevisora no demostró que haya suspendido los términos para decidir las cesantías durante la época de pandemia. §62. Por lo que se confirma las apreciaciones del juzgado, que el plazo que tenía la entidad para reconocer y pagar las cesantías solicitadas por el demandante era 45 días hábiles posteriores a la ejecutoria del acto, desde el 28 de enero al 31 de marzo de 2020.
El pago de las cesantías reconocidas a la demandante, quedó a disposición de la parte demandante a través de entidad bancaria, el 20 de mayo de 2020. §63. El demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 01 de abril de 2020, inclusive, hasta el 19 de mayo de 2020, inclusive. §64.
Respecto a la responsabilidad de dicha mora, se observa que la solicitud fue presentada el 3 de enero de 2020, el acto fue expedido el 13 de enero de 2020, o sea, en cinco días, dentro del término oportuno, se notificó el 27 de enero de 2020, con renuncia a los términos. 29 Circular Departamental N° 065 24 de marzo de 2020. 20 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 §65.
La remisión del acto debe hacerse inmediatamente, según el diccionario de la Real Academia: “2. adv. Ahora, al punto, al instante. Sin.: rápidamente, enseguida, urgentemente, altiro, ya, ipso facto.” §66. O sea, la norma no establece un criterio temporal preciso. §67. Al respecto, el juzgado consideró que el envío fue inmediato del acto expedido el 27 de enero de 2020, porque se hizo el 30 de enero de 2020.
La apelante no demostró cuando le llegó dicha remisión. §68. Se considera que la reglamentación del trámite dicta unos términos estrechos, siendo el día 45 el correspondiente a la emisión del acto. §69. Para determinar si la remisión de hizo inmediatamente, o sea, con premura, no se puede tomar a rasa tabla que debió hacerse al segundo de la ejecutoria del acto, o al día hábil siguiente. §70.
Porque la secretaría de educación ahorró términos al expedir el acto en los cinco días hábiles siguientes, teniendo quince días para hacerlo. §71. Así, se estima que la secretaría de educación territorial sí hizo la remisión inmediata, con premura, del acto administrativo notificado y ejecutoriado. §72. Por lo que la mora no le es imputable a la entidad territorial. §73.
En cuanto al argumento que hubo un traspase en el trámite de las cesantías por un error en la cédula de la parte beneficiaria, en el expediente administrativo no existe ninguna constancia al respecto. §74. Respecto a la apelación de la Fiduprevisora, esta fiduciaria no actuó en este proceso como representante judicial del Fomag, sino con posición propia, y el 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 de 2022 permite su condena: “En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria.
En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, esta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” §75. Así, el juzgado podía analizar a cuál de las entidades le era atribuible la sanción moratoria, como expresamente lo hizo, por lo que es del caso confirmar las apreciaciones del juzgado de primera instancia. 3.
Costas en esta Instancia §76. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado23especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: 21 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02 “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §77. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. §78. Se analiza que la apelación no fue favorable al apelante, no se generaron costas en esta instancia, y la parte demandante no actuó en alegatos de la apelación, por lo que no se condenará en costas de esta instancia. §79.
La presente sentencia se profiere fuera del turno ordinario de procesos a despacho para sentencia por permitirlo el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. §80. En mérito de lo expuesto, la sala sexta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Sentencia PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales del 06 de julio de 2023, que accedió a las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Alejandro Castañeda Castro, demandante contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
SEGUNDO: No condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Sistema Samai. Remítase copia de este acto judicial a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados, Fernando Alberto Álvarez Beltrán (Ausente con permiso) La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad.