1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-002-2022-00317-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Nancy Stella Escudero Fandiño Apoderado: Yhoan Alberto Reyes Rosa Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Apoderado: Milena Lylyan Rodríguez Charris (principal) Juan Manuel Rojas Cardona (sustituto) Demandado: Departamento del Tolima Apoderado: Renunció Tema: Reconocimiento pensional ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la autoridad demandada, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Nancy Stella Escudero Fandiño1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, solicitando que se acojan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1.
Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2022EE029843 del 6 de octubre de 2022, mediante el cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. Como consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las entidades demandadas reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación conforme a lo establecido en las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985.
Se condene a las demandadas a reconocer y pagar las sumas dejadas de percibir por concepto de pensión de jubilación, contadas desde la fecha de consolidación del derecho pensional (55 años de edad y 20 años de servicio), tomando como base 1 Por medio de apoderado. 2 de liquidación el 75% del promedio devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos en dicho período.
Se reconozca la compatibilidad entre pensión y sueldo que ampara a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. Se condene a las demandadas a cumplir la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 189 y 192 del CPACA. Se condene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
Se condene a las demandadas a ajustar el valor de las mesadas pensionales adeudadas, con base en el Índice de Precios al Consumidor. Se condene en costas a las demandadas. 1.1.2. Hechos Indicó que Nancy Stella Escudero Fandiño desempeñó funciones como docente para el Municipio de Venadillo desde el 1 de febrero de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2002, de manera interrumpida, y para el Departamento del Tolima desde el 30 de abril de 2004 hasta el 13 de julio de 2015, también de forma interrumpida, y desde el 7 de septiembre de 2015 hasta la fecha.
Señaló que conforme al régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989, en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985, la señora Nancy Stella Escudero Fandiño cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación el 1 de enero de 2021, al alcanzar los 55 años de edad y completar 20 años de servicio. Mencionó que la demandante presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue denegada mediante el Oficio TOL2022EE029843 del 6 de octubre de 2022.
Expuso que la negativa se fundamentó en la supuesta falta de acreditación del tiempo de servicio necesario para acceder a la pensión, aplicando el régimen establecido en la Ley 100 de 1993 y considerando como fecha de vinculación al servicio docente el 30 de abril de 2004, bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1.
Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Guardó silencio. 1.2.2. Departamento del Tolima Guardó silencio. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia emitida el 7 de diciembre de 2023, en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: 3 “PRIMERO. –: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en Oficio TOL 2022EE029843 del 6 de octubre de 2022, proferido por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante el cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la parte demandante, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca, liquide y pague a favor de la docente NANCY STELLA ESCUDERO FANDIÑO, una pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta el 75% de los factores sobre los cuales hizo aportes, y que se enlistan en Ley 62 de 1985, a partir del día siguiente a la adquisición del estatus pensional, es decir, a partir del 01 de septiembre de 2021.
TERCERO: Reajustar los valores resultantes de la anterior condena en los términos del artículo 187 del CPACA y de conformidad con la fórmula señalada en la parte motiva de este fallo.
CUARTO: Dar cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. De otra parte, por Secretaría efectúese la devolución de los dineros consignados por la actora por gastos de proceso, si los hubiere.
QUINTO: Sin costas. (…)” La autoridad judicial precisó que, al acreditarse que la señora Nancy Escudero se vinculó a la docencia el 1 de febrero de 1998, era evidente que esto ocurrió antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que le es aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985. En relación con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 (55 años de edad y 20 años de servicio oficial), mencionó que la señora Escudero, nacida el 4 de abril de 1965, contaba con más de 56 años al momento de radicar su solicitud pensional en septiembre de 2022, cumpliendo así con el primer requisito.
En cuanto al tiempo de servicios, señaló que, para el 11 de agosto de 2022, acumulaba 21 años, 1 mes y 26 días de servicio, satisfaciendo también este requisito legal. Con base en lo expuesto, concluyó que la señora Nancy Escudero tiene derecho a que se le reconozca una pensión de jubilación por parte de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a los términos de la Ley 33 de 1985.
Además, precisó que la pensión de jubilación es compatible con el salario, siempre que la docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972. 1.4. Recurso de apelación 1.4.1. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG 4 La entidad apeló la sentencia de primera instancia, argumentando que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece que los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, es decir, desde el 27 de junio de 2003, deben estar sujetos al régimen del Sistema General de Pensiones, mientras que aquellos docentes vinculados antes de esa fecha deben regirse por el régimen establecido en la Ley 91 de 1989.
Señaló que, conforme a la Ley 60 de 1993, derogada por la Ley 715 de 2001 y su Decreto reglamentario 196 de 1995, se estableció la posibilidad de afiliar a los docentes territoriales al FOMAG mediante un convenio administrativo celebrado entre la entidad territorial y las entidades nacionales que administran los recursos de educación (Ministerio de Educación Nacional y Ministerio de Hacienda), y que, en dicho convenio, se dispuso que los docentes serían afiliados conforme a las disposiciones aplicables a los empleados públicos, y no se indicó en el convenio de afiliación la prerrogativa de percibir salario y pensión simultáneamente, lo cual implica la necesidad de acreditar el retiro del servicio para hacer efectiva la pensión de jubilación reconocida en el fondo.
Argumentó que las pretensiones de la demandante no tienen vocación de prosperar, ya que la compatibilidad entre pensión de jubilación y salario no es aplicable a los docentes vinculados territorialmente de carácter municipal. Finalmente, sostuvo que la sentencia de primera instancia vulnera el principio de sostenibilidad financiera. 1.5.
Ministerio Público No intervino en segunda instancia.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. Asimismo, esta Sala se ajustará a lo establecido en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA.
De acuerdo con dicha disposición, se realizará un pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.
Problema jurídico En atención a los argumentos presentados en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, corresponde a la Sala determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al régimen 5 establecido por la Ley 33 de 1985, o si, por el contrario, debe regirse por el régimen pensional previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de acuerdo con lo dispuesto por el régimen prestacional para los docentes oficiales establecido en la Ley 812 de 2003. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia, en virtud de que la demandante tiene derecho a la pensión de jubilación conforme al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, y cumple con los requisitos exigidos para su otorgamiento. Como se expondrá a continuación, la demandante acreditó su vinculación al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que da lugar al estudio pensional bajo los presupuestos de la Ley 33 de 1985.
Dicha norma establece que para el otorgamiento de la prestación se requieren 55 años de edad y 20 años de servicios, requisitos que la demandante cumplió al momento de solicitar el reconocimiento de su derecho pensional, ya que contaba con más de 55 años de edad y 20 años de servicio. 2.4. Marco normativo 2.4.1. Cómputo de tiempos laborados en la docencia oficial a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación En este caso, la demandante reclama el reconocimiento pensional según lo establecido por las Leyes 33 y 62 de 1985, con inclusión de los períodos laborados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios entre los años 1998 y 2002 con el Municipio de Venadillo.
En el Consejo de Estado existe una clara línea jurisprudencial2 en la que se ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor, ni mucho menos es ajena al elemento de subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
La misma Corporación, en sentencia del 06 de febrero de 20203, indicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de 2 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado: 23001233300020130026001 (00882015).
Recientemente, esta posición fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de junio de 2023, dentro del proceso radicado con el número: 76001-23-33-000-2015-00016-01 (2954-2022). Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, fechada el 07 de julio de 2022, proceso con radicación 76001-23-33-000-2015-00018-01.
Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponencia de la magistrada Gabriel Valbuena Hernández, fechada el 31 de marzo de 2022, proceso con radicación: 68001-23-33-000-2015-00874-01 (2250-2017). 3 Sección Segunda del Consejo de Estado, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 6 prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes.
“(i) la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»4 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.” (Negrilla fuera del texto).
En la providencia citada también se advirtió que el Consejo de Estado ha reconocido tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, tal como lo ha señalado la Subsección B de la Sección Segunda5 al expresar: “(…) conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los 4 “ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.” (Negrilla de la Sala). 5 Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00276-01(2922-15). 7 de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia6.» Siguiendo con la misma providencia7, también se mencionó que, en materia de aportes pensionales, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, del 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado bajo el número 23001233300020130026001 (00882015), indicó que las reclamaciones “de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo”.
Adicionalmente señaló: “Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial”.
Finalmente, el proveído al que se viene haciendo referencia coligió lo siguiente: “Establecido lo anterior y como en este caso nos encontramos en el segundo de los escenarios propuestos, donde se persigue el computo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales, estima la Sala como válido que dicha pretensión se trámite de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento de pensional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir 6 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias (i) del 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014);
(ii) del 1º de diciembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2010-01554-01 (3333-2015); y (iii) del 23 de febrero de 2017, radicación 7000123-33-000-2013-00205-01 (3183-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 06 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 8 la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.”8 (Negrilla fuera del texto). 2.4.2.
Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público El Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 20199, precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” Para efectos metodológicos, la mencionada Corporación resumió los regímenes pensionales de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial en el siguiente cuadro: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 06 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 9 75% 65% - 85%25 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003). Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados. 2.4.3.
Postura unificada sobre IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes En la misma sentencia de unificación referida en el apartado anterior, la SUJ-014- CE-S2-2019 del 25 de abril de 201910, se establecieron las reglas para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, de la siguiente manera: “a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Las reglas fijadas por la Corporación en comento, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: “51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: 11 • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan 12 servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(Negrilla de la Sala). B. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años24.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
(…) 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se 13 deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” 2.5. Caso concreto La parte actora sostiene que la docente Nancy Stella Escudero Fandiño prestó sus servicios como docente en el Municipio de Venadillo mediante órdenes de prestación de servicios entre 1998 y 2002.
Además, afirma que se vinculó laboralmente al Departamento del Tolima como docente entre el 30 de abril de 2004 y el 13 de julio de 2015, de manera interrumpida, y desde el 7 de septiembre de 2015 hasta la fecha. En virtud de lo anterior, solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el régimen establecido por las Leyes 33 y 62 de 1985, alegando que ha cumplido con los requisitos establecidos en dichas normas (55 años de edad y 20 años de servicio), así como la prerrogativa de percibir simultáneamente pensión y salario en caso de continuar en servicio una vez adquiera el estatus pensional.
La autoridad judicial de primera instancia accedió a las pretensiones de la demandante, concluyendo que le corresponde el régimen pensional establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, y que cumple con los requisitos establecidos en dichas disposiciones legales para acceder a la pensión. Además, determinó que tenía derecho a la compatibilidad entre sueldo y pensión, siempre que cumpliera con los presupuestos legales.
El FOGAM apeló la decisión anterior, manifestando su disconformidad con el régimen pensional aplicable. Además, alegó que la demandante no tiene derecho a percibir simultáneamente pensión y sueldo, y que, para disfrutar de la pensión, debe retirarse del servicio. De acuerdo con el marco normativo establecido en esta providencia, el Consejo de Estado11 ha definido que, según el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial, y que la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” De acuerdo con las pruebas presentadas en el proceso, las cuales fueron oportunamente allegadas por las partes y no fueron desconocidas ni tachadas, se acreditaron los siguientes hechos: 11 Sentencia SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. 14 -.
Nancy Stella Escudero Fandiño nació el 4 de abril de 1965.12 -. Desempeñó sus funciones como docente para el Municipio de Venadillo en los siguientes períodos: VINCULACIÓN DESDE HASTA DURACIÓN PÁGINA13 OPS 01/02/1998 30/03/1998 2 meses 19 OPS 01/04/1998 13/06/1998 2 meses y 13 días 20 OPS 13/07/1998 30/09/1998 2 meses y 18 días 23 OPS 01/10/1998 30/10/1998 1 mes 21 OPS 01/11/1998 30/11/1998 1 mes 22 OPS 01/02/1999 30/04/1999 3 meses 24 OPS 01/05/1999 30/07/1999 3 meses 25 OPS 01/08/1999 30/10/1999 3 meses 26 OPS 01/11/1999 30/11/1999 1 mes 27 OPS 07/02/2000 30/04/2000 2 meses y 24 días 28 OPS 01/05/2000 30/07/2000 3 meses 29-30 OPS 01/08/2000 30/10/2000 3 meses 31 OPS 07/02/2001 30/04/2001 2 meses y 24 días 32 OPS 01/05/2001 15/06/2001 1 mes y 15 días 33 OPS 16/07/2001 30/08/2001 1 mes y 15 días 34 OPS 01/09/2001 30/09/2001 1 mes 35 OPS 01/10/2001 30/10/2001 1 mes 36 OPS 01/11/2001 30/11/2001 1 mes 37 OPS 11/02/2002 28/02/2002 18 días 38 OPS 01/03/2002 31/02/2002 1 mes 39 OPS 03/04/2002 30/04/2002 28 días 40 OPS 02/05/2002 21/06/2002 1 mes y 20 días 41 OPS 22/07/2002 30/09/2002 2 meses y 9 días 42 Total tiempo acumulado: 3 años, 7 meses y 4 días -.
También trabajó como docente para el Departamento del Tolima, en los siguientes períodos: VINCULACIÓN DESDE HASTA DURACIÓN PÁGINA14 Acto administrativo 30/04/2004 16/06/2006 2 años, 1 mes y 17 días 50-51 Acto administrativo 04/09/2006 09/03/2011 4 años, 6 meses y 6 días 44-46 12 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 6, documento 4ED_ONEDRIVE1532024ZIP(.zip) NroActua 6, archivo 002. 2022-00317 DEMANDA NANCY STELLA ESCUDERO 25-11-2022.pdf. página 16. 13 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 6, documento 4ED_ONEDRIVE1532024ZIP(.zip) NroActua 6, archivo 002. 2022-00317 DEMANDA NANCY STELLA ESCUDERO 25-11-2022.pdf. 14 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 6, documento 4ED_ONEDRIVE1532024ZIP(.zip) NroActua 6, archivo 002. 2022-00317 DEMANDA NANCY STELLA ESCUDERO 25-11-2022.pdf. 15 Acto administrativo 26/04/2011 13/07/2015 4 años, 2 meses y 18 días 47-48 Acto administrativo 07/02/2015 01/09/202215 7 años, 6 meses y 25 días 53-55 Total tiempo acumulado: 18 años, 5 mees y 6 días - Mediante el Oficio TOL2022EE029843 del 6 de octubre de 2022, se le negó a la docente Nancy Stella Escudero Fandiño la pensión de jubilación, bajo el argumento de la falta de tiempo de servicio requerido según el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993.
Se estableció que, aunque se acreditaron 6.426 días, el régimen exige un total de 9.100 días para acceder al beneficio.16 En esa medida, se acreditó en el proceso que la demandante se vinculó al servicio educativo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por ende, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 33 de 1985.
La conclusión anterior se encuentra respaldada por lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201917, donde se estableció claramente que el régimen pensional aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales con vinculación al servicio público educativo oficial antes de la promulgación de la Ley 812 de 2003 es el contemplado en la Ley 33 de 1985.
Resulta relevante destacar que en el Consejo de Estado18 existe una línea jurisprudencial clara en la que se ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios encubre una verdadera relación de trabajo debido al carácter personal de su labor. Además, porque esta relación laboral tampoco es ajena al elemento de subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen.
Además de lo anterior, el Consejo de Estado ha aceptado el reconocimiento del período laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, sin necesidad de reconocer la existencia de una relación laboral entre los entes territoriales para los cuales prestaban sus servicios y los docentes, cuando se piden en el marco de la discusión sobre el cómputo de los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación19. 15 Fecha de la constancia laboral. 16 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 6, documento 4ED_ONEDRIVE1532024ZIP(.zip) NroActua 6, archivo 002. 2022-00317 DEMANDA NANCY STELLA ESCUDERO 25-11-2022.pdf., páginas 17-18. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia del 06 de febrero de 2020. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 18 Sentencia del 25 de agosto de 2016, con ponencia del consejero magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso radicado con el número 23001233300020130026001 (00882015). Esta posición ha sido reiterada en varias ocasiones, por ejemplo en la sentencia del 22 de junio de 2023, dentro del proceso radicado con el número 76001-23-33-000-2015-00016- 01 (2954-2022); la sentencia del 07 de julio de 2022, proceso con radicación 76001-23-33-000-2015-00018-01; y la sentencia del 31 de marzo de 2022, proceso con radicación 68001-23-33-000-2015-00874-01 (2250-2017). 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 16 En consecuencia, habiéndose demostrado en el proceso que Nancy Stella Escudero prestó sus servicios como docente para el Municipio de Venadillo mediante órdenes de prestación de servicios entre los años 1998 y 2002, con interrupciones en algunos períodos, sumando un total de 3 años, 7 meses y 4 días, y que trabajó con vinculación laboral para el Departamento del Tolima desde el 30 de abril de 2004 hasta el 1 de septiembre de 2022, con interrupciones en algunos períodos, pero acumulando un total de 18 años, 5 meses y 6 días de servicio hasta la emisión de la última verificación laboral20, es claro que, al momento de negársele el derecho pensional el 6 de octubre de 2022, ya había cumplido con más de 20 años de servicio en el ramo docente.
De acuerdo con lo expuesto, y dado que los cargos presentados en la apelación no prosperaron, se confirmará la decisión recurrida. 2.6. Costas procesales El artículo 188 del CPACA, sobre condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. Aunque el recurso de apelación es contrario a los intereses de la autoridad recurrente, no existen pruebas en el expediente que respalden su causación en esta etapa del proceso.
Además, la contraparte no intervino en esta instancia, lo que evidencia que tampoco hay causación de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condenas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al juzgado de origen, y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. 20 01 de septiembre de 2022. 17 Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx