1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dieciséis (16) de enero de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-005-2022-00314-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Francisco Alberto Cañón Hernández Apoderado: Yhoan Alberto Reyes Rosa Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Apoderado: Milena Lylyan Rodríguez Charris (principal) Luz Karime Ricaurte Chaker (sustituto) Demandado: Municipio de Murillo Apoderado: Renunció Demandado: Departamento del Tolima Apoderado: No constituyó Tema: Reconocimiento pensional ASUNTO Decidir sobre el recurso de apelación presentado por las autoridades demandadas, el Municipio de Murillo y el FOMAG, contra la sentencia emitida el 27 de noviembre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Francisco Alberto Cañón Hernández1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento del Tolima y el Municipio de Murillo, solicitando que se acojan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1.
Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2022EE30056 del 10 de octubre de 2022, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Como consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las entidades demandadas reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación conforme a lo establecido en las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985. 1 Por medio de apoderado. 2 Se condene a las demandadas a reconocer y pagar las sumas dejadas de percibir por concepto de pensión de jubilación, contadas desde la fecha de consolidación del derecho pensional (55 años de edad y 20 años de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos en dicho período.
Se reconozca la compatibilidad entre pensión y sueldo que ampara a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. Se condene a las demandadas a cumplir la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 189 y 192 del CPACA. Se condene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
Se condene a las demandadas a ajustar el valor de las mesadas pensionales adeudadas, con base en el Índice de Precios al Consumidor. Se condene en costas a las demandadas. 1.1.2. Hechos Indicó que Francisco Alberto Cañón Hernández se desempeñó como docente para el Municipio de Murillo desde el 1 de febrero de 1999 hasta el 5 de noviembre de 2003, de manera interrumpida, y para el Departamento del Tolima desde el 19 de agosto de 2004 hasta el 17 de junio de 2005 y del 12 de julio de 2005 hasta la fecha.
Señaló que conforme al régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989, en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985, el señor Francisco Alberto Cañón Hernández cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación el 20 de septiembre de 2022, al alcanzar los 55 años de edad y completar 20 años de servicio. Mencionó que el demandante presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue denegada mediante el Oficio TOLEE030056 del 10 de octubre de 2022.
Indicó que la negativa se fundamentó en la supuesta falta de acreditación del tiempo de servicio necesario para acceder a la pensión, aplicando el régimen establecido en la Ley 100 de 1993 y considerando como fecha de vinculación al servicio docente el 12 de julio de 2005, bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1.
Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Guardó silencio. 1.2.2. Departamento del Tolima Guardó silencio. 1.2.3. Municipio de Murillo 3 La defensa del ente territorial se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmando que el actor no tuvo una relación laboral con la entidad, sino una relación contractual amparada en los preceptos de la Ley 80 de 1993.
Alegó que, al haber prestado sus servicios como docente mediante contratos de prestación de servicios, como efectivamente lo hizo en el municipio, no se configuró una relación laboral ni un vínculo como empleado público o trabajador oficial. Precisó que el demandante ingresó al sector público de la educación a través de un nombramiento y posesión en el año 2003, con el Departamento del Tolima.
Indicó que el Municipio de Murillo nunca ha recibido reclamación formal, ni del demandante ni de las demás entidades demandadas, con respecto a la cuota parte o bono pensional. Resaltó que al municipio no le ha sido reclamado, ni extra ni judicialmente, ni condenado al reconocimiento de un contrato de trabajo realidad por los servicios prestados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.
Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aduciendo que no ha proyectado, intervenido, emitido, comunicado ni notificado el oficio TOL2022EE030056 del 10 de octubre de 2022, proferido por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, cuya nulidad se solicita en este proceso. Señaló que ni la Secretaría de Educación de la Gobernación del Tolima, ni la Previsora, ni el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni el actor han solicitado el reconocimiento, extra o judicial, de los tiempos de servicios prestados como contratista bajo la modalidad de contratación establecida por la Ley 80 de 1993.
Aseguró que, con las pruebas presentadas en la demanda, los tiempos de servicios del actor como contratista entre los años 1999 y 2003 con el Municipio de Murillo no pueden ser considerados válidos bajo las normas invocadas en la demanda, como la Ley 812 de 2003, la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, ya que dichas normativas requieren una vinculación al servicio de la educación mediante nombramiento y posesión, no a través de la prestación de servicios como contratista independiente. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia emitida el 27 de noviembre de 2023, en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones que formuló el Municipio de Murillo y que denominó: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) inexistencia de vínculo laboral con el municipio de Murillo, iii) inexistencia de caja de previsión social municipal en Murillo para la época de los hechos, iv) inaplicabilidad al demandante de las normas expuestas al sector de los docentes e v) inexistencia actual del status pensional de demandante y vi) prescripción de la acción laboral, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2021EE030056 del 10 de octubre de 2.022, a través del cual la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima negó al señor Francisco Alberto Cañón Hernández el derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. 4 TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación -Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor Francisco Alberto Cañón Hernández, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de las leyes 33 y 62 de 1.985, es decir, en un monto equivalen al 75% del promedio de la asignación básica, percibida por la parte demandante durante el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, correspondiente al periodo comprendido entre el 20 de septiembre 2.021 y el 19 de septiembre de 2.022, con efectividad y efectos fiscales a partir de esa última fecha, sin estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.
CUARTO: Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, se deberán actualizar conforme lo dispuesto en parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Ordenar a la Nación -Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al Municipio de Murillo, de las cotizaciones y las cuotas partes que se hubieren causado con ocasión de cada una de las órdenes de prestación de servicios suscritas por parte de la entidad territorial con el señor Francisco Alberto Cañón Hernández, de conformidad con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas, cuyos valores serán actualizados conforme lo ordena el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A.
SEXTO: Condenar en costas a la parte demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales. Fíjense como agencias en derecho a favor de la parte demandante, la suma equivalente a un (1) s.l.m.m.v. Por Secretaría liquídese.
SÉPTIMO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A.; igualmente los intereses serán reconocidos en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto. (…)” La autoridad judicial determinó que la vinculación del señor Francisco Alberto Cañón Hernández al servicio fue anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que tiene derecho a acogerse al régimen de pensión ordinaria de jubilación aplicable a los servidores públicos del orden nacional, conforme a las leyes 33 y 62 de 1985.
En cuanto al cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985, estableció que el demandante cumplió 55 años de edad el 20 de septiembre de 2022 y que acreditó un tiempo total de servicios de 21 años, 6 meses y 6 días, sumando sus labores como docente contratista en el Municipio de Murillo y su vinculación legal y reglamentaria con el Departamento del Tolima.
Concluyó que el señor Cañón Hernández cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, otorgándole el derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la misma conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985. 5 Estableció que, dado que no se acreditaron cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones durante el período en que el demandante prestó servicios mediante órdenes de prestación de servicios, tanto el Municipio de Murillo como la parte accionante deben asumir el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados bajo dicha modalidad, la cual será recaudad por el FOMAG.
En relación con la pretensión de compatibilidad entre el salario y la pensión, el juzgado accedió a esta con base en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, que establece que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre que el beneficiario demuestre estar mental y físicamente apto para la tarea docente. 1.4.
Recurso de apelación 1.4.1. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG La entidad recurrió la sentencia de primera instancia argumentando que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece que los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, es decir, desde el 27 de junio de 2003, deben estar sujetos al régimen del Sistema General de Pensiones, en cambio, aquellos docentes vinculados antes de esa fecha, como es el caso del demandante, deben regirse por el régimen establecido en la Ley 91 de 1989, norma que permite la aplicación de las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Señaló que los docentes vinculados después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y regirse por los derechos pensionales establecidos en el régimen de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dichas normativas, salvo en cuanto a la edad de pensión de vejez, que debe ser de 57 años tanto para hombres como para mujeres.
En cuanto al caso específico del demandante, argumentó que al momento de presentar la demanda, el docente no cumplía con los requisitos de edad establecidos en la norma, dado que el régimen aplicable es el de la Ley 100 de 1993. Además, indicó que los tiempos acreditados en Colpensiones no eran suficientes para que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de su pensión conforme a dicho régimen.
Por lo expuesto, solicitó que se revoque totalmente el fallo de primera instancia. Además, pidió que no se le condenara en costas ni en agencias en derecho, argumentando que actuó de buena fe y que, no se demostró que tales conceptos hubieran sido causados ni probados, conforme al numeral 9 del artículo 365 del Código General del Proceso (C.G.P), aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 1.4.2.
Municipio de Murillo La entidad formuló recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, insistiendo en que el señor Francisco Alberto Cañón nunca fue vinculado como empleado público o trabajador oficial al servicio del ente territorial, sino que prestó sus servicios a través de una actividad contractual bajo los preceptos de la Ley 80 de 1993, como se evidencia en las pruebas aportadas en la demanda. 6 Argumentó que no se podía reconocer la pensión de jubilación a través de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que involucrara la responsabilidad de otra entidad distinta, ni mucho menos declarar tácitamente el contrato realidad en un proceso en el que no se había debatido previamente este punto.
Alegó que el juez de primera instancia actuó de manera simplista al ordenar que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cobrara las cuotas partes correspondientes, sin haber considerado la naturaleza jurídica de la vinculación del demandante. Subrayó que las vinculaciones del señor Cañón con el Municipio de Murillo fueron amparadas por la Ley 80 de 1993, a través de un contrato de prestación de servicios, lo cual difiere sustancialmente de una vinculación mediante una relación laboral y un vínculo con el Estado como empleado público o trabajador oficial, lo que el actor nunca tuvo.
Asimismo, destacó que el señor Cañón efectivamente ingresó al sector público educativo a través de un nombramiento formal con el Departamento del Tolima a partir de 2003, como lo certifica el anexo de la demanda; por lo tanto, argumentó que el Municipio de Murillo no tiene responsabilidad en el pago de las cuotas partes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que el actor nunca fue funcionario público a su cargo.
Sostuvo que nunca se le solicitó ni por el actor ni por ninguna entidad de previsión social, la pensión de vejez o la cuota parte correspondiente, lo cual se evidenció en la demanda. Afirmó que la solicitud de nulidad correspondía a otra entidad diferente y que no se había declarado que el tiempo trabajado como contratista del municipio debía ser determinado bajo la figura del contrato realidad, lo cual hacía improcedente la orden emitida por el juez de primera instancia respecto al municipio. 1.5.
Ministerio Público No intervino en segunda instancia.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. Asimismo, esta Sala se ajustará a lo establecido en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA.
De acuerdo con dicha disposición, se realizará un pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.
Problema jurídico 7 En atención a los argumentos presentados en los recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia, corresponde a la Sala determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, o si, por el contrario, se encuentra cubierto por el régimen pensional dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de acuerdo con el régimen prestacional para los docentes oficiales establecido por la Ley 812 de 2003.
Para dar respuesta a esta cuestión, será necesario establecer si es posible computar el tiempo laborado a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante. También debe analizarse la procedencia de la condena en costas contra la parte vencida. 2.3.1. Tesis de la Sala Se confinará la sentencia de primera instancia en razón a que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación bajo el régimen establecido en la Ley 33 de 1985, y además cumple con los requisitos exigidos para su otorgamiento.
Como se verá más adelante, el demandante acreditó su vinculación al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que conlleva al estudio pensional bajo los presupuestos de la Ley 33 de 1985, que prevé para el otorgamiento de la prestación 55 años de edad y 20 años de servicios, cumplidos por el accionante el 22 de septiembre de 2022.
Por desarrollo jurisprudencial, el Consejo de Estado ha aceptado el reconocimiento del período laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, sin necesidad de reconocer la existencia de una relación laboral entre los entes territoriales para los cuales prestaban sus servicios y los docentes, cuando se piden en el marco de la discusión sobre el cómputo de los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación. Por lo tanto, el tiempo en que el demandante se desempeñó como docente con vinculación mediante OPS será computable para el otorgamiento pensional.
Por último, la condena en costas impuesta en primera instancia a favor de la parte actora resulta adecuada, ya que incurrió en gastos económicos para obtener el reconocimiento de un derecho amparado en el ordenamiento jurídico, incluyendo la designación de un apoderado que actuó en todas las etapas procesales de dicha instancia, lo que justifica que se hayan reconocido. 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Cómputo de tiempos laborados en la docencia oficial a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación En este caso, el demandante reclama el reconocimiento pensional según lo establecido por las Leyes 33 y 62 de 1985, con inclusión de los períodos laborados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios entre los años 1999 y 2003 con el Municipio de Murillo. 8 En el Consejo de Estado existe una clara línea jurisprudencial2 en la que se ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor, ni mucho menos es ajena al elemento de subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
La misma Corporación, en sentencia del 06 de febrero de 20203, indicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes. “(i) la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»4 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de 2 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado: 23001233300020130026001 (00882015).
Recientemente, esta posición fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de junio de 2023, dentro del proceso radicado con el número: 76001-23-33-000-2015-00016-01 (2954-2022). Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, fechada el 07 de julio de 2022, proceso con radicación 76001-23-33-000-2015-00018-01.
Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponencia de la magistrada Gabriel Valbuena Hernández, fechada el 31 de marzo de 2022, proceso con radicación: 68001-23-33-000-2015-00874-01 (2250-2017). 3 Sección Segunda del Consejo de Estado, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 4 “ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.” (Negrilla de la Sala). 9 las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.” (Negrilla fuera del texto).
En la providencia citada también se advirtió que el Consejo de Estado ha reconocido tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, tal como lo ha señalado la Subsección B de la Sección Segunda5 al expresar: “(…) conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia6.» Siguiendo con la misma providencia7, también se mencionó que, en materia de aportes pensionales, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, del 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado bajo el número 23001233300020130026001 (00882015), indicó que las reclamaciones “de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo”.
Adicionalmente señaló: “Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el 5 Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00276-01(2922-15). 6 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias (i) del 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014);
(ii) del 1º de diciembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2010-01554-01 (3333-2015); y (iii) del 23 de febrero de 2017, radicación 7000123-33-000-2013-00205-01 (3183-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 06 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 10 numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial”.
Finalmente, el proveído al que se viene haciendo referencia coligió lo siguiente: “Establecido lo anterior y como en este caso nos encontramos en el segundo de los escenarios propuestos, donde se persigue el computo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales, estima la Sala como válido que dicha pretensión se trámite de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento de pensional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.”8 (Negrilla fuera del texto). 2.4.2.
Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público El Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 20199, precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” Para efectos metodológicos, la mencionada Corporación resumió los regímenes 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 06 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 pensionales de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial en el siguiente cuadro: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%25 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).
Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, 12 (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados. 2.4.3.
Postura unificada sobre IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes En la misma sentencia de unificación referida en el apartado anterior, la SUJ-014- CE-S2-2019 del 25 de abril de 201910, se establecieron las reglas para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, de la siguiente manera: “a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 13 hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Las reglas fijadas por la Corporación en comento, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: “51.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación 14 ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(Negrilla de la Sala). B. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de 15 Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años24.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
(…) 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” 2.5. Caso concreto La parte actora sostiene que el docente Francisco Alberto Cañón Hernández prestó sus servicios como docente en el Municipio de Murillo mediante órdenes de prestación de servicios entre 1999 y 2003.
Además, afirma que se vinculó laboralmente al Departamento del Tolima como docente desde el 19 de agosto de 2004 hasta la fecha. En consecuencia, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, por haber cumplido los requisitos establecidos en dichas normas (55 años de edad y 20 16 años de servicios), así como la prerrogativa de percibir simultáneamente pensión y salario en caso de continuar en servicio una vez adquiera el estatus pensional.
La autoridad judicial de primera instancia accedió a las pretensiones del demandante, concluyendo que efectivamente le corresponde el régimen pensional establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, y que cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en estas disposiciones legales para acceder a la pensión. Dado que parte del tiempo de servicio como docente fue prestado mediante órdenes de prestación de servicios (OPS) por parte del Municipio de Murillo, se dispuso que, en caso de no haberse efectuado, se procediera con el pago de las cotizaciones correspondientes al sistema pensional, en la proporción que corresponda entre la entidad territorial y el actor.
El FOGAM recurrió la decisión anterior, alegando que el régimen pensional del demandante corresponde al dispuesto en la Ley 100 de 1993, debido a que ingresó al ramo docente bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003, y, bajo este régimen, no cumple con el tiempo de servicio requerido para la prestación. Por su parte, el Municipio de Murillo también interpuso recurso, argumentando que la relación con el actor fue de naturaleza contractual, la cual no otorga derechos laborales.
Además, señaló que este proceso no es el medio adecuado para reconocer un contrato realidad, ya que este asunto no ha sido discutido en sede administrativa ni judicial. Alegó que al Municipio de Murillo nunca se le ha solicitado, ni por el actor ni por ninguna entidad de previsión social, la pensión de vejez, la cuota parte, o el bono pensional, lo cual se evidencia en la demanda, cuya solicitud de nulidad corresponde a otra entidad diferente de la entidad territorial.
Indicó que lo procedente es que el fondo de pensiones obligatorio privado al que se realizaron los aportes durante el tiempo de servicio del demandante como contratista en el Municipio de Murillo sea el responsable de dicha apropiación. De acuerdo con el marco normativo establecido en esta providencia, el Consejo de Estado11 ha definido que, según el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial, y que la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” De acuerdo con las pruebas presentadas en el proceso, las cuales fueron oportunamente allegadas por las partes y no fueron desconocidas ni tachadas, se acreditaron los siguientes hechos: 11 Sentencia SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. 17 -.
Francisco Alberto Cañón Hernández nació el 20 de septiembre de 1967.12 -. Desempeñó sus funciones como docente para el Municipio de Murillo en los siguientes períodos: VINCULACIÓN DESDE HASTA DURACIÓN PÁGINA13 OPS 01/02/1999 30/11/1999 10 meses 18, 22-23 OPS 01/02/2000 30/11/2000 10 meses 18, 21 OPS 01/02/2001 30/06/2001 5 meses 18 OPS 15/07/2001 30/11/2001 4 meses y 15 días 18, 20 OPS 01/03/2002 30/11/2002 9 meses 18 OPS 05/05/2003 05/11/2003 6 meses 19 Total tiempo acumulado: 3 años, 8 meses y 15 días -.
También trabajó como docente para el Departamento del Tolima, en los siguientes períodos: VINCULACIÓN DESDE HASTA DURACIÓN PÁGINA14 Acto administrativo 19/08/2004 17/06/2005 9 meses y 28 días 28-29 Acto administrativo 12/07/2005 13/08/202215 17 años, 1 mes y 1 día 24-27 Total tiempo acumulado: 17 años, 10 meses y 29 días - Mediante el Oficio TOL2022EE030056 del 10 de octubre de 2022, se le negó al señor Francisco Alberto Cañón Hernández la pensión de jubilación, bajo el argumento de la falta de tiempo de servicio requerido según el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993.
Se estableció que, aunque se acreditaron 6.451 días, el régimen exige un total de 9.100 días para acceder al beneficio.16 En esa medida, se acreditó en el proceso que el demandante se vinculó al servicio educativo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por ende, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 33 de 1985.
La conclusión anterior se encuentra respaldada por lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201917, donde se estableció claramente que el régimen pensional aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales con vinculación al servicio público educativo oficial antes de la promulgación de la Ley 812 de 2003 es el contemplado en la Ley 33 de 1985.
Resulta relevante destacar que en el Consejo de Estado18 existe una línea jurisprudencial clara en la que se ha considerado que la vinculación de docentes 12 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 4, documento 4_ED_ONEDRIVE_2_522024(.zip) NroActua 4, archivo 003DemandaAnexos.pdf. página 15. 13 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 4, documento 4_ED_ONEDRIVE_2_522024(.zip) NroActua 4, archivo 003DemandaAnexos.pdf. 14 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 4, documento 4_ED_ONEDRIVE_2_522024(.zip) NroActua 4, archivo 003DemandaAnexos.pdf. 15 Fecha de la constancia laboral. 16 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 4, documento 4_ED_ONEDRIVE_2_522024(.zip) NroActua 4, archivo 003DemandaAnexos.pdf. página 16-17. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia del 06 de febrero de 2020. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 18 Sentencia del 25 de agosto de 2016, con ponencia del consejero magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso radicado con el número 23001233300020130026001 (00882015). Esta posición ha sido reiterada en varias ocasiones, por 18 bajo la modalidad de prestación de servicios encubre una verdadera relación de trabajo debido al carácter personal de su labor.
Además, porque esta relación laboral tampoco es ajena al elemento de subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen.
Además de lo anterior, el Consejo de Estado ha aceptado el reconocimiento del período laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, sin necesidad de reconocer la existencia de una relación laboral entre los entes territoriales para los cuales prestaban sus servicios y los docentes, cuando se piden en el marco de la discusión sobre el cómputo de los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación19.
En consecuencia, habiéndose demostrado en el proceso que Francisco Alberto Cañón Hernández prestó sus servicios para el Municipio de Murillo como docente, mediante órdenes de prestación de servicios entre los años 1999 y 2003, con interrupciones en algunos períodos, por un total de tiempo de servicio de 3 años, 8 meses y 15 días, dicho período será tenido en cuenta para determinar el cumplimiento de los requisitos para la pensión solicitada.
Sin embargo, debido a que no se han acreditado las cotizaciones a pensión durante dicho período, existen dos posibles hipótesis generales: que se hayan realizado o que no se hubieran efectuado. En ambos casos, la gestión a seguir será la misma, consistente en la exigencia de esas cuotas para cumplir con la prestación requerida. El sustento para la posición anterior se basa en el Decreto 1848 de 1969, “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135”, el cual permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales.
Este decreto establece que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley. Además, en los casos de acumulación de tiempo de servicios, la entidad o empresa responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
La Ley 100 de 1993, en su artículo 24, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro debido al incumplimiento de las obligaciones del empleador, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 202320, respecto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde ejemplo en la sentencia del 22 de junio de 2023, dentro del proceso radicado con el número 76001-23-33-000-2015-00016- 01 (2954-2022); la sentencia del 07 de julio de 2022, proceso con radicación 76001-23-33-000-2015-00018-01; y la sentencia del 31 de marzo de 2022, proceso con radicación 68001-23-33-000-2015-00874-01 (2250-2017). 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 20 Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, proceso con radicación: 15001-23-33- 000-2019-00103-01 (3083-2022). 19 se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, indicó: “Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado21, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente los municipios de Jenesano y Samacá, así como el departamento de Boyacá. Empero, ante su ausencia como demandados o vinculados en la presente actuación en calidad de posibles litisconsortes facultativos, no podría impartirse una orden directa a aquellas autoridades tendientes a que realicen los giros respectivos por el mentado concepto.
Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador les habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida22.
Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De este modo, si bien las entidades territoriales en comento se encontraban obligadas al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por el entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones. 21 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 22 Posición reiterada por esta Subsección en sentencia del 18 20 De esta manera, en atención a que los municipios y departamento aludidos no se encuentran vinculados a la actuación, pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquellos estaban obligados, se ordenará al FNPSM ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro a los municipios de Jenesano y Samacá, así como al departamento de Boyacá, en caso de que aún no lo hayan hecho, ello únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del señor César Eduardo Martínez Cuevas (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a las referidas autoridades como empleadores de aquel, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.” Así las cosas, la responsabilidad de cobrar los aportes que el empleador y/o trabajador no haya transferido oportunamente recae legalmente en las administradoras de pensiones, en este caso del FNPSM.
Estas entidades están obligadas a asegurar el derecho a la pensión y, de forma independiente, llevar a cabo los procesos de cobro coactivo correspondientes. No se puede trasladar la carga de esa obligación al trabajador, y mucho menos obstaculizar su derecho al reconocimiento de la pensión. Por consiguiente, es responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio verificar la realización de los aportes a pensión, a fin de asegurar el financiamiento de la prestación solicitada por el demandante.
En este sentido, si no se encuentran las cotizaciones correspondientes durante el periodo de prestación de servicios bajo vinculación mediante contrato de prestación de servicios, el Fondo tiene el deber de adelantar las acciones que le otorga el ordenamiento jurídico para exigir tanto a la parte demandante como al Municipio de Murillo los aportes al sistema, conforme a las responsabilidades establecidas en el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, en calidad de trabajador y empleador, respectivamente, durante el tiempo de servicio.
De esta manera, se garantizará la recaudación de las cotizaciones necesarias para el reconocimiento de la pensión, evitando el detrimento patrimonial del sistema. En consecuencia, se desestima el cargo de apelación del Municipio de Murillo, ya que, habiéndose demostrado que contrató al actor mediante órdenes de prestación de servicios para desempeñarse como docente entre 1999 y 2003, resulta acertada la decisión de la primera instancia de ordenar el cobro de las cotizaciones correspondientes, en caso de no haberse efectuado.
En el mismo sentido, y conforme al claro precedente del Consejo de Estado sobre la materia, citado anteriormente, no prosperan los demás cargos señalados por esta entidad. Una vez aclarado el punto anterior y establecido que el régimen pensional aplicable al demandante es el de la pensión ordinaria de jubilación, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, debido a su vinculación al servicio público educativo oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se procede a analizar si cumple con los requisitos para acceder a la prestación. Conforme a lo establecido en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, la pensión de jubilación se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de 21 base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
El requisito de edad fue cumplido por el señor Francisco Alberto Cañón Hernández el 20 de septiembre de 2022, dado que nació el mismo día y mes, pero en el año 1967. El señor Francisco Alberto Cañón Hernández cumplió el requisito de tiempo de servicios el 29 de diciembre de 2020, como se observa en los siguientes cálculos: - Tiempo de servicios mediante órdenes de prestación de servicios: 3 años, 8 meses y 15 días. - Tiempo en provisionalidad: 9 meses y 28 días. - Tiempo de servicios en propiedad: 15 años, 5 meses y 17 días. - Total: 20 años de servicios.
La vinculación laboral en propiedad en ejercicio del cargo docente en el Departamento del Tolima comenzó el 12 de julio de 2005 y se ha desarrollado sin interrupciones, por lo tanto, los 15 años, 5 meses y 17 días faltantes para completar los 20 años de servicio finalizaron el 20 de septiembre de 2020. En consecuencia, el señor Francisco Alberto Cañón Hernández, adquirió el estatus pensional el 20 de septiembre de 2022, momento en el cual cumplió con los requisitos de tiempo de servicios y edad exigidos para la pensión de jubilación pretendida, como bien lo precisó la primera instancia. Otro punto de disparidad planteado en la apelación es la condena en costas establecida en la primera instancia, argumentando que no existen elementos en el proceso que justifiquen su imposición. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas.
A su turno, el inciso segundo de la misma norma prevé que, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. En sentencia proferida el 01 de abril de 2016 por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la UGPP, se enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.” (Subrayado fuera del texto). 22 Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este sentido, la imposición de costas implica un análisis subjetivo por parte del juez contencioso, limitado únicamente por criterios de ponderación que pueden incluir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, así como factores de orden económico, entre otros. De acuerdo con la providencia recurrida, el juez condenó en costas a la demandada, lo cual resulta razonable, ya que parte acora debió promover un proceso judicial mediante apoderado para obtener el reconocimiento de un derecho subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico, lo que implicó gastos económicos debidamente acreditados.
Por lo tanto, el recurrente carece de fundamento en el cargo formulado contra la condena en costas, pues, contrariamente a lo indicado, existen elementos suficientes para tal condena, como las agencias en derecho, dado que la parte demandante actuó a través de un apoderado que participó en todas las etapas procesales. Cabe señalar que no se emitió pronunciamiento sobre las agencias en derecho, ya que este aspecto no fue objeto de reproche.
En razón de que no prosperaron los cargos de la apelación, se confirmará la decisión recurrida. 2.6. Costas procesales El artículo 188 del CPACA, sobre condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. Aunque el recurso de apelación es contrario a los intereses de las autoridades recurrentes, no existen pruebas en el expediente que respalden su causación en esta etapa del proceso.
Además, la contraparte no intervino en esta instancia, lo que evidencia que tampoco hay causación de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. 23 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condenas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al juzgado de origen, y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx