SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 25 de julio de 2025 Asunto: Sentencia de primera instancia N° 102 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gonzalo Echeverri Londoño Demandados: Municipio de Manizales y Nación (Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1) Vinculada: Fiduprevisora S.A. Expediente: 17001-2333-000-2017-00012-00 Acta de discusión: No. 083 de la fecha I. ASUNTO Cumplidas las etapas previstas en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causales de nulidad que invaliden lo actuado, así como los presupuestos procesales de la acción, la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caldas dictará sentencia de primera instancia que en derecho corresponda.

II.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Y SU SUBSANACIÓN2 El señor Gonzalo Echeverri Londoño, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contencioso-administrativa, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del municipio de Manizales y la Nación (Ministerio de Educación Nacional – Fomag), con el fin de que se acceda a las siguientes: 1.1 PRETENSIONES 1.1.1 Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) la Resolución No. 407 de 2 de mayo de 2014 emitida por la Secretaría de Educación del municipio de Manizales por medio de la cual se reconoció y se ordenó el pago de unas cesantías parciales para la reparación de la vivienda, ii) del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición del 13 de junio de 2016 por parte de la Nación (Ministerio de Educación Nacional – Fomag) y, iii) del Oficio SE-FPSM 0618 SAC5213 de 28 de junio de 2016. 1 En adelante FOMAG. 2 SAMAI archivos 4ED_C01PRINCIP_003DEMANDAPDF y 10ED_C01PRINCIP_009ESCRITOSUBSANACIO.

Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 2 de 24 1.1.2 Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación y pago de las cesantías bajo el régimen de retroactividad, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior a la solicitud de reconocimiento, incluyendo la prima de servicios. 1.1.3 Se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago o consignación oportuna de las cesantías parciales a las que tenía derecho, de conformidad con la Ley 1071 de 2006. 1.1.4 Se ordene el pago del mayor valor que resulte de la liquidación de las cesantías, o subsidiariamente, el ajuste de valor correspondiente con base en el IPC, por el tiempo en que las cesantías estuvieron en poder del FOMAG. 1.1.5 Se condene al municipio de Manizales y a la Nación (Ministerio de Educación Nacional – Fomag) al pago de los ajustes de valor por la pérdida del poder adquisitivo de la sanción moratoria, con base en el IPC. 1.1.6 Se condene a la entidad demandada al cumplimiento del fallo de acuerdo con lo consagrado en los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.1.7 Se condene a la parte demandada al pago de las costas judiciales. 1.2 FUNDAMENTO FÁCTICO Expresó que es docente oficial desde el 30 de mayo de 1989 y que interpuso la demanda en contra de las entidades accionadas para obtener la reliquidación de sus cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución No. 407 de 2 de mayo de 2014, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados al momento de su solicitud.

Por lo anterior, indicó que el 13 de junio de 2016 presentó una reclamación administrativa a las entidades demandadas solicitando la revisión de dicha liquidación, y que la única que respondió fue la Secretaría de Educación del municipio de Manizales mediante el Oficio SE-FPSM 0618 SAC5213 de 28 de junio de ese mismo año. Por lo tanto, señaló que se configuró un acto ficto configurado respecto del silencio negativo de la Nación (Ministerio de Educación Nacional – Fomag).

Además, señaló que el pago de las cesantías se realizó el 18 de julio de 2014, fuera del plazo legal establecido, lo que, según el demandante, genera derecho a la sanción moratoria. 1.3 FUNDAMENTO JURÍDICO Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante cita las siguientes disposiciones: - Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 - Artículos 2 y 5 de la Ley 91 de 1989 Explicó que la entidad territorial debía expedir la resolución de reconocimiento dentro los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud y que su pago se debía realizar dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 3 de 24 a la firmeza del acto administrativo que las reconoce, con el fin de señalar que en el presente caso se incumplió con dicho plazo.

Finalmente, señaló que como es un docente oficial vinculado desde el 30 de mayo de 1989, le era aplicable el régimen de cesantías retroactivas, conforme a la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, lo que implica que sus cesantías deben liquidarse con base en el promedio de lo devengado en el año anterior a la solicitud, y no mediante liquidación anual como lo establece el régimen de la Ley 50 de 1990.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 Nación (Ministerio de Educación Nacional – Fomag)3 Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que el procedimiento de reconocimiento y pago de prestaciones está a cargo de las entidades territoriales y la Fiduprevisora S.A., administradora del FOMAG. Asimismo, sostuvo que los docentes están sometidos a un régimen prestacional especial regulado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, lo cual excluye la aplicación de normas generales como la Ley 1071 de 2006.

Como excepciones de fondo propone las siguientes: - Ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación (Ministerio de Educación Nacional). Expresa que no es el empleador del docente ni tiene competencia para expedir actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales, por lo que no puede ser demandado en este caso. - Inexistencia del demandado – Falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad certificada.

Sostiene que las encargadas del reconocimiento y pago de las cesantías docente son la entidad territorial certificada y la Fiduprevisora S.A. - Caducidad de la acción. Señala que la demanda fue presentada fuera del término legal de cuatro meses contados desde la ejecutoria del acto administrativo. - Prescripción de derechos económicos.

Menciona que en el caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda se debe declarar la prescripción de los derechos económicos reclamados que superen los tres años desde que la obligación se hizo exigible. - Régimen prestacional especial e inaplicación de la Ley 1071 de 2006 al régimen docente. Argumenta que esta ley no es aplicable a los docentes, quienes están sometidos a un régimen especial que no contempla la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías. - Detrimento patrimonial al Estado.

Advierte que, de acceder a las pretensiones del demandante, se generaría un daño al erario. - Cobro de lo no debido. Afirma que el demandante pretende el pago de obligaciones que no corresponden al FOMAG, ya que este no tiene competencia ni responsabilidad en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías. 3 SAMAI archivo 35ED_C01PRINCIP_034CONTESTACIONDEMAN.

Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 4 de 24 - Buena fe. Menciona que ha actuado conforme a la ley, sin intención de desconocer derechos. - Genérica. Toda aquella que se pruebe en el trascurso del proceso. 2.2 Municipio de Manizales4 Menciona que la Secretaría de Educación Municipal de Manizales tramitó la solicitud de reconocimiento de las cesantías conforme al Decreto 2831 de 2005 y que posteriormente fue remitido el proyecto a la Fiduprevisora S.A., quien lo aprobó y después de ello se expidió la Resolución No. 0416 del 27 de junio de 2016.

Asimismo, señaló que, de acuerdo con la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 el FOMAG es el responsable del pago de prestaciones sociales de los docentes y que, por lo tanto, la sanción debe de ser asumida por este. Como excepciones de fondo propuso las siguientes: - Falta de legitimación en la causa por pasiva. Refiere que no es responsable del reconocimiento ni del pago de cesantías, debido a que dicha función le corresponde al FOMAG y a la Fiduprevisora. - Genérica.

Cualquier otra excepción que se pruebe en el proceso. 2.3 Fiduprevisora S.A. La vinculada guardó silencio durante el término de contestación de la demanda.5

3. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES La Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas realizó el traslado secretarial de las excepciones6; no obstante, la parte demandante no se pronunció sobre las mismas7.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 9 de febrero de 20178 se inadmitió la demanda de la referencia9, y el 16 de febrero 10 del mismo año la parte demandante presentó escrito de subsanación. Posteriormente 11, el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda mediante providencia del 13 de marzo de 201812 y surtió la notificación personal el día 16 de mayo de 201813. 4 SAMAI archivo 36ED_C01PRINCIP_035CONTESTACIONDEMAN. 5 De conformidad con la constancia secretarial de 3 de mayo de 2019 (SAMAI archivo 44ED_C01PRINCIP_043CONSTANCIASECRETA) 6 SAMAI archivos 37ED_C01PRINCIP_036TRASLADOEXCEPCION y 39ED_C01PRINCIP_038CONSTANCIANOTIFIC. 7 SAMAI archivo 40ED_C01PRINCIP_039CONSTANCIASECRETA. 8 SAMAI archivo 7ED_C01PRINCIP_006AUTOINADMITEDEMAN. 9 Debido a que no se adjuntó el poder para actuar, no se indicaron las normas que se consideran vulneradas y no se precisó la solicitud de nulidad del acto ficto o presunto derivado de la petición presentada el 13 de junio de 2016. 10 SAMAI archivo 10ED_C01PRINCIP_009ESCRITOSUBSANACIO. 11 Luego de esto la demanda fue rechazada mediante auto del 18 de agosto de 2017 por no haberse aportado la copia original del poder de representación dentro del término legal, sin embargo, mediante constancia secretarial de 23 de octubre de 2017, se evidenció que dicho poder sí fue presentado oportunamente, pero se había traspapelado en los archivos de la Secretaría del Tribunal, por lo que, este despacho declaró la nulidad de lo actuado desde el auto de rechazo y, posteriormente admitió el medio de control. 12 SAMAI archivo 28ED_C01PRINCIP_027AUTOADMITEDEMANDA. 13 SAMAI archivo 33ED_C01PRINCIP_032CONSTANCIANOTIFIC.

Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 5 de 24 Por autos de 29 de agosto y 7 de octubre de 201914 se fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, la cual se celebró el día 24 de octubre de 201915, se pronunció sobre las excepciones propuestas por la parte demandada y en esta se declaró probada la excepción de caducidad respecto de la Resolución No. 407 de 2 de mayo de 2014.

Mediante providencia de 23 de julio 2020 16, la Sección Segunda, Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante revocando la decisión y ordenó darle trámite al proceso. Por lo anterior, el Tribunal emitió auto de estese a lo resuelto por el superior17 y posteriormente mediante providencia de 24 de agosto de 202118 se fijó el litigio y decretó como pruebas las aportadas en la demanda y su contestación. Y, por considerar innecesaria la celebración de la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA se corrió traslado a las partes para presentar por escrito los alegatos de conclusión mediante auto de 8 de noviembre de 202119.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1 PARTE DEMANDANTE Guardó silencio en esta etapa procesal20. 5.2 PARTE DEMANDADA 5.2.1 Nación (Ministerio de Educación Nacional – Fomag)21 Ratificó los argumentos esbozados en la contestación a la demanda señalando que las normas generales sobre sanción moratoria no son directamente aplicables a los docentes oficiales, quienes están regulados por un régimen especial.

Asimismo, destacó que no hubo mora en el pago de las cesantías, ya que la resolución de reconocimiento fue expedida el 2 de mayo de 2014 y el dinero se puso a disposición el 26 de junio de 2014. Además, se argumenta que la sanción moratoria no aplica sobre diferencias de liquidación o reliquidaciones 5.2.2 Municipio de Manizales No presentó alegatos de conclusión.22 5.2.3 Fiduprevisora S.A. Guardó silencio.23 14 SAMAI archivos 45ED_C01PRINCIP_044AUTOFIJAFECHAAUDI y 48ED_C01PRINCIP_047AUTOFIJAFECHAAUDI. 15 SAMAI archivo 33ED_C01PRINCIP_033ACTAAUDIENCIAINIC. 16 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo AUTOS INTERLOCUTORIOS DE SALA(.doc) NroActua 3. 17 SAMAI archivo 54ED_C01PRINCIP_053AUTOOBEDEZCASECUM. 18 SAMAI archivo 57ED_C01PRINCIP_056AUTOFIJALITIGIOPD. 19 SAMAI archivo 64ED_C01PRINCIP_063AUTOCORRETRASLADO. 20 Constancia secretarial de 2 de diciembre de 2021 (SAMAI archivo 67ED_C01PRINCIP_066CONSTANCIASECRETA). 21 SAMAI archivo 66ED_C01PRINCIP_065ESCRITOALEGATOSFI. 22 Constancia secretarial de 2 de diciembre de 2021 (SAMAI archivo 67ED_C01PRINCIP_066CONSTANCIASECRETA). 23 Ibídem.

Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 6 de 24 5.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado ante este despacho no emitió concepto24. III. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que los presupuestos procesales atinentes al medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, por lo tanto, en el presente proceso no hay inconveniente en cuanto a la jurisdicción y competencia del Tribunal, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada; encontrándose ambas partes representadas por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra el despacho que dicho término no es exigible porque el asunto versa sobre prestaciones periódicas, tal como emerge del artículo 164 N° 1 literal c) del CPACA, debido a que el demandante se encontraba vinculado laboralmente con la entidad al momento de la presentación de la demanda, tal y como lo señaló el H. Consejo de Estado25.

Respecto de la caducidad sobre la pretensión de la sanción moratoria encuentra la Sala que la demanda se presentó dentro de los 4 meses siguientes a la expedición del Oficio SE-FPSM 0618 SAC.5213 de 28 de junio de 2016, el cual fue notificado el 28 de junio de ese mismo año26 (artículo 164 Nº 2 literal D del CPACA), teniendo en cuenta que dicho término se suspendió del 20 de octubre al 16 de diciembre de 201627 de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 (vigente para la época de los hechos) y la demanda se presentó el 11 de enero de 201728.

Así las cosas, la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), y se observa que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. Definido lo anterior, es procedente entrar a dictar sentencia con fundamento en el siguiente: 24 Ibídem. 25 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A - Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas - Bogotá, D. C., Auto de 23 de enero de 2020. Radicado: 25000-23-42-000-2017-05670-01(1553- 189). Demandante: Clara Isabel Nieto Rodríguez. Demandado: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

“Mientras subsista el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódico pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo; igualmente, tales actuaciones no son definitivas pues solo adquieren este carácter cuando termina la relación laboral, momento en el cual se efectúa la liquidación final y el pago de la totalidad de la prestación.(…) la vigencia del vínculo laboral de la demandante, y que la discusión atañe al régimen aplicable al auxilio de cesantías, es válido concluir que en el presente caso no operó el fenómeno de caducidad, pues, bajo este marco, el derecho reclamado se cataloga como prestación periódica y, por lo tanto, el acto administrativo que decide sobre la reclamación en torno a ella puede demandarse en cualquier tiempo”. 26 SAMAI archivo 5ED_C01PRINCIP_004ANEXOSDEMANDAPDF.

Fls. 4-5. 27 SAMAI archivo 5ED_C01PRINCIP_004ANEXOSDEMANDAPDF. Fls. 1-3. 28 SAMAI archivo 3ED_C01PRINCIP_002ACTAREPARTOPDF. Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 7 de 24

2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae en establecer, si en el caso bajo estudio ¿Hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 407 de 2 de mayo de 2014 emitida por la Secretaría de Educación del municipio de Manizales y, en consecuencia, tiene derecho el demandante al reconocimiento, reliquidación y pago de sus cesantías retroactivas, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios a la fecha de la solicitud de reconocimiento? También, se deberá determinar si ¿Hay lugar a reconocer y pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, esto es, un día de salario básico por cada día de retardo en el pago de sus cesantías parciales retroactivas por parte de la Nación (Ministerio de Educación Nacional - FOMAG)? 3.

TESIS La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas sostendrá que no le asiste derecho a la parte demandante al reconocimiento, reliquidación y pago de sus cesantías de forma retroactiva, por cuanto su vinculación se realizó como docente del orden nacional y, en consecuencia, se encuentra regida por el sistema de liquidación anualizado previsto en el Decreto 3118 de 1968 y reiterado por la Ley 91 de 1989.

No obstante, respecto de la sanción por mora solicitada en la demanda, se acreditó el incumplimiento de la Nación (Ministerio de Educación Nacional - FOMAG) en el término legal para el pago oportuno de las cesantías, generándose una mora de doce (12) días que habilita el reconocimiento conforme la Ley 1071 de 2006.

4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dilucidar el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes asuntos: i) los hechos probados, ii) régimen de cesantías para servidores públicos, iii) régimen especial de las cesantías docentes y, finalmente iv) el análisis del caso concreto. 4.1 HECHOS PROBADOS Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente, emergen los siguientes: - Resolución No. 407 de 2 de mayo de 2014 emitida por la Secretaría de Educación Municipal de Manizales, por medio de la cual se le reconoció y ordenó un pago de una cesantía parcial a favor del señor Gonzalo Echeverri Londoño para la reparación de vivienda por valor de $24.000.000. 29 - Derecho de petición presentado por el señor Gonzalo Echeverri Londoño el 13 de junio de 2016 y dirigido al Municipio de Manizales y a la Nación (Ministerio de Educación Nacional – FOMAG), mediante el cual solicitó la reliquidación de las cesantías reconocidas en la Resolución No. 407 de 2014, incluyendo todos los factores salariales percibidos durante el año anterior a la solicitud, así como el pago de la sanción moratoria correspondiente.30 - Oficio SE-FPSM 0618 SAC.5213 de 23 de junio de 2016 expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Manizales, mediante el cual se da respuesta a la solicitud presentada por el demandante el 13 de junio de 2016 en 29 SAMAI archivo 5ED_C01PRINCIP_004ANEXOSDEMANDAPDF.

Fls. 9-12. 30 SAMAI archivo 5ED_C01PRINCIP_004ANEXOSDEMANDAPDF. Fls. 6-7. Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 8 de 24 relación con el pago de la sanción. En dicho oficio se indica que “no se accederá a las pretensiones solicitadas”, argumentando que la entidad territorial no está facultada para aplicar de manera directa ni discrecional el pago de la sanción por mora.31 - Certificado de pago de cesantías emitido el 9 de septiembre de 2021 por la Fiduprevisora S.A., en el cual se detalla que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dejó a disposición de la entidad bancaria del señor Gonzalo Echeverri Londoño la suma de $24.000.000 por concepto de cesantía parcial, el día 26 de junio de 2014.32 4.2 RÉGIMEN CESANTÍAS PARA SERVIDORES PÚBLICOS Las cesantías tienen la naturaleza de ser un ahorro forzoso destinado a garantizar que los trabajadores puedan cubrir sus necesidades básicas en caso de quedar desempleados.

Este auxilio debe ser reconocido y pagado al momento de la terminación del vínculo laboral, o durante su vigencia, cuando el trabajador lo requiera para atender otras prioridades, como la educación, la mejora o adquisición de vivienda. En esta prestación social se pueden observar dos regímenes: el retroactivo y el anualizado. El régimen retroactivo lo conforman las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

La primera disposición se encuentra en el artículo 17, literal a), de la Ley 6° de 1945, que establece que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente tendrán derecho a un auxilio de cesantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio prestado a partir del 1º de enero de 1942. El salario utilizado para la liquidación del auxilio es el último devengado por el trabajador o empleado al servicio de la Nación, Departamentos y Municipios, a menos que el sueldo haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses, tal y como lo señala el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947.

La Ley 65 de 1946 aclaró un poco más el período durante el cual se causa la prestación social, indicando en el artículo 1º que aquel será “por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro”. El artículo primero del Decreto 1160 de 1947 también contemplaba dicho postulado.

En efecto, del anterior recuento normativo se desprende que hasta ese punto el régimen de cesantías de los empleados públicos era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio, el último salario devengado, o en su defecto, el promedio de lo devengado en los últimos doce meses. Sin embargo, con la expedición del Decreto 3118 de 1968, por medio del cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro33, se inició en el sector público, el desmonte del sistema de liquidación retroactivo de cesantías para dar paso a un sistema de liquidación anualizado. 31 SAMAI archivo 5ED_C01PRINCIP_004ANEXOSDEMANDAPDF.

Fls. 4-5. 32 SAMAI archivo 59ED_C01PRINCIP_058SOLICITUDFIDUPREV. Fl. 3. 33 De conformidad con el artículo 1° de dicho decreto. Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 9 de 24 Precisamente, el artículo 3 del Decreto 3118 de 1968 estableció que “[d]eberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro, conforme a las disposiciones del presente decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional” de la siguiente forma: “Artículo 27 Liquidaciones anuales.

Cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.” De igual forma, en el sector privado la Ley 50 de 1990 cambió el régimen al de cesantías anualizado y a partir del 31 de diciembre de 1996, fecha de promulgación de la Ley 344, se adoptó el régimen anualizado para quienes se vincularan a las entidades del Estado, en los siguientes términos: “Artículo 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” Este artículo fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, el cual dispuso que “El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”34.

El aludido precepto también contempló un procedimiento para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidieron acogerse al régimen de cesantía anualizado. Posteriormente, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, se encargó de extender el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, a los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del 34 Artículo 1º Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 10 de 24 orden territorial, reiteró que a aquellos a los que se les estuviera aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarían disfrutando del mismo.35 El régimen anualizado de cesantías fue establecido en la Ley 50 de 199036, precepto que asignó a los Fondos Privados de Cesantías, la administración de dicho elemento.

En consecuencia, a los empleados públicos del orden nacional desde la expedición del Decreto 3118 de 1968 y a los empleados territoriales desde la vigencia de la Ley 344 de 1996 se les aplica el régimen anualizado, mientras que, por regla general, a los servidores públicos del nivel territorial vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 se les aplica el régimen retroactivo. 4.3 RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS CESANTÍAS DOCENTES En primer lugar, cabe hacer referencia que el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial, siguiendo el precedente de la jurisdicción de lo contencioso administrativo 37, y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003.

A través de dicha ley se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.

Dicho Fondo tiene por objeto el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado38, entre las que se encuentra las cesantías, tal como emerge de los artículos 2, 3, 4, 5 y 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989. Siguiendo al Consejo de Estado: “La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral.”39 35 “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”. 36 Artículo 99. 37 Cfr. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 14 de abril 2016. Radicado No.: CE-SUJ215001333301020130013401. No. Interno: 3828-2014. Actora: Nubia Yomar Plazas Gómez. Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Departamento de Boyacá. Asunto: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 001/16 proferida en aplicación del artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.

Tema: Prima de servicios de docentes oficiales. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 18 de julio de 2018. Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 38 Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-928 de 8 de noviembre de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., 30 de Agosto 2012. Ref: Expediente No. 08001-2331-000-2008-00369-01 Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 11 de 24 Las cesantías a favor de los docentes se encuentran reguladas en el artículo 15 numerales 1º y 3º de la Ley 91 de 198940.

De acuerdo con dicha norma para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad, mientras que para aquellos docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la referida fecha (1 de enero de 1990 y en adelante) o para los docentes del orden nacional se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de 25 de marzo de 201041.

Ahora bien, es necesario referir que a la luz del artículo 1 de la Ley 91 de 198942 los docentes son territoriales, nacionalizados y nacionales. De dicha norma puede advertirse claramente que solo son docentes territoriales aquellos vinculados por nombramiento de la entidad territorial antes de la vigencia de la Ley 91 de 1989 que no reunieron los requisitos de nacionalización, mientras que los nacionales son los vinculados con nombramiento del Gobierno Nacional.

Y una clasificación intermedia son los nacionalizados que corresponde a todos aquellos docentes territoriales antes del 1 de enero de 1976 que fueron nacionalizados en el proceso que duró hasta el 31 de diciembre de 1980, o que se vincularon después del 1 de enero de 1976 bajo las condiciones de la Ley 43 de 1975. Se deduce de lo anterior que a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989 los docentes vinculados con posterioridad son docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta especial adscrita al Ministerio de Educación Nacional a la cual le corresponde el reconocimiento y pago de las cesantías. 40 “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 41 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Subsección A. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 25 de marzo de 2010. Radicación número: 63001-23-31-000-2003- 01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero. 42 “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 12 de 24 Con base en estas consideraciones determina el Tribunal que los docentes tienen un régimen especial configurado en la Ley 91 de 1989, distinto al que fue previsto en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación, y distinto al régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990 previsto para los trabajadores de derecho privado y más tarde incorporado para los empleados públicos del nivel territorial con la Ley 344 de 1996 (artículo 13).

Del análisis normativo anterior es claro que con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 los docentes nacionales y los nuevos docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se rigen por el régimen de cesantías anualizado allí contemplado en el numeral 3, literal B, al decir: “Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha”, y que será el Fondo quien asuma el reconocimiento y pago de dicha prestación, y no las entidades territoriales de manera autónoma ni independiente.

De manera que, únicamente las cesantías serán liquidadas por el sistema de liquidación retroactiva en favor de los docentes territoriales o nacionalizados vinculados por nombramiento territorial con anterioridad al 1 de enero de 1990, y téngase en cuenta que territoriales solo pudieron vincularse hasta por tardar antes del 31 de diciembre de 1980 fecha en que finalizó el proceso de nacionalización. Es preciso destacar que la Ley 60 de 1993 (antes de ser derogada por la Ley 715 de 2001) y el Decreto reglamentario 196 de 199543, fueron diáfanas en señalar que los docentes tienen un régimen especial de cesantías contenido en la Ley 91 de 1989 al cual tienen derecho al momento de su vinculación al servicio docente y por lo tanto es obligatoria su afiliación al FOMAG.

Dichas normas reafirman que solo los docentes territoriales y/o nacionalizados podrían continuar con el régimen de cesantías vigente hasta antes de la Ley 91 de 1989, mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989 se ciñen al nuevo régimen especial de cesantías anualizadas el cual era el dispuesto para los docentes nacionales de conformidad con el Decreto 3118 de 1968.

Es bastante clara sobre este carácter especial del régimen de cesantías de los docentes, la Corte Constitucional en Sentencia C-928 de 2006 al indicar que los 43 Artículo 1º.- Personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cancelara las prestaciones del personal docente del orden nacional, nacionalizado, departamental, distrital y municipal que se encuentre debidamente afiliado, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto y en las demás disposiciones vigentes sobre la materia.

De igual manera, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cancelará las prestaciones de los docentes que laboran en los establecimientos públicos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media que se afilien al mismo, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto.

Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.

Docentes de Establecimientos Públicos Oficiales: Son aquellos que pertenecen a la planta de personal del respectivo establecimiento público educativo nacional o territorial, laboran en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media y son pagados con recursos establecimiento. Prestaciones sociales causadas y no causadas: Las prestaciones causadas son aquellas para las cuales se han cumplido los requisitos que permiten su exigibilidad, y las prestaciones sociales no causadas son aquellas en las que tales requisitos no se han cumplido, pero hay lugar a esperar su exigibilidad futura, cuando reúnan los requisitos legales.

Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 13 de 24 docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, en el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene entre sus objetivos efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado, y que frente a las cesantías el régimen opera así: “(…) la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.” Cabe destacar así mismo, que el hecho de que se trate de un régimen especial excluye la aplicación de regímenes de cesantías aplicables a otros servidores públicos, en particular los de empleados públicos del nivel nacional y territorial.

Puesto que tal como lo considerara la Corte Constitucional en la sentencia referida y el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 001/16 y reiterado en reciente sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, no es plausible predicar violación al derecho a la igualdad en el régimen de cesantías docentes con referencia a otros regímenes, porque ni siquiera es dable agotar el primer elemento del juicio integrado de igualdad atinente a la existencia de un patrón de igualdad o tertium comparationis.

En este punto, el Tribunal se remite al artículo 13 de la Ley 344 de 1996, norma que de manera diáfana excluye de su aplicación a los docentes que se rigen por la Ley 91 de 1989, lo que reafirma el carácter especial del régimen de cesantías de esta ley, al señalar “Sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989” a partir del 31 de diciembre de 1996 se establece la liquidación definitiva de cesantías por anualidad.

Y que de ninguna manera podría considerarse que con la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, se haya subrogado la Ley 91 de 1989. 4.4 CASO CONCRETO En el presente caso se pretende la nulidad de i) la Resolución No. 407 de 2 de mayo de 2014 emitida por la Secretaría de Educación del municipio de Manizales por medio de la cual se reconoció y se ordenó el pago de unas cesantías parciales, ii) del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición del 13 de junio de 2016 por parte de la Nación (Ministerio de Educación Nacional – FOMAG) y, iii) del Oficio SE-FPSM 0618 SAC5213 de 28 de junio de 2016 por el cual se negó, por parte del municipio de Manizales el pago de la sanción moratoria.

De lo anterior, se precisa que la parte demandante realizó reclamación administrativa el 13 de junio de 2016 a la Secretaría de Educación Municipal de Manizales y al FOMAG con el fin de obtener la corrección en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales retroactivas y el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las mismas.

Respecto a la petición presentada por la parte demandante ante el ente territorial que profirió el Oficio SE-FPSM 0618 SAC5213 de 28 de junio de 2016, cabe aclarar que la función que aquel cumple al tramitar y proyectar los actos administrativos de reconocimiento de cesantías, responde a la delegación realizada por la Nación (Ministerio de Educación Nacional) en virtud de la Ley 91 de 1989.

Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 14 de 24 Precisamente, la Ley 91 de 1989 “la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio”, atribuyó unas funciones a los entes territoriales en materia prestacional de los docentes, específicamente la función de expedir actos administrativos, asimismo, conforme el numeral 3 del artículo 15 de dicha norma, se estableció que el pago de las cesantías estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio administrado por la Fiduprevisora S.A. En ese sentido, el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los docentes y sus beneficiarios corresponde a la Nación (Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), conforme los pronunciamientos del Consejo de Estado que confirman dicho criterio, el cual indica: “las Secretarías de Educación de los entes territoriales simplemente son delegatarias a través de las cuales se radica y da trámite a las solicitudes”, y más adelante dijo, “en sí mismas, no se erigen como las responsables de asumir las prestaciones sociales de los docentes que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es administrado por la Fiduprevisora S.A., (…)”44.

Por consiguiente, sí le era dable a la parte demandante radicar su reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación Territorial, como lo hizo, toda vez que esta entidad, en virtud de lo dispuesto en la normatividad vigente, ostenta la competencia para recepcionar dichas solicitudes, conforme a la delegación legal otorgada por el FOMAG.

Asimismo, le correspondía a dicha Secretaría bien sea remitirla a la Fiduprevisora S.A. como vocera del fondo, o resolverla directamente. Desde dicha perspectiva, concluye el Tribunal que no se configuró un acto administrativo ficto o presunto alegado frente a la reclamación administrativa del 13 de junio de 2016, toda vez que la solicitud fue atendida de manera expresa por la Secretaría de Educación de Manizales, mediante la negativa a las pretensiones formuladas, en ejercicio de la competencia que le fue delegada por el FOMAG. 4.4.1 Inexistencia del derecho a reliquidar las cesantías bajo el sistema retroactivo.

En atención a los argumentos plasmados en la demanda, la defensa que frente a las pretensiones realizó la entidad demandada, y las consideraciones previas que ha dispuesto este Tribunal es necesario que en el presente asunto se analice el tipo de vinculación del actor al sector educativo, los efectos de ese nombramiento en materia prestacional, para de ahí determinar el régimen prestacional de cesantías que le asiste.

En suma, de los hechos probados referidos anteriormente, se puede establecer que el demandante prestó sus servicios como docente vinculado al orden nacional, como así lo evidencia la Resolución No. 407 de 2 de mayo de 2014, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Manizales, la cual establece expresamente que el señor Gonzalo Echeverri Londoño desempeñó el cargo de docente en la 44 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00467-01(2769-12). Actor: Hugo Guerrero Cáceres. Demandado: Ministerio de Educación Nacional CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 19 de febrero de 2015, radicación Nª: 73001233100020120023901, Nº Interno: 2328- 2013, actor: Abel Antonio de Los Ríos Escobar. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Sentencia de dos (2) de julio de dos mil quince (2015). Expediente: 25000-2325-000-2012- 00262-01. Nº interno: 0836-13 Apelación sentencia. Actor: Abel Rodríguez Céspedes. Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 15 de 24 Institución Educativa Marco Fidel Suárez de Manizales, desde el 30 de mayo de 1989 hasta el 4 de febrero de 2014 de manera continua.

De allí, resulta pertinente citar el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, que señala en su segundo inciso que: “ Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo o que ha tomado posesión del mismo”. En ese orden, es claro que cuando el actor se vinculó al municipio de Manizales en 1989, lo hizo como empleado público a través de una relación legal y reglamentaria, de acuerdo con las formalidades que rodearon su ingreso a la Administración. Dicha resolución también indica que, durante ese período, los salarios y prestaciones sociales del demandante fueron asumidos con cargo al situado fiscal, mecanismo de financiación propio del orden nacional que, para esa época, era utilizado por el Ministerio de Educación para garantizar el pago de personal docente adscrito al nivel central.

Adicionalmente, en el mismo acto administrativo se consigna que las cesantías del docente se liquidaron de manera anualizada de acuerdo a las cesantías que tenía acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con el literal b), numeral 3, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, disposición normativa que consagra el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales vinculados directamente al Ministerio de Educación Nacional.

En conjunto, estos elementos permiten concluir que la vinculación del demandante se dio bajo el orden nacional, descartándose que haya estado vinculado como docente territorial o nacionalizado. Así las cosas, en virtud del proceso de nacionalización de la educación en Colombia, y a voces del artículo 1° de la Ley 91 de 1989, el docente Gonzalo Echeverri Londoño, siempre fue un docente nacional, de forma ininterrumpida y, tal calidad resulta determinante para definir el régimen jurídico aplicable a sus acreencias laborales y prestacionales, particularmente en lo relativo a la liquidación de sus cesantías.

En efecto, el artículo 4° de la Ley 91 de 1989 dispuso: “Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2°, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.” (Subrayado fuera del texto original) En esas condiciones, y si se tiene en cuenta que una de las formas de vincularse a la administración pública es la legal y reglamentaria que está precedida de un nombramiento y una posesión, bastaba con que al momento de la promulgación de la Ley 91 de 1989, el docente tuviera una relación laboral con la Administración, precedida de las formalidades antes descritas para poder considerarse afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 16 de 24 Con esas precisiones es claro que en relación con las cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución No. 407 de 2 de mayo de 2014, su liquidación se efectuó con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, la Ley 41 de 1975 y el Decreto 3118 de 1968.

En efecto, dicho reconocimiento se realizó en debida forma y en estricto cumplimiento de lo establecido en el numeral 1°, inciso segundo, y el numeral 3°, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989: “Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Negrita y subrayado fuera del texto) Debido a que, se itera, que solo los docentes territoriales y/o nacionalizados podrían continuar con el régimen de cesantías vigente hasta antes de la Ley 91 de 1989, mientras que los docentes nacionales y aquellos vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989 se ciñen al régimen especial anualizado.

Lo anterior encuentra eco en la sentencia C-928 de 2006, que indicó que: “(…) la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.” Igualmente, se debe decir que del análisis de la Resolución No. 407 de 2 de mayo de 2014, se puede denotar la transferencia del Fondo Nacional del Ahorro al reciente creado FOMAG por las cesantías causadas del actor hasta el 29 de diciembre de 1989, fecha en que entró en vigencia el régimen especial de prestaciones sociales y salariales del sector docente -Ley 91 de 1989-.

En suma de todo lo anterior, resulta incuestionable que el régimen de cesantías aplicable a los docentes del orden nacional es el previsto en el Decreto 3118 de 1968. Dicha normativa estableció a partir del 1 de enero de 1969, la liquidación anualizada de dicha prestación social para todos los empleados públicos pertenecientes a los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades del nivel central, incluyendo expresamente a aquellos docentes adscritos directamente al Ministerio de Educación Nacional.

Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 17 de 24 Por lo tanto, los docentes nacionales no fueron beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías, toda vez que, desde la entrada en vigor del referido decreto, se estableció como regla general que tales prestaciones debían liquidarse anualmente.

Aspecto que, a su vez, fue reiterado en el cuerpo normativo de la Ley 91 de 1989, particularmente en sus artículos 2 y 15, los cuales delimitaron con claridad los regímenes prestacionales aplicables para cada uno de los docentes (territoriales, nacionalizados y nacionales). De ahí que no resulte jurídicamente procedente aplicar el régimen retroactivo previsto para otros servidores públicos como los docentes territoriales y/o nacionalizados a quienes, por virtud de su vinculación territorial previa y posterior inclusión a través de la Ley 91 de 1989, se les reconoció la continuidad en dicho beneficio prestacional.

En tal sentido, al no encontrarse el demandante cobijado por el régimen de retroactividad se negarán las pretensiones de reconocimiento, reliquidación y pago de cesantías teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios a la fecha de la solicitud de reconocimiento, ni siquiera con inclusión de la prima de servicios, como quiera que su régimen prestacional es el de liquidación anualizada, el cual dispone que las cesantías se liquidan año por año, considerando el sueldo devengado y los factores salariales reconocidos durante cada vigencia. 4.4.2 Sobre la sanción por mora en el pago de las cesantías La parte demandante también solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, en tanto dicha sanción opera como mecanismo de reparación ante el incumplimiento en el pago oportuno de esta prestación social.

En cuanto a la liquidación de la sanción por mora, es procedente referir que existe mora al cabo de 65 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, respecto de aquellas peticiones que se presentaron en vigencia del Decreto 01 de 1984 (CCA), mientras que para las peticiones presentadas en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), la mora inicia pasados 70 días hábiles.

Cabe explicar que la administración tiene quince días para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, y bajo el Decreto 01 de 1984 (CCA) el acto administrativo cobraba ejecutoria al cabo de cinco días, a lo cual se adiciona los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo que establece la Ley 1071 de 2006 para realizar el pago; mientras que con la Ley 1437 de 2011, la ejecutoria es de diez días (artículo 7645), es decir que en la actualidad, con relación a actuaciones administrativas adelantadas con posterioridad al 2 de julio de 2012, el término para el pago tanto de las cesantías definitivas como de las parciales es de setenta (70) días hábiles, porque se itera, la Ley 1071 de 2006 no hace en parte alguna distinción. 45 ARTÍCULO 76.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios. Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 18 de 24 Aunado a que esta ley es jerárquicamente superior al Decreto reglamentario 2831 de 2005, razón por la cual prevalece en su aplicación y por ello frente a esta última ha sido objeto de inaplicación por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018.

Incluso en la actualidad esta norma debe entenderse derogada de conformidad con la expedición del Decreto 1272 de 2018 y del Decreto 942 de 2022. Efectivamente, en desarrollo de la sentencia del Consejo de Estado, el Gobierno expidió el Decreto 1272 de julio 23 de 2018 por el cual se adicionó el Decreto único reglamentario del sector educativo –Decreto 1075 de 2015, reglamentando el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y modificado por el Decreto 942 de 2022.

Y, en similar sentido cabe remitirse al artículo 57 de la Ley 1955 de mayo 25 de 2019. Precisamente, recordó el Consejo de Estado46 que “en punto a la contabilización de la mora por el pago tardío de la cesantía, la Sala Plena del Consejo de Estado47, en pronunciamiento de 27 de marzo de 2007, formuló las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta del pago oportuno de las cesantías, y precisó el momento a partir del cual inicia el cómputo de la sanción moratoria en los casos en que no existe acto de reconocimiento de la prestación o este se profiere en forma tardía”, haciendo hincapié que el conteo se efectuará en estos casos a partir de la presentación o radicación de la solicitud de pago de las cesantías.

Dicho criterio fue reiterado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018- SUJ- 012-S2 de 18 de julio de 2018, en la cual se fijaron las siguientes reglas en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: i) “En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley [art. 69 del CPACA] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” 46 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B”. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 14 de diciembre de 2015. Exp: 66001-23-33-000-2013-00189-01. Referencia: 1498-2014. Actor: Diva Liliana Diago del Castillo. 47 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 19 de 24 Las anteriores reglas se esquematizan en la siguiente: También, haciendo referencia a la base para calcular el monto de la referida sanción, la expresión “día de salario” debe entenderse como salario básico bajo el criterio de que las sanciones jurídicas deben interpretarse en forma restrictiva, excluyendo con ello un concepto amplio de remuneración. En ese sentido, este Tribunal acoge el criterio sostenido por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de septiembre de 2006, radicación: 27001-23-31-000-2000- 00564-01(2415-03), en sentencia de 23 de octubre de 2008, radicación: 08001-23- 31-000-2001-00881-01(0730-07), en sentencia de 11 de julio de 2013, radicación: 19001-23-31-000-2003-02134-01(1496-11) y en la sentencia de 14 de diciembre de 2015, el cual fue decantado igualmente por la sentencia de unificación plurimencionada conforme la siguiente regla: “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” En ese orden de ideas, encontrándose probado el retardo en el pago de las cesantías, automáticamente se genera a favor del trabajador el derecho a obtener el pago de la sanción moratoria, sin ser necesario que el mismo pruebe la ocurrencia de fenómenos adicionales, como la mala fe del empleador.

Lo anterior como quiera que los señalados postulados normativos sobre la materia son diáfanos al indicar que para acceder al pago de la sanción bastará únicamente acreditar la tardanza 48 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 48 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 20 de 24 de la administración en el pago de las cesantías, estableciendo así una penalización de carácter objetivo que no consulta las causas por la cuales la entidad pagadora incurrió en la mora.

En el presente caso la parte actora radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el día 28 de febrero de 2014 (en vigencia de la Ley 1437 de 201149), la cual se resolvió mediante la Resolución N° 407 de 2 de mayo de 201450. Teniendo en cuenta lo anterior, la Resolución N° 407 fue expedida el 2 de mayo de 2014, es decir, por fuera de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías del 28 de febrero de 2014, ya que el plazo para su realización feneció el 21 de marzo de 2014.

En consecuencia, la regla aplicable para establecer el tiempo máximo con el que contaba la parte demandada para realizar el pago de las cesantías, de acuerdo a lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 de 18 de julio de 2018, corresponde a la de los 70 días posteriores a la presentación de la petición, toda vez que, el mismo, se expidió de manera extemporánea y en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) donde el acto administrativo cobra ejecutoria al cabo de diez (10) días, a lo cual se adiciona los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo que establece la Ley 1071 de 2006 para realizar el pago: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Por lo tanto, dicho término inició su conteo a partir del día hábil siguiente a la fecha en la que se solicitó el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, esto es, el 3 de marzo de 2014, finalizando el día 13 de junio de 2014.

Pese a lo anterior, el pago ordenado mediante la Resolución N° 407 de 2 de mayo de 2014, fue cancelado el día 26 de junio de 2014 al señor Gonzalo Echeverri Londoño, de acuerdo al certificado aportado por la Fiduprevisora S.A.51. En ese orden de ideas, a partir del 14 de junio de 2014 (día siguiente a la fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías) y hasta el 25 de junio de 2014 (día anterior en que se puso a disposición el dinero en la entidad bancaria), se causó la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, para un total de 12 días calendario, y en tanto la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción por mora se realizó el día 13 de junio de 2016, no operó la prescripción52. 49 En el sentido de que el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 estableció que la vigencia del CPACA empezaba a regir a partir del dos (2) de julio de 2012. 50 SAMAI archivo 5ED_C01PRINCIP_004ANEXOSDEMANDAPDF.

Fls. 6-8. 51 SAMAI archivo 59ED_C01PRINCIP_058SOLICITUDFIDUPREV. Fl. 3. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Sección Segunda, radicación 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). sentencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. “( ) Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación –sanción moratoria-cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial…” Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 21 de 24 De otra parte, debe resaltarse que no se acreditó en el proceso que, a la fecha, se haya efectuado pago alguno por concepto de sanción por mora.

En consecuencia, se declarará la responsabilidad patrimonial de la Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), quien deberá realizar el pago de la sanción por mora a la parte demandante en atención a las pretensiones dirigidas en su contra, porque en el presente caso no es posible aplicar la Ley 1955 de 201953 en el sentido de que la fecha de solicitud de las cesantías data de una fecha anterior a la entrada en vigencia de la misma.

Esto sin perjuicio de la facultad de recobro que le asiste frente a la Secretaría de Educación territorial y la Fiduprevisora, según sea el caso. 4.4.3 Declaraciones y condenas Con base en el análisis anterior, este Tribunal procederá a declarar la nulidad parcial del Oficio SE-FPSM 0618 SAC5213 de 28 de junio de 2016 emitido por la Secretaría de Educación Municipal de Manizales, de conformidad con el artículo 9 de la Ley 91 de 1989.

Y, a título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG) al reconocimiento y pago de la sanción por mora. En tal sentido, de acuerdo con lo analizado en este caso a la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario básico al momento en que se causó la mora el día 14 de junio de 2014 y hasta el 25 de junio de 2014, que equivalen a 12 días calendario, no obstante, en el plenario no reposa prueba alguna de algún certificado que denote cuánto era la asignación básica del actor para la fecha en la cual se causó la mora 2014, por lo que se impone la orden de manera liquidable.

En tal sentido habrá de tenerse en cuenta para la liquidicación de la sanción moratoria los presupuestos instituidos en la CE-SUJ-SII-012-2018- SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, tomando como base el siguiente cuadro ilustrativo: Período en mora 14/06/2014 – 25/06/2014 Total días mora 12 Asignación básica mensual 2014 Junio de 2014 que certifique la secretaría de educación territorial Asignación diaria Asignación básica mensual junio 2014 / 30 Valor por pagar Asignación diaria X 12 –días totales de mora- Así mismo, dicha suma que corresponde al valor de la condena impuesta en esta sentencia se ajustará acorde con el índice de precios al consumidor, tal y como lo autoriza el art. 187 del CPACA y en virtud de la regla cuarta de la plurimencionada sentencia de unificación54, de conformidad con la siguiente fórmula: R = RH Índice final Índice inicial 53 Si bien el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, dicho precepto no resulta aplicable al caso en concreto, en la medida que no se encontraba vigente para el momento en que el demandante tramitó el reconocimiento de sus cesantías, así como para la fecha de la causación de la sanción moratoria, debido a que la norma en comento, empezó a regir el 25 de mayo de 2019. 54 “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” Es decir que, si bien no procede la indexación del capital base de liquidación día a día en atención a su naturaleza sancionatoria de este derecho, ello no es óbice para actualizar las sumas líquidas (valor total generado) de dinero que correspondan a la condena impuesta, en los términos del artículo 187 del CPACA.

Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 22 de 24 Donde el valor presente de R se determina multiplicando el valor histórico Rh, valor consolidado de la sanción moratoria esto es la suma reconocida en esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de la sentencia o pago de la mora si fue anterior) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realizó el pago de la cesantía).

No obstante, es preciso destacar que deberán compensarse los valores que ya hubieren sido pagados por concepto de sanción por mora con anterioridad a la ejecutoria de la presente sentencia, y en tal evento la indexación será hasta la fecha de pago, de lo contrario y si no se hubiere pagado suma alguna, la indexación se realizará hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Lo anterior, comoquiera que en algunos asuntos similares se ha establecido que la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG) ha realizado pagos de manera unilateral por concepto de la sanción moratoria, y aun cuando en el proceso no se informó haber efectuado pago alguno sobre el particular, en todo caso, se impondrá la condena condicionada a la compensación de aquellas sumas que eventualmente se hubieren pagado a fin de evitar un enriquecimiento sin causa.

Con relación a los intereses moratorios, los mismos se causarán con posterioridad a la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA. La entidad condenada deberá dar cumplimiento a lo ordenado en los artículos 192 y 195 del CPACA. 5. CONCLUSIÓN Como corolario de las consideraciones precedentes, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas concluye que no es procedente el reconocimiento de cesantías retroactivas en favor del demandante, dado que su vinculación fue como docente del orden nacional, las mismas se liquidan bajo el régimen de cesantías anualizadas de conformidad con el Decreto 3118 de 1968.

Sin embargo, se declarará la nulidad parcial del Oficio SE-FPSM 0618 SAC5213 de 28 de junio de 2016 proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Manizales, para reconocer la sanción por mora en el pago de las cesantías, conforme a la Ley 1071 de 2006, en el equivalente a 12 días de asignación básica.

6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP y según lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado de 5 de julio de 201855, mediante la cual sentó la postura respecto de la condena en costas y agencias en derecho, y teniendo en cuenta que las pretensiones prosperaron de manera parcial, este Tribunal se abstendrá de impartir dicha condena. 55 Sección Segunda – Subsección “A”.

Radicación: 11001-03-15-000-2018-01606-00(AC). Consejero ponente: William Hernández Gómez. Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 23 de 24 En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Oficio SE-FPSM 0618 SAC5213 de 28 de junio de 2016 emitido por la Secretaría de Educación Municipal de Manizales, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 en la cancelación de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución N° 407 de 2 de mayo de 2014.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación (Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer y pagar a la parte demandante, señor Gonzalo Echeverri Londoño, por concepto de sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, el equivalente a un día de salario por cada día de retardo entre el 14 de junio de 2014 y hasta el 25 de junio de 2014, que equivalen a 12 días calendario, liquidables con la asignación básica diaria percibida por el docente al momento en que se causó la sanción moratoria (junio de 2014), de conformidad a las consideraciones expuestas.

En el evento de que ya se hubieren realizado pagos por este concepto, se ORDENA realizar las respectivas compensaciones de los valores que ya se hubieren pagado con anterioridad a la ejecutoria de la presente sentencia y en tal evento la indexación será hasta la fecha de pago, de lo contrario y si no se hubiere pagado suma alguna, la indexación se realizará hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

TERCERO: INDEXAR el valor de la condena impuesta en esta sentencia acorde con el índice de precios al consumidor, tal y como lo autoriza el artículo 187 del CPACA, y conforme a la fórmula: R = RH Índice final Índice inicial Donde el valor presente de R se determina multiplicando el valor histórico Rh, valor pendiente por pagar de la sanción moratoria esto es la suma reconocida en esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de la sentencia o pago de la mora si fue anterior) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realizó el pago de la cesantía).

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones, por las consideraciones expuestas.

QUINTO: Con relación a los intereses moratorios, los mismos se causarán con posterioridad a la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA.

SEXTO: NO CONDENAR en costas ni agencias en derecho a la parte vencida, por las consideraciones expuestas.

SÉPTIMO: DAR cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. En firme la decisión, por secretaría comunicar al obligado conforme al artículo 203 del CPACA; y a costa de la parte interesada, de conformidad con lo previsto en el artículo 114 del Código General del Proceso, Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-2333-000-2017-00012-00 24 de 24 procede la expedición de la copia de la presente providencia con la constancia de ejecutoria.

OCTAVO: Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación en los términos del artículo 247 del CPACA.

NOVENO: En firme la sentencia, archivar el expediente, previa anotación en la base de datos del despacho y en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. Por secretaría si al liquidarse los gastos del proceso quedaren remanentes a favor del depositante, ordenar la devolución correspondiente.

DÉCIMO: NOTIFICAR la presente sentencia conforme lo consagran los artículos 203 y 205 del CPACA (modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021) y artículo 8 de la Ley 2213 de 2022. Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 083 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx