17001-33-39-006-2021-00013-02 · Tribunal Administrativo de Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales, Caldas, 22 de agosto de 2025 Referencia: Sentencia de segunda instancia N° 119 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Javier Jiménez Demandado: E.S.E Hospital San Félix de La Dorada Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 Acta de discusión: No. 097 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 27 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales1, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Y SU SUBSANACIÓN2 El señor César Javier Jiménez, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contencioso-administrativa, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la ESE Hospital San Félix de La Dorada, con el fin de que se acceda a las siguientes: 1.1 PRETENSIONES 1.1.1 Declarar la nulidad del acto administrativo D–092–2020 de 26 de agosto de 2020 y notificado el 27 de agosto de ese mismo año, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral y el pago de acreencias laborales por parte de la ESE Hospital San Félix de La Dorada. 1.1.2 Se declare la configuración de una relación laboral entre César Javier Jiménez y la ESE Hospital San Félix de La Dorada, entre el 8 de abril de 1997 y el 31 de diciembre de 1998 y que la misma fue terminada de manera unilateral y sin justa causa. 1.1.3 A título de restablecimiento del derecho solicita que la entidad demandada pague los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones que se causaron durante la relación laboral. 1 SAMAI archivo 42ED_C01Princip_041Sentenciapdf(.pdf) 2 SAMAI archivos 3ED_C01Princip_002Demandapdf(.pdf) y 10ED_C01Princip_009Subsanacion_Guias(.pdf) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 2 de 28 1.1.4 Se condene a la entidad demandada al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y riesgos laborales, así como los pagos efectuados a la Caja de Compensación Familiar durante el tiempo que duró la relación laboral. 1.1.5 Se ordene que cada una de las sumas adeudadas se paguen debidamente indexadas. 1.1.6 Se condene en costas, gastos y expensas procesales y agencias en derecho a la parte demandada. 1.2 FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos narrados en la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1.2.1 Indicó que el vínculo laboral se originó por múltiples contratos de prestación de servicios, sucesivos e ininterrumpidos sin solución de continuidad, determinados de la siguiente manera: Contratos de prestación de servicios3 Fecha de inicio Fecha de terminación N° 015 de 8 de abril de 1997 8 de abril de 1997 31 de diciembre de 1997 N° 022 de 1 de abril de 1998 1 de abril de 1998 30 de junio 1998 N° 031 del 1 de agosto de 1998 1 de septiembre de 1998 30 de noviembre de 1998 1.2.2 Señaló que las actividades que desarrolló durante el tiempo que prestó sus servicios consistían en transportar pacientes en ambulancias a los centros hospitalarios o a sus domicilios, velar por el mantenimiento y presentación del vehículo, responder por la herramientas y equipos a su cargo, transportar suministros, equipos o materiales a sitios encomendados, colaborar con el traslado de pacientes, suministros o equipos y ejercer las demás funciones que le eran asignadas y afines con la naturaleza del cargo, que dichas labores se encontraban dentro de las actividades ordinarias y habituales de la entidad, equiparándose a las funciones desarrolladas por los empleados de planta y solo diferenciándolo en cuanto al pago de las prestaciones sociales que él no percibió. 1.2.3 Refirió que ejecutó los contratos bajo imposición y cumplimiento de horario de 12 horas desde las 6 a.m. hasta las 6 p.m. de lunes a viernes, de acuerdo con las instrucciones del superior jerárquico y al cuadro de turnos. 1.2.4 Mencionó que prestó los servicios con elementos y/o instrumentos suministrados por la entidad y que los prestó de manera personal, continua, dependiente y subordinada respecto de los representantes de la ESE Hospital San Félix de La Dorada, en cumplimiento de los estatutos y reglamentos establecidos por la entidad.

Asimismo, indicó no haber tenido libertad para destinar el tiempo, la modalidad y la ejecución de los contratos. 1.2.5 Expresó que la ESE Hospital San Félix de La Dorada no realizó la afiliación a la seguridad social ni pagó las prestaciones sociales legales o convencionales derivadas de los servicios prestados, por lo que el interesado asumió estos costos, incluyendo impuestos como retención en la fuente, IVA e ICA.

Además, señaló que la ESE no ajustó los ingresos conforme al IPC o la inflación anual, y que dichos ingresos eran menores en comparación con 3 SAMAI archivo 3ED_C01Princip_002Demandapdf(.pdf). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 3 de 28 los de funcionarios vinculados en planta que desempeñaban las mismas funciones y cargos. 1.3 FUNDAMENTO JURÍDICO Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante cita las siguientes disposiciones: - Artículo 53 y 83 de la Constitución Política. - Leyes 1437 de 2011, 6 de 1945, 24 de 1947, 72 de 1974, 4 de 1976, 142 de 1994, 344 de 1996, artículo 50 de la 50 de 1990, 797 de 2003 y artículos 22, 23, 24 y 53 de la 100 de 1993. - Decretos 1160 de 1947, 2921 de 1948, 3148 de 1968, 1919 de 2002, 2912 de 1999, artículo 12 y 13 del 190 de 2003, artículos 1, 2, 3, 11 y ss. del 2127 de 1945, artículos 1 y 2 del 797 de 1949, 2400 de 1968 modificado por el 3074 de 1968, artículos 1, 2, 5, 8, 11 y ss. del 3135 de 1968, artículos 1, 3 – literal b, 7 numerales 2, 43 y 51 del 1848 de 1969, 1887 de 1994 y 2665 de 1998. - Decreto Ley 3135 de 1968 y 1045 de 1978. - Acuerdo 189 de 1965 Como concepto de violación, se plantea la existencia de un contrato realidad en el vínculo entre el demandante y la ESE Hospital San Félix de La Dorada, así como el incumplimiento en el pago de aportes al sistema pensional.

Igualmente, invocó la imprescriptibilidad tanto del derecho a la pensión como de las cotizaciones correspondientes. Estos planteamientos los sustenta en la jurisprudencia reiterada de las altas cortes, que reconoce la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4 La apoderada de la ESE Hospital San Félix de La Dorada presentó escrito de contestación dentro del término de traslado de la demanda, en el cual expresó que el demandante estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios que en ningún momento dieron lugar a una relación laboral. De manera general negó los hechos referidos en el escrito de demanda y se opuso a todas las pretensiones, argumentando que nunca existió una relación de tipo laboral entre las partes e indicando, por el contrario, que la ESE Hospital San Félix de La Dorada cumplió con las obligaciones emanadas de los contratos de prestación de servicios.

En el escrito de contestación propuso como excepciones de mérito las que denominó: - Vulneración del acto propio - Inexistencia de obligación por parte de la ESE Hospital San Félix a la demandante. - Inexistencia de relación laboral entre las partes. - Ejecución de contratos en aplicación de la autonomía de la voluntad. - Ejecución de contratos en ejercicio del principio de coordinación administrativa. - Nadie está obligado a lo imposible. - Prescripción del derecho. - Buena fe. - Genérica. 4 SAMAI archivo 20ED_C01Princip_019ContestaHosppdf(.pdf) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 4 de 28

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 Mediante sentencia de 27 de mayo de 2022, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales negó las pretensiones del demandante. Concluyó que el señor César Javier Jiménez no tuvo una relación laboral encubierta con la entidad demandada, en el sentido de que no demostró la subordinación continuada, como elemento esencial del contrato de trabajo, tampoco demostró la existencia del cargo dentro de la planta de personal de la entidad; ni cumplió las funciones en las mismas condiciones que un empleado de planta de esta.

Encontró fundadas las excepciones de mérito propuestas, exceptuando la de prescripción, puesto que ésta estaba sujeta a la prosperidad de las pretensiones.

4. RECURSO DE APELACIÓN6 El apoderado del demandante señaló que la prueba documental establece las labores realizadas por César Javier Jiménez, en cumplimiento de los contratos celebrados, manifiesta que de la prueba testimonial hay claridad de la existencia de la subordinación, elemento fundante en la existencia de una relación laboral, también refiere que, el testimonio del señor Antonio María Gómez Betancur es inconsistente respecto de las formas en que se ejecutó el contrato y de cómo se dio la remuneración. Finalmente, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia de forma íntegra, en cuanto expone que, de los testimonios se concluye que se configuraron los presupuestos de la relación laboral que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha descrito.

5. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 18 de agosto de 20227 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y corrió traslado para alegaciones y concepto del Ministerio Público.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 Parte Demandante Guardó silencio en esta etapa procesal. 6.2 Parte Demandada Guardó silencio en esta etapa procesal. 6.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio en esta etapa procesal. 5 SAMAI archivo 42ED_C01Princip_041Sentenciapdf(.pdf) 6 SAMAI archivo 45ED_C01Princip_044ApelaDtepdf(.pdf) 7 SAMAI archivo 52ED_C03APELACI_003AutoAdmiteApelaci(.pdf) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 5 de 28 III.

CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que los presupuestos procesales atinentes al medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, por lo tanto, en el presente proceso no hay inconveniente en cuanto a la jurisdicción y competencia del Tribunal, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada; ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

La demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), y se observa que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra el Tribunal que dicho término feneció el 12 de enero de 20218, teniendo en cuenta que el acto administrativo que negó la relación laboral fue notificado el 27 de agosto de 2020 y demanda fue presentada el 27 de enero de 20219.

Esta circunstancia permite concluir, sin lugar a duda, que operó el fenómeno jurídico de la caducidad de manera parcial, conforme a lo dispuesto en el artículo 164, numeral segundo, literal c) del CPACA. Cabe recordar que la caducidad es una figura de orden público, de aplicación estricta, que no admite interrupción, suspensión ni renuncia, y que puede ser declarada de oficio por el Juez.

Así lo ha reiterado el Consejo de Estado, al señalar que: “( ) La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

De lo anterior se concluye que la caducidad ocurre por la inactividad de quien tiene el deber de demandar en el tiempo permitido para hacerlo, para no perder el derecho de ejercer la acción, lo cual no genera un pronunciamiento de fondo por parte de las autoridades judiciales. Es decir que el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, en cuanto a la nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses lo cual se constituye como un instrumento que mantiene y protege la seguridad jurídica que debe brindar el Estado para la estabilidad social de sus integrantes.

En este orden de ideas, la acción prevista debe interponerse dentro del plazo indicado para cada acción so pena de incurrir en caducidad de la acción ( )” (Subrayado el Tribunal)10 En consecuencia, al haberse superado el término perentorio de cuatro meses sin que se ejerciera la acción correspondiente, se configura la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las pretensiones correspondientes a los aportes a seguridad social en salud y riesgos laborales, ni 8 Teniendo en cuenta que el Consejo de Estado ha mencionado que ni el cese de actividades ni la vacancia judicial interrumpen el término de caducidad para ejercer el medio de control, diferente es que este término expire en alguno de estos dos momentos, para lo cual, se entenderá que el término se prorroga hasta el primero día hábil siguiente, que en este caso lo fue el 12 de enero de 2021.

Ver entre otras decisiones: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Auto de 14 de agosto de 2013. CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). Radicado 54001-23-33-000-2013-00013-01(20011). Actor: SEGUROS COLPATRIA S.A. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. 9 SAMAI archivo 2ED_C01Princip_001ActaRepartopdf. 10 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección B. Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00572-01(1505-19).

CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 6 de 28 por concepto de Caja de Compensación, así como la pretensión de indemnización por despido injustificado, como quiera que la demanda se presentó el día 27 de enero de 202111, fecha para la cual el demandante no se encontraba laborando con la ESE Hospital San Félix de La Dorada – Caldas y, por ende, las pretensiones invocadas no pueden ser catalogadas como periódicas12, ya que estas desaparecieron desde el mismo día en que ocurrió su desvinculación, lo cual sucedió el 31 de diciembre de 199813.

Por otro lado, esto no sucede en el caso de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensión, dado su carácter imprescriptible y la cualidad que le ha otorgado la jurisprudencia como prestación periódica. Por lo tanto, la Sala procederá a realizar el estudio del caso, solo sobre este tema. Definido lo anterior, se debe recordar que en aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso, el análisis de la Sala se limitará a los argumentos expuestos por la parte demandante comoquiera que es el apelante único.

Definido lo anterior, es procedente entrar a dictar sentencia con fundamento en el siguiente:

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo deberá determinar si hay lugar a confirmar la sentencia de 27 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales que negó las pretensiones de la demanda, partiendo del siguiente problema: ¿Se encuentran acreditados los elementos que configuran la existencia de una relación laboral entre el señor César Javier Jiménez y la ESE Hospital San Félix de La Dorada Caldas durante el tiempo que aquel permaneció vinculado mediante contratos de prestación de servicios como conductor de ambulancia entre el 8 de abril de 1997 y el 31 de diciembre de 1998 y, si por lo tanto tiene derecho al reconocimiento de la diferencia en los aportes pensionales por dicho lapso? 3.

TESIS La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caldas revocará la sentencia del 27 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las pretensiones de la demanda al no encontrar acreditada la existencia de una relación laboral entre el señor César Jaime Jiménez y la ESE demandada. 11 SAMAI archivo 2ED_C01Princip_001ActaRepartopdf. 12 CONSEJO DE ESTADO.

Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., Diez (10) De Diciembre Del Año Dos Mil Doce (2012). Expediente No. 13001- 23-31-000-2007-00499-01. Referencia No. 0896-2011. Actor: Bleidys Elena Baños Gomez. Demandado: E.S.E. Hospital San Juan De Dios De Magangué. Auto interlocutorio- Apelación. El Consejo de Estado ha indicado en forma reiterada que la prestación periódica corresponde a “aquellos actos que reconocen emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario.” 13 La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, han establecido que “las prestaciones periódicas son aquellos pagos corrientes que le corresponden al trabajador, originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales como el pago del salario, pero que una vez finalizado el vínculo laboral las denominadas prestaciones periódicas dejan de serlo, salvo las correspondientes a la prestación pensional o una sustitución pensional que pueden ser demandados en cualquier tiempo, aún después de culminado el vínculo laboral”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A citada del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2014, Radicación: 66001233100020110011701 (0798-2013), actor: Oliverio Aguirre Orozco. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 7 de 28 En su lugar, se declarará la nulidad parcial del Oficio D–092–2020 del 26 de agosto de 2020, expedido por la Gerencia del Hospital San Félix de La Dorada, y se reconocerá la existencia de una relación laboral entre el demandante y dicha entidad, al estar probados los elementos esenciales de subordinación, continuidad y equivalencia funcional, conforme al precedente del Consejo de Estado, durante el período comprendido entre el 8 de abril de 1997 y el 31 de diciembre de 1998.

En consecuencia, la ESE Hospital San Félix deberá cancelar la diferencia en los aportes pensionales únicamente por los períodos efectivamente laborados, excluyendo los lapsos de interrupción, según lo acreditado en el expediente. Los aportes se liquidarán conforme al salario de un conductor de ambulancia de planta, aplicando el principio constitucional de «a trabajo igual, salario igual» (art. 53 CP y art. 7 PIDESC14), en ausencia de empleado de planta, se tomarán como referencia los honorarios pactados en los contratos.

Las demás pretensiones serán negadas por haberse configurado la caducidad.

4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala hará alusión a los (i) hechos probados, (ii) al contrato de prestación de servicios, así como realizará un recuento de antecedentes jurisprudenciales sobre el contrato de prestación de servicios, (iii) el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, (iv) la carga de la prueba, para finalmente, (v) abordar el análisis del caso concreto. 4.1 HECHOS PROBADOS De conformidad con los medios probatorios allegados al proceso, se encuentran acreditados los siguientes hechos: 4.1.1 En relación con los contratos de prestación de servicios Contratos de prestación de servicios15 Objetivo del contrato Fecha de inicio Fecha de terminación Valor N° 015 del 8 de abril de 1997 “El objeto del presente contrato será la prestación de servicios en la E.S.E. Hospital San Félix, en el cargo de Conductor Centro Salud Las Ferias”. 8 de abril de 1997 31 de diciembre de 1997 $2.833.466 N° 022 del 1 de abril de 1998 “El objeto del presente contrato será la prestación de servicios por parte del CONTRATISTA en el HOSPITAL, cumpliendo con las actividades de Conductor para el Hospital San Félix”. 1 de abril de 1998 30 de junio 1998 $1.118.403 N° 031 del 1 de agosto de 1998 “El objeto del presente contrato será la prestación de servicios en la E.S.E. Hospital San Félix, en el cargo de Conductor Centro Salud Las Ferias”. 1 de septiembre de 1998 31 de diciembre de 199816 $1.325.403 4.1.2 En relación con la actuación administrativa - Mediante Oficio D – 092 – 2020 de 26 de agosto de 2020, el cual fue notificado el 27 de agosto de ese mismo año, la ESE Hospital San Félix de La Dorada dio 14 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 15 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004Anexospdf(.pdf) Fls. 3-8. 16Según certificado de 22 de diciembre de 1998 se prorrogó de manera verbal el Contrato de Prestación de Servicios N° 031 de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998.

(SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004Anexospdf(.pdf) Fl. 9.). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 8 de 28 respuesta de forma negativa a la petición presentada por el demandante de reconocimiento de una relación laboral.17 4.1.3 Pruebas testimoniales Durante el trámite de audiencia de pruebas se recibió el testimonio de las siguientes personas: - WILLIAM ALFREDO MARROQUÍN TRIANA Indicó que laboró durante varios años en el Juzgado Tercero Penal Municipal de La Dorada – Caldas y en razón a que éste se ubicaba en frente de la sala de urgencias de la ESE Hospital San Félix de La Dorada veía al señor César Javier Jiménez conducir las ambulancias del hospital San Félix y otros vehículos del hospital, dice que la apariencia de César Javier era la de un empleado del hospital, puesto que el compañerismo con los demás empleados del Hospital era evidente.

No precisa de manera específica los extremos en que César Jaime laboró en la ESE Hospital San Félix de La Dorada, pero reiteró que, en razón a sus funciones como citador de la referida célula judicial, constantemente se desplazaba a “estadísticas y administración del hospital” y por tanto veía al demandante en la sede de la ESE, refiere para el traslado de pacientes César Javier debía estar disponible en cuanto los horarios, y que incluso lo veía los sábados y domingos cuando el salía de fiesta. - ZULMA LILIANA MUÑOZ QUICENO Señaló que trabajó como auxiliar de enfermería con la ESE Hospital San Félix de La Dorada, prestando sus servicios en el centro de salud Las Ferias desde 1995 hasta el 2020 y que se retiró del hospital por el retraso en los pagos de los “sueldos”.

Expuso que César era el conductor de la ambulancia y por tanto era el que trasladaba los pacientes que se remitían del centro de salud Las Ferias al Hospital San Félix, las muestras de laboratorios e incluso transportaba el almuerzo que el hospital le daba a los médicos y las enfermeras que estaban en el turno “corrido”; señaló que las ambulancias eran propiedad del hospital San Félix, y que aunque la que conducía el señor César Jaime estaba asignada al centro médico de las Ferias ésta era enrutada o asignada para el traslado de pacientes a nivel nacional, siendo conducida por el demandante.

Informó que él trabaja por turnos programados por su superior, el médico coordinador del Centro de Salud Las Ferias y de la ESE Hospital San Félix de La Dorada por parte Antonio María Gómez, dice que los turnos los podía modificar previo consentimiento del coordinador, por último, informó que le consta que César recibía capacitaciones en cuanto al trasporte, cuidado y custodia que debía realizar de las muestras de laboratorio.

Adicionó que debían diligenciar una planilla para la relación de turnos nocturnos y que en esta se debía firmar para que se pagara lo correspondiente, dice que el supervisor de los contratos era el administrativo Antonio María Gómez y que quien se encargaba del cumplimiento del objeto contractual era el médico coordinador. Asimismo, informó que en el Hospital San Félix había personal de planta y que cuando los afiliados al sindicato realizaban paros, el personal del centro Las Ferias era trasladado al Hospital, refiere nuevamente que los permisos eran autorizados por el médico coordinador cuando había cubrimiento por parte de otro compañero y que le constaba los hechos en razón que se todos 17 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004Anexospdf(.pdf) Fls- 13 – 16.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 9 de 28 en el hospital debían conocer quién era el conductor en turno por las eventuales remisiones. - ANTONIO MARÍA GÓMEZ BETANCUR En términos generales señaló que lleva más o menos 34 años trabajando con la ESE Hospital San Félix de La Dorada como jefe de Talento Humano, jefe de presupuesto y administrador general del Hospital San Félix.

Indicó que con el presupuesto de la entidad no es posible vincular a conductores a través de la planta de personal motivo por el cual, explicó que se solicitan ofertas de servicios para ejercer dicha labor. Refirió que el demandante prestó los servicios de traslado de pacientes al hospital y que por cada uno de estos traslados se le cancelaba un valor; asimismo, señaló que dicho traslado se realizaba en los vehículos propiedad del Hospital San Félix, y dijo que no se le asignó horario, sino que era de acuerdo con la disponibilidad de César Jaime.

Explicó que tenía otras personas que realizaban esa actividad y que en la actualidad aún es sufragada a través de prestación de servicios. Indicó que él supervisaba el contrato al demandante, en tanto que era él quien hacía la relación de cada traslado, también manifestó que César Jaime no cumplía horario, puesto que solo se llamaba cuando era necesario viajar, que nunca se entregó dotación o identificación como conductor, que el señor no se encargaba de los suministros y mantenimiento de las ambulancias, que el responsable era el hospital.

No recuerda la cantidad de traslados que se hacían en un día con exactitud pero refiere que el flujo de pacientes “siempre es alto” que a pesar de tener 4 o 5 prestadores de servicio en ocasiones era necesario contratar con un “prestador externo”. Que los requisitos para conducir las ambulancias era acreditar que tenía la licencia de conducción respectiva.

Dice que no había coordinación para ejecutar las obligaciones contractuales, sino que el pago se basaba en el número de pacientes trasladados, demostrando las planillas de los pacientes, las entidades a las que eran remitidos y que la oficina de referencia también tenía control. Que las llamadas de disponibilidad eran de acuerdo con las propuestas de prestación del servicio y que por tanto, no había cumplimiento de horario.

No recuerda si la ESE pagaba la seguridad social de los contratistas de la entidad. 4.2 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y EL CONTRATO O VÍNCULO LABORAL La contratación por prestación de servicios con el Estado se ha desarrollado a través del Decreto Ley 222 de 1983, y actualmente, la Ley 80 de 1993, la cual en su artículo 32 dispuso: “3o.

Contrato de Prestación de Servicios. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES18> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” 18 Apartes subrayados del numeral 3o. declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154- 97 de 19 de marzo de 1997, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara, ' salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada'.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 10 de 28 El contrato de prestación de servicios nace a la vida jurídica como amparo para que las entidades estatales puedan suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento, o labores específicas de las cuales no se puede hacer cargo el personal de planta.

Como lo ha considerado el Consejo de Estado en Sentencia del 15 de noviembre de 2018, Radicación: 25000-2342-000-2014-00759-01(4967-15), Consejero Ponente: William Hernández Gómez: “El contrato de prestación de servicios tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal.” (Subrayado por el Tribunal) Se determina entonces, que el contrato de prestación de servicios es un tipo excepcional de vinculación a entidades territoriales, cuando estas no cuenta con el personal de planta para cumplir con fines esenciales de la administración, es decir, en todos aquellos casos donde se sale del ejercicio ordinario de las labores constitucionales y legales asignadas a la entidad pública (artículo 122 de la Constitución Política19).

Al analizar la constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional determinó, entre otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: "( ) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

(Inc. 1º)…" Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 11 de 28 administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” 20 Lo anterior significa que, el contrato de prestación de servicios puede desvirtuarse cuando se demuestra la característica propia del contrato laboral, cual es la subordinación y/o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos esenciales a saber, la subordinación y/o dependencia por parte del trabajador frente al empleador, la prestación personal de un servicio y la remuneración o contraprestación al servicio prestado. Sobre las características del contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado estableció: “El contrato de prestación de servicios no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica”.21 Siguiendo lo anterior el contrato de prestación de servicios concede a quien lo suscribe, la facultad de desempeñar las actividades contratadas, atendiendo a los principios de discrecionalidad en su desarrollo, y que la vinculación bajo esa modalidad tiene un carácter temporal y no continuo o indefinido, pues, si la necesidad lo aconseja, es deber de la entidad pública, efectuar las apropiaciones necesarias para incluir el empleo en la respectiva planta de personal.

Como lo prevé el artículo 7 del Decreto 1950 de 197322 "en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no 20 Sentencia de la Corte Constitucional C-154 de 1997.

M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 21 Consejo De Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “A”. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón Bogotá., ocho (8) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02100- 01(1078-09) 22 Artículo compilado en el artículo 2.2.5.1.7 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015 Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 12 de 28 podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad".

De otra parte, en cuanto al contrato laboral o de trabajo, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo lo definió en los siguientes términos: “ARTICULO 22. DEFINICIÓN. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” En concordancia con esta definición de contrato laboral, la Corte Constitucional se pronunció sobre su alcance y características, delimitándolo así: "(…) el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contrata bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente."23 Dado lo anterior, se tiene que los tres elementos constitutivos de la relación laboral son la realización de manera personal de las labores para las cuales fue contratado, la continuada subordinación o dependencia del trabajador frente al empleador, que confiere a éste último el derecho de exigir el acatamiento de órdenes y el cumplimiento de reglamentos, que deben ser observados durante todo el tiempo de duración del contrato, y la remuneración económica como compensación por la labor desarrollada; en consecuencia, y al tenor de la providencia transcrita, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado al demostrarse la existencia de éstos tres elementos, facultando al contratista para exigir el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho, en atención al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-523 del veintitrés (23) de septiembre mil novecientos noventa y ocho (1998), Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 13 de 28 4.3 PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES “CONTRATO REALIDAD” Este principio tiene como fundamento el artículo 53 Constitucional y hace alusión a que ante un contrato que no se definió, ni se formalizó, la ley considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador; independientemente de la figura que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de la relación contractual frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato realidad.

No importa como sea llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será considerado por la ley. Asimismo, es importante mencionar el régimen jurídico de vinculación con entidades del Estado, los cuales se dividen en tres: I. los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); II. los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); y III. los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Por cuanto si el vínculo se desdibuja corresponderá al juez administrativo determinar si las funciones ejercidas por el contratista corresponden a un contrato de trabajo con un cargo de empleado público o servidor público. Al respecto, en sentencia de unificación 448 de 2016 la Corte Constitucional consideró: “Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que, aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.

Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión24, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.”25 De acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional en el evento de encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral, procede la condena al pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados, lo cual incluye además las cotizaciones al sistema de seguridad social integral.

Así mismo, es del caso indicar, que en los casos en los cuales se demuestra la existencia de una relación laboral derivada de la suscripción de contratos de prestación de servicios con entidades estatales, no hay lugar a que la persona que logre probar dicha relación sea colocada en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña una actividad similar como servidor público.

Si bien es cierto, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política es posible el reconocimiento de las prestaciones sociales al 24 Al respecto esta jurisdicción se ha pronunciado en varios fallos, citados en la Sentencia de 15 de junio de 2011 Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. 25 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia SU-448 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 14 de 28 contratista, también lo es que no es viable conferir el estatus de empleado público como consecuencia de tal situación. En igual sentido, se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2 No. 5 de 25 de agosto de 201626, en la cual se decantaron los elementos necesarios para predicar la existencia de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades: 1.

La existencia de una actividad o servicio prestado en forma personal. 2. El reconocimiento de una remuneración como contraprestación (salario). 3. La subordinación o dependencia, que corresponde a “la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo”. 4.

La permanencia, es decir, “que la labor sea inherente a la entidad”. 5. La equidad o similitud, que “es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta”. Establecidos los requisitos anteriores, sostiene el Consejo de Estado que “por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.”27 Así mismo, las reglas jurisprudenciales definidas en dicha sentencia son: “1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en 26 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) Cfr. Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección 'B’, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15) 27 Ibíd. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 15 de 28 pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.”28 Con base en lo anterior, y en caso de que se acredite la existencia de la relación laboral, cabe resaltar que procede consecuentemente el restablecimiento del derecho con lo cual el Consejo de Estado unifica su criterio para indicar que no se trata de una reparación integral, y que por lo tanto, lo que procede es la condena al pago de prestaciones sociales legales tomando como base los honorarios, lo cual incluirá no solamente las prestaciones sociales que se pagan directamente sino también las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, así incluso no se hayan solicitado.

Con lo cual se excluyen pretensiones de reintegro, de pago de salarios o emolumentos equivalentes como las horas extras o trabajo suplementario, de pago de prestaciones sociales extralegales o convencionales, tampoco procede el pago de sanciones moratorias, ni hay lugar a devolución de pagos por concepto de retención en la fuente29. Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202130 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que fijó las siguientes reglas judiciales sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 28 Ibid. 29 Ibid.

Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de 6 de octubre de 2016 SE: 107. Radicación número: 68001-23-31-000- 2009-00146-01(1773-15). Actor: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) En Supresión. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 2016. 30 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas.

Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143- 01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 16 de 28 (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” La anterior decisión fue objeto de aclaración mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, en la que se sostuvo: “Por lo anterior, es del caso aclarar que esta corporación en ningún momento ha pretendido desestimular la utilización de este tipo de contratos; por el contrario, lo considera un importante instrumento de gestión pública que apunta, fundamentalmente, a la solución y atención de determinadas necesidades de las diferentes entidades y organismos de la Administración. Sin embargo, como se dijo en la sentencia de unificación, lo que se busca es neutralizar la práctica extendida al interior de algunas entidades de utilizar, indebidamente, este tipo de contratos para burlar los derechos salariales y prestacionales de quienes, en realidad, más que contratistas autónomos e independientes, son verdaderos servidores del Estado, sometidos a un régimen de subordinación y dependencia que es de suyo contrario a los propósitos que tuvo el legislador al consagrar este tipo de contratos como estatales, de los cuales, en estricto rigor y cuando son celebrados conforme a la ley, no surge ninguna relación de naturaleza laboral.

(…) Lo anterior quiere significar que, si no están dados los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede hablarse de una relación laboral encubierta. Por lo tanto, el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales.”31 Así las cosas, deben revisarse las condiciones bajo las cuales se prestaron los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que, de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. 4.4 LA CARGA DE LA PRUEBA Uno de los principios generales del derecho probatorio, se encuentra consagrado en el artículo 16732 del CGP, según el cual corresponde a las partes la carga de la 31 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda.

Providencia de 11 de noviembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 32 Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 17 de 28 prueba. Tratándose de contratos de prestación de servicios, cuando el contratista alegue que durante la ejecución se convirtió en una verdadera relación de trabajo, en aplicación del principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde demostrar que durante la relación se dieron los elementos propios de la relación laboral, no otros que la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, así como los elementos de permanencia, equidad o similitud.

En tal sentido, corresponde a la parte demandante allegar al proceso las pruebas que demuestren los requisitos decantados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado plurimencionada, para la prosperidad de sus pretensiones33. Bajo las anteriores consideraciones preliminares, se efectuará el examen probatorio pertinente en aras de esclarecer el asunto demandado. 4.5 CASO CONCRETO Pretende la parte demandante la declaratoria de nulidad del Oficio D–092–2020 notificado el 27 de agosto de 2020 por medio del cual se negó el reconocimiento de una relación laboral y, consecuentemente, el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social con la ESE Hospital San Félix de La Dorada.

De acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario y teniendo como base la legislación y la jurisprudencia citada en esta providencia, esta Sala debe determinar si concurren los elementos constitutivos de una relación laboral, y, por ende, si se logró desnaturalizar la relación contractual celebrada entre las partes, esto es, el señor César Jaime Jiménez y la ESE Hospital San Félix de La Dorada. 4.5.1 Análisis de los elementos de la relación laboral Previo a iniciar el respectivo análisis es importante resaltar que es la parte actora a quien le corresponde la tarea de probar la existencia de una verdadera relación laboral, lo que implica la acreditación de los siguientes requisitos: i) Prestación personal; ii) Continuada subordinación o dependencia; iii) permanencia o desempeño de una labor inherente a la entidad; iv) equidad o similitud de funciones a las de los empleados de planta; y v) una remuneración. Dicho lo anterior, se procederá a determinar si en el caso concreto se probaron los elementos para considerar que el demandante estuvo vinculado en los períodos comprendidos entre el 8 de abril de 1997 y el 31 de diciembre de 1998, a la ESE Hospital San Félix de La Dorada mediante una verdadera relación laboral y no contractual. por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 33 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Nubia Margoth Peña Garzón (E). Sentencia de veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15- 000-2019-03061-00(AC). Actor: Luis Hortencio Peralta Gómez. Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre. Sección segunda. Subsección “A”.

Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00726-01(1358-16). Actor: Demandante: Edison Rivera y otros. Demandado: Ministerio de Trabajo y Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 18 de 28 i) Así las cosas, respecto del primer elemento constitutivo de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio se encuentra probado que el demandante prestó sus servicios de manera personal a la ESE Hospital San Félix de La Dorada en los períodos comprendidos del 8 de abril de 1997 al 31 de diciembre de 1998, conforme se expondrá. De acuerdo con el objeto consignado en los contratos de prestación de servicios suscritos dentro del período comprendido del 8 de abril de 1997 al 31 de diciembre de 1998, el señor César Javier Jiménez prestó a la ESE Hospital San Félix de La Dorada sus servicios de conductor de ambulancia del centro médico Las Flores y el Hospital San Félix de La Dorada – Caldas.

Es decir, de acuerdo con los elementos de pruebas que obran en el expediente, se advierte que el señor César Javier Jiménez suscribió contratos de prestación de servicios personales, en general como conductor de ambulancia para el traslado de pacientes, muestras de laboratorio, suministros, equipos materiales o personal a los sitios encomendados.

Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra acreditado en el presente asunto el elemento de prestación personal del servicio en los siguientes períodos: Contratos de prestación de servicios Fecha de inicio Fecha de terminación Duración Interrupción N° 015 del 8 de abril de 1997 8 de abril de 1997 31 de diciembre de 1997 8 meses N° 022 del 1 de abril de 1998 1 de abril de 1998 30 de junio 1998 3 meses 3 meses N° 031 del 1 de agosto de 1998 1 de septiembre de 1998 30 de noviembre de 1998 3 meses 2 meses Prórroga verbal 1 de diciembre de 1998 31 de diciembre de 1998 1 mes 0 días ii) Siguiendo el análisis de los elementos que deben cumplirse para que se dé la existencia de un contrato de trabajo, se procederá a la verificación de la continuada subordinación o dependencia en el caso concreto.

Es menester recordar que la subordinación constituye el elemento esencial en aras de extraer el carácter laboral que subyace una aparente vinculación contractual y que dicho elemento debe trascender a la simple relación de coordinación entre quienes suscriben un contrato para lograr el cumplimiento del objeto pactado. Al respecto, se cuestiona la independencia que pudiera tener el contratista frente a la ESE Hospital San Félix de La Dorada en la ejecución de las actividades pactadas en los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes durante los períodos referidos con antelación. En este punto, se debe recordar que el objeto principal de cada de uno de los contratos suscritos por el demandante fueron dirigidos a conducir la ambulancia del Centro Médico Las Ferias y del Hospital San Félix de La Dorada - Caldas; objeto que está inmerso dentro de los fines misionales del Servicio Público de la ESE.

En efecto, la ESE Hospital San Félix de La Dorada - Caldas fue creada mediante la Ordenanza N°116 de 18 de noviembre de 199434 de la Asamblea Departamental de Caldas, en la cual se señaló que su naturaleza jurídica y objeto son: 34 SAMAI archivo 11ED_C01Princip_010Ordenanza116pdf. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 19 de 28 “ARTICULO 1o.

NATURALEZA JURÍDICA Créase la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Hospital San Félix La Dorada Caldas, como entidad pública descentralizada de carácter Departamental, categoría segundo nivel, dotada de personería Jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometida al régimen jurídico establecido en el capítulo III, título II, libro II de la ley 100 de 1993, adscrita a la Dirección Seccional de Salud de Caldas.

ARTICULO 2 o. OBJETO El objeto de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN FELIX LA DORADA-CALDAS, será la prestación de servicios de salud del segundo nivel de atención y del tercer nivel en aplicación del principio de la complementariedad, y subsidiariamente del primer nivel, mediante el sistema de contratación con el Municipio de la Dorada Caldas, cuya responsabilidad le compete como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social.

En consecuencia, la entidad prestará los servicios correspondientes al plan obligatorio de salud y desarrollará acciones de fomento de la salud, de acuerdo con su capacidad de resolución. Actuará igualmente como centro de investigación, adiestramiento y formación del personal requerido por el sector salud, para lo cual coordinará sus acciones con otras entidades públicas o privadas”.

Asimismo, se hace pertinente mencionar que la figura de conductor es propia de la ESE Hospital San Félix de La Dorada, pues de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 17 de la Ordenanza N°116 de 18 de noviembre de 1994 de la Asamblea Departamental de Caldas se tiene que: “Son trabajadores oficiales los que desempeñan los siguientes cargos no directivos, y que se encuentran destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Hospital San Félix de La Dorada (Caldas), todo de conformidad con el Artículo 26 de la Ley 10 de 1990 y del Decreto 1355 del mismo año: Ayudantes de Servicios Generales, Aseadoras, Lavanderos, Ayudantes de Costura, Celadores, Cocineras, Ayudantes de Cocina, Ascensoristas, Conductores, Costureros, Camilleros, Ayudantes de Mantenimiento General, Operador de Mantenimiento General, Mecánico, Auxiliar de Mantenimiento Hospitalario, Técnico en Electromedicina, Operador de Calderas, Electricista, Ayudantes en Mantenimiento de equipo básico y redes, Ayudantes de Laboratorio”.

Si bien, no se puede afirmar con certeza que el referido cargo existía en la planta de personal de la referida ESE, es claro si era una actividad requerida. En relación con la actividad que desarrollan los conductores de ambulancia, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse recientemente en sentencia de 22 de septiembre de 2022, señalando que: “Respecto de la labor de conductor de ambulancia esta Subsección35 sostuvo: «La autonomía e independencia en la ejecución de la labor de conductor.

El artículo 1º de la Ley 769 de 2002, define la acepción conductor de la siguiente manera: “Es la persona habilitada y capacitada técnica y teóricamente para operar un vehículo”. La referida ley no determina si la labor de conducción de vehículo implica per se el desarrollo de una actividad subordinada, por lo que en cada caso particular y específico habrá de examinarse el cumplimiento de 35 Consejo de Estado, Sección Segunda;

Subsección A; sentencia de 17 de mayo de 2018; radicado 15001-23-33-000- 2013-00331-01(2003-14). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 20 de 28 este requisito para, de esa manera, establecer la existencia o no de una relación laboral.» Lo anterior permite concluir que se debe demostrar en cada caso concreto si se presentó o no el elemento de subordinación, es decir, que los demandantes deberán allegar las pruebas que acrediten tal elemento.”36 De conformidad con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado37 que para determinar si existe un contrato realidad en el caso de los conductores de ambulancia, es indispensable probar los elementos esenciales de una relación laboral, y en particular, el presupuesto de subordinación, de conformidad con los materiales probatorios allegados a cada caso en concreto.

Sobre el particular, aunque la entidad demandada menciona que el demandante no tenía un horario determinado, sino autonomía respecto de la organización y distribución de horas y de las formas de cumplimiento de las obligaciones contractuales, pues estas eran independientes y autónomas y no estaban sujetas al cumplimiento de un horario y aunque refiere que el demandante no cumplía funciones o labores públicas o administrativas dentro de la entidad.

Lo cierto es que los medios de prueba documentales y testimoniales en su mayoría permite inferir en realidad que, el señor César Jaime Jiménez cumplía sus obligaciones contractuales de forma subordinada y dependiente. Al punto que, entre las cláusulas contractuales se preveía “Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y que sean afines con la naturaleza del cargo”, e incluso atender funciones de servicios generales.

Así se constata en la siguiente síntesis de las obligaciones pactadas: Contratos de prestación de servicios38 Obligaciones del contratista N° 015 del 8 de abril de 1997 1) Prestar el servicio de manera permanente en el horario estipulado. 2) Elaborar informe de labores diario de sus actividades, el cual debe ser entregado a la subdirección, durante el día posterior al turno. En caso de incumplimiento en la entrega de este informe no le será reconocido el honorario correspondiente al turno. 3) El turno del Hospital no podrá coincidir con el de otras instituciones. 4) Los cambios en los turnos serán solicitados y autorizados por escrito únicamente por el subdirector. 5) Realizar actividades docente-asistenciales en cumplimiento del contrato suscrito entre la E.S.E HOSPITAL SAN FELIX y la UNIVERSIDAD DE CALDAS (decreto 1210 de 1978) o los firmados con personas particulares. 6) Las demás funciones que para el cumplimiento del objeto de este contrato señale la Dirección del HOSPITAL. 36 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Herńandez.

Sentencia de 22 de septiembre de 2022. Radicación número: 63001-23-33-000-2019-00021-01 (3128-2020). Actor: James Mejía Acosta. Demandado: E.S.E. Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios. 37 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda; Subsección B; sentencia de 27 de septiembre de 2018; radicado 08001-23-31-000-2010-90152-01(4564-14), Consejo de Estado, Sección Segunda;

Subsección B; sentencia de 23 de febrero de 2017; radicado: 23001-23-33-000-2013-00127-01 (4082-14), Consejo de Estado, Sección Segunda; Subsección A; sentencia 2 de marzo de 2023; radicado: 63001-2333-000-2015-00004-01 (2024–2017). 38 SAMAI archivo 3ED_C01Princip_002Demandapdf(.pdf). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 21 de 28 N° 022 del 1 de abril de 1998 1) Conducir el vehículo que le sea asignado y velar por su presentación y buen mantenimiento. 2) Transportar personal, suministros, equipos o materiales a los sitios encomendados. 3) Responder por las herramientas y equipos a su cargo. 4) Realizar eventualmente algunas labores de servicios generales. 5) Participar cuando sea necesario en el cargue o descargue del vehículo y traslado de elementos. 6) Realizar actividades de mensajería. 7) Realizar operaciones mecánicas sencillas de mantenimiento del equipo automotor a su cargo y solicitar la ejecución de aquellas más complicadas. 8) Llevar el registro diario de actividades e información conforme con el modelo que adopte el hospital. 9) Trasladar pacientes en el momento que se requiera. 10) Las demás funciones que le sean asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo.

N° 031 del 1 de agosto de 1998 1) Ejecutar labores de conducción de vehículos automotores para movilizar pacientes. 2) Transportar pacientes en ambulancias hacia centros hospitalarios o sus domicilios. 3) Velar por el mantenimiento y presentación del vehículo, y responder por herramientas y equipos a su cargo. 4) Transportar suministros, equipos o materiales a los sitios encomendados, cuando se requiera. 5) Colaborar con el traslado de pacientes, suministros o equipos. 6) Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y que sean afines con la naturaleza del cargo.

Es claro de la anterior relación la sujeción al horario que dispusiera el supervisor. Particularmente, los testimonios hacen alusión al médico coordinador del Centro Médico Las Ferias y al señor Antonio María Gómez Betancur, quienes ejercían un poder subordinante en calidad de supervisor del contrato entre las partes, jefe de presupuesto, jefe de talento humano y administrador general de la ESE Hospital San Félix de La Dorada de La Dorada – Caldas.

Precisamente, la señora Zulma Liliana Muñoz Quiceno indicó desempeñarse como auxiliar de enfermería desde 1995 hasta 2020 en la ESE Hospital San Félix de La Dorada, periodo en el que coincidió con el del señor César Javier Jiménez para los años 1997 y 1998. Manifestó que, como contratistas se encontraban sujetos al cumplimiento de horarios, y que recibían órdenes por parte de sus superiores jerárquicos: “Preguntado.

Cumplía el señor César Javier un horario laboral o por el contrario el señor César Javier no tenía ningún tipo de horario laboral para desempeñar esa actividad de conductor de ambulancia. Contestado. Como te digo, todos teníamos un cuadro de turnos y el cuadro de turnos, por ejemplo, el nuestro, lo hacía la jefe de enfermería y el cuadro de turnos tengo entendido de los conductores lo hacía el coordinador, ellos mismos entablaban los turnos con el coordinador (…) Tenían que hacer esos turnos de 7 a 1 si era medio tiempo o de 7 a 7 de la mañana a 7 de la noche, o de 7 de la noche a 7 de la mañana.

Básicamente eso eran nuestros turnos. (…) Preguntado. Dile al despacho si cuando Javier por algún motivo debía ausentarse de su actividad como conductor, él debía solicitar el permiso para ausentarse. Contestado. Sí con antelación, tanto los conductores como los auxiliares, todos, absolutamente todos, porque teníamos un jefe inmediato, nadie podía irse y dejar el puesto tirado porque como te digo, teníamos un cuadro de turnos donde teníamos que ser obviamente responsables al realizarlo, si nos enfermábamos teníamos que llevar una incapacidad médica o si teníamos que viajar de urgencia. Nos dirigíamos a la persona que era el médico o coordinador.” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 22 de 28 Además, de este testimonio se rescata que el demandante debía atender de manera inmediata el llamado para transportar, trasladar y remitir pacientes a un centro médico con una disponibilidad, aspecto que se puede corroborar con las cláusulas de los contratos suscritos con la ESE demandada.

De la misma manera, el señor William Alfredo Marroquín señaló que los conductores del hospital están disponibles las 24 horas, y que vio al señor César Javier Jiménez conduciendo ambulancias en distintos momentos del día y la noche, ya que trabajaba al frente del centro de urgencia de la ESE Hospital San Félix de La Dorada. Además, declaró que observó al demandante conduciendo ambulancias del hospital y siendo tratado como empleado por otros trabajadores.

Adicionalmente, de la lectura de los testimonios se logra determinar que la prestación del servicio por parte del demandante no era autónoma ni eventual. Por el contrario, se trataba de una actividad continua, coordinada y esencial para el funcionamiento del centro de salud. Aunque entre los contratos de prestación de servicios existieron interrupciones de dos y tres meses entre ellos, sí se configura el contrato realidad, porque el factor decisivo es la subordinación, y la discontinuidad no basta por sí sola para desvirtuarla ya que los tres contratos respondieron a las mismas necesidades funcionales.

Por otro lado, si bien en su testimonio, el señor Antonio María Gómez Betancur afirmó que los conductores de ambulancia solo recibían pago por los viajes realizados, dicha aseveración se contradice con lo estipulado en los contratos de prestación de servicios N° 015 de 1997 y N° 022 y N° 031 de 1998, ya que en estos documentos se pactó una remuneración fija, mensual y se estableció que el servicio, entre otros debía prestarse de manera permanente o cuando se le requiriera, dentro de un horario determinado e incluyendo, incluso, labores de mensajería y servicios generales.

Además, el testigo indicó que el mantenimiento de los vehículos era realizado exclusivamente por el hospital, lo cual resulta incoherente con las cláusulas contractuales de 1998, que asignaban al conductor la obligación de realizar operaciones mecánicas sencillas y velar por el mantenimiento del automotor. Por lo tanto, de la valoración en conjunto de los testimonios permite tener por acreditado que las actividades desplegadas por el señor César Jaime Jiménez en el período en el que estuvo vinculado en la entidad demandada se realizaron de conformidad con las orientaciones del médico coordinador del Centro Médico Las Ferias y del Administrador General de la ESE Hospital San Félix de La Dorada, y no bajo su propia independencia y autonomía. Lo anterior, lo que realmente prueba es la falta de autonomía e independencia con que el demandante ejecutó su labor, en tanto, se itera, el señor César Jaime Jiménez debía cumplir con un horario a partir de lo dispuesto por sus superiores y los requerimientos de la institución, lo que da cuenta del ejercicio del poder subordinante del empleador, en tanto modificaba, por razones de necesidad del servicio, el lugar de trabajo del conductor.

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “la ‘disponibilidad’ normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 23 de 28 radicación en determinados sitios para la facilidad de atención al servicio demandado.”39 Asimismo, de los contratos, se tiene que, para la ejecución de las obligaciones pactadas, se debían seguir con los principios o lineamientos de la ESE Hospital San Félix de La Dorada y cumplir con las directrices fijadas por la institución. Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia o autonomía, pues se realizaba un seguimiento y supervisión del cumplimiento de las obligaciones contractuales, de los horarios e impartía directrices y lineamientos respecto de las cadenas de custodia de muestras de laboratorio y de equipos a su cargo, además la ESE Hospital San Félix de La Dorada modificaba su lugar de trabajo. iii) Con relación al tercer elemento que corresponde a la permanencia o desempeño de una labor inherente a la entidad, se observa la suscripción de contratos si bien con interrupción de dos y tres meses en los períodos comprendidos entre 8 de abril de 1997 y el 31 de diciembre de 1998.

También es cierto que siempre fue contratado para el mismo servicio y que se trata de actividades necesarias para que la ESE Hospital San Félix de La Dorada cumpla su objeto misional. Al punto que, uno de los testigos reconoció que el transporte de ambulancia siempre es requerido pero siempre se contrata bajo la modalidad de prestación de servicios, por falta de recursos de la ESE para atender las obligaciones laborales que derivan de ello.

Conforme a lo expuesto, queda claro que la labor desarrollada por el actor se encaminaba al cumplimiento del objeto misional de la ESE Hospital San Félix de La Dorada lo que se refuerza con las consideraciones relacionadas en los contratos de prestación de servicios allegados por la parte demandante. iv) Frente al análisis del requisito de equidad o similitud de funciones a las de los servidores públicos vinculados a la administración, se observa que en el numeral 2° del artículo 17 de la Ordenanza N°116 de 18 de noviembre de 1994 de la Asamblea Departamental de Caldas, como se refirió en líneas anteriores sí se contemplaba a los conductores como servidores públicos, de hecho con la naturaleza de trabajadores oficiales.

No obstante, de los testimonios se advierte que el demandante prestó sus servicios para la ESE Hospital San Félix de La Dorada ante la carencia de presupuesto para la vinculación de conductores de planta que atendieran la necesidad del servicio inherente a la ESE, según lo expuso en el testimonio del administrador general de la ESE, señor Antonio María Gómez Betancur.

Por lo tanto, efectivamente el demandante cumplía funciones que atañen la esencia o el objeto misional de la entidad demandada, al mismo tiempo de denotar la inexistencia de una coordinación para desempeñar la labor contratada y la independencia de quien ejerce este empleo. v) Finalmente, en cuanto al elemento de remuneración, está probada su existencia con los contratos de prestación de servicios que fueron relacionados en el numeral 39 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, casación del 11 de mayo de 1968, G.J. CXXVII, números 2300 a 23002, pág.240, Rad. 9947 – 11 de septiembre de 1997; reiterado en la sentencia del 27 de junio de 2023, SL1514-2023, radicación 95856, M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 24 de 28 4.1 del acápite de hechos probados de los que se advierte que estipuló el valor y la forma de pago. Por lo tanto, se entiende que el señor César Jaime Jiménez recibió una remuneración por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 4.5.2 Nulidad del acto administrativo demandado y restablecimiento del derecho.

Como consecuencia del análisis anterior, se revocará la sentencia de primera instancia de 27 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales y en su lugar, al encontrarse acreditada la existencia de una verdadera relación laboral entre la ESE Hospital San Félix de La Dorada - Caldas y el señor César Jaime Jiménez, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos en el período del 8 de abril de 1997 al 31 de diciembre de 1998, salvo sus interrupciones, se declarará la nulidad parcial del Oficio D – 092 – 2020 de 26 de agosto de 2020 expedido por la Gerencia de la ESE Hospital San Félix de La Dorada – Caldas.

En cuanto al restablecimiento del derecho, acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en particular la sentencia de 5 de agosto de 2021 de la Sección Segunda – Subsección B40 y la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202141, es improcedente ordenar la devolución de las sumas que le correspondía pagar a la parte accionante por concepto de afiliación a la seguridad social en salud y por riesgos laborales, ni por Caja de Compensación, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social Integral (Ley 100 de 1993), por el reconocimiento de una relación laboral encubierta42 y en todo caso respecto de dichas pretensiones, como se mencionó anteriormente, ha operado el fenómeno de la caducidad.

Así mismo, es improcedente el pago de los valores pagados en exceso por el beneficiario, por concepto de cotizaciones en pensión. Sin embargo, conforme la sentencia SU-448 de 2016 de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado otra situación ocurre con el derecho que le asiste a la parte demandante de que se ordene a la entidad demandada el pago de la diferencia entre los aportes efectuados al sistema pensional por el demandante y aquellos que debieron ser asumidos por la entidad demandada durante el tiempo de la relación encubierta, teniendo en cuenta que el monto cotizado en ese momento incide directamente en un eventual reconocimiento pensional.

En ese sentido, en el presente caso solo se reconocerá el pago de la diferencia los aportes pensionales que debió efectuar la ESE demandada como su empleador, de conformidad con la relación laboral que en este momento se declara, únicamente durante los siguientes períodos, salvo sus interrupciones: 40Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de 5 de agosto de 20 21. Radicación 66001-2333-000-2017-00760-01. Demandante: Guillermo Vélez Álzate, Demandado: Municipio de Pereira.  41 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143- 01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 42 Ello porque el riesgo que pretendía asegurarse (en el momento del pago) ya se había superado con anterioridad a la declaratoria del contrato realidad y respecto de los aportes a pensión, indicó que era improcedente el pago de los valores pagados en exceso por el beneficiario, por cuanto estos constituían un crédito a su favor en el sistema.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 25 de 28 Contratos de prestación de servicios Fecha de inicio Fecha de terminación Duración Interrupción N° 015 del 8 de abril de 1997 8 de abril de 1997 31 de diciembre de 1997 8 meses N° 022 del 1 de abril de 1998 1 de abril de 1998 30 de junio 1998 3 meses 3 meses N° 031 del 1 de agosto de 1998 1 de septiembre de 1998 30 de noviembre de 1998 3 meses 2 meses Prórroga verbal 1 de diciembre de 1998 31 de diciembre de 1998 1 mes 0 días Lo anterior como quiera que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han calificado en materia pensional los aportes a pensión como una prestación periódica por su valor imprescriptible e irrenunciable: “Conforme la sentencia de la Corte Constitucional y las reseñadas del Consejo de Estado se obtiene que las prestaciones periódicas son aquellos pagos corrientes que le corresponden al trabajador, originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales como el pago del salario, pero que una vez finalizado el vínculo laboral las denominadas prestaciones periódicas dejan de serlo, salvo las correspondientes a la prestación pensional o una sustitución pensional que pueden ser demandados en cualquier tiempo, aún después de culminado el vínculo laboral.”43 (…) “En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.”44 Por lo tanto, la ESE Hospital San Félix de La Dorada deberá cancelar el pago de la diferencia los aportes pensionales, una vez éste acredite las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y únicamente respecto de los períodos en los que el demandante efectivamente prestó sus servicios.

Es decir, el reconocimiento de dicha obligación excluye los lapsos en los que se presentaron interrupciones en la vinculación, conforme a lo acreditado en el expediente. Asimismo, dichos aportes deberán ser cancelados al fondo de pensión al que se encuentre afiliado el demandante, de acuerdo con el salario que devengaba un conductor de ambulancia de la entidad demandada en caso de que existiere, en aplicación del principio de denominado «a trabajo igual, salario igual» previsto en el artículo 53 de la Constitución Política y en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

En el caso de que no existiera un empleado de planta, se liquidarán los aportes, de acuerdo con los honorarios fijados en los contratos de prestación de servicios. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2014, Radicación: 66001233100020110011701 (0798-2013), actor: Oliverio Aguirre Orozco. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación Número: 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, medio De Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Tema: Contrato Realidad (Docente) Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 26 de 28 Las sumas que resulten liquidadas deberán además ser indexadas con aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 187 del CPACA, para lo cual se empleará la siguiente fórmula: Ra = Rh x IPC Final IPC Inicial Según la cual el valor presente (Ra) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación social respectiva).

Es pertinente destacar que, tal como lo ha entendido el Consejo de Estado el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, que mediante esta providencia se realiza, no implica conferir la condición de empleado público, pues, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado45. Finalmente, la entidad demandada deberá dar cumplimiento a lo ordenado en los artículos 192 y 195 del CPACA. 5.

CONCLUSIÓN En este orden de ideas, concluye la Sala conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (artículos 13, 25 y 52 de la Constitución Política), que, entre la parte demandante y la entidad demandada, existió una verdadera relación laboral entre el 8 de abril de 1997 y el 31 de diciembre de 1998 (salvo sus interrupciones), que la ESE Hospital San Félix de La Dorada de La Dorada - Caldas pretendió encubrir a través de contratos de prestación de servicios, pues durante este vínculo concurrieron los tres elementos de la relación laboral, así como los elementos decantados por el precedente del Consejo de Estado de permanencia y equidad o similitud.

Como consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar se declarará la nulidad parcial del acto administrativo demandado y se accederá de manera parcial a las pretensiones de restablecimiento de la demanda.

6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado46, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho en esta instancia, teniendo en cuenta que el recurso de apelación prospera. 45 Consejo de Estado.

Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 15) CE-SUJ2-005-16. 46 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014). Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 27 de 28 En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 27 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Manizales, conforme a las consideraciones expuestas y, en su lugar: “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de caducidad parcial, respecto de las pretensiones correspondientes a los aportes a la seguridad social en salud y riesgos laborales, ni por concepto de Caja de Compensación, así como la pretensión de indemnización por despido injustificado, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR la nulidad parcial del Oficio D-092- 2020 de 26 de agosto de 2020 expedido por la Gerencia de la ESE Hospital San Félix de La Dorada - Caldas, en cuanto negó la existencia de una relación laboral con el señor César Jaime Jiménez, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos, que se relacionan a continuación y de conformidad con las consideraciones expuestas: Contratos de prestación de servicios Fecha de inicio Fecha de terminación N° 015 del 8 de abril de 1997 8 de abril de 1997 31 de diciembre de 1997 N° 022 del 1 de abril de 1998 1 de abril de 1998 30 de junio 1998 N° 031 del 1 de agosto de 1998 1 de septiembre de 1998 31 de diciembre de 1998 TERCERO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre la ESE Hospital San Félix de La Dorada - Caldas y el señor César Jaime Jiménez, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos en el período del 8 de abril de 1997 al 31 de diciembre de 1998, salvo sus interrupciones.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ESE Hospital San Félix de La Dorada - Caldas a tomar, durante el período comprendido entre el 8 de abril de 1997 y el 31 de diciembre de 1998, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización pensional (IBC) de la parte demandante (el salario legalmente sufragado por quienes desempeñaban el empleo de conductor de ambulancia o, en su defecto los honorarios que fueron pagados para tal efecto), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

QUINTO: ORDENAR la indexación de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensión que resulten con base en el IPC, según lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las fechas de causación y pago efectivo de las mismas.

SEXTO: DECLARAR que el tiempo laborado por el señor César Jaime Jiménez, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, entre el 8 Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2021-00013-02 28 de 28 de abril de 1997 y el 31 de diciembre de 1998, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos de la seguridad social en pensiones.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas.

OCTAVO: ORDENAR la indexación de las sumas que resulten con base en el IPC, según lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las fechas de causación y pago efectivo de las mismas, aplicando la fórmula pergeñada en la parte motiva.

NOVENO: NO condenar en costas ni agencias en derecho en primera instancia.

DÉCIMO: DAR cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. En firme la decisión, por secretaría del juzgado comunicar al obligado conforme al artículo 203 del CPACA; y a costa de la parte interesada, de conformidad con lo previsto en el artículo 114 del Código General del Proceso, procede la expedición de la copia de la presente providencia con la constancia de ejecutoria.”

SEGUNDO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.

TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04. Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 097 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx