TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: SEGUROS DEL ESTADO S.A. DEMANDADA: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR1 RADICADO: 20001-23-33-003-2019-00255-00 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. – Procede la Sala a resolver el medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovido por Seguros del Estado S.A., en contra de la Universidad Popular del Cesar.
II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la presentación de la demanda, los siguientes: 2.1.- HECHOS. – De conformidad con lo expuesto en el libelo la Universidad Popular del Cesar suscribió el contrato No. 005 de fecha 5 de junio de 2014, con la Compañía Líder en Software de Manejo Avanzado Ltda., cuyo objeto era el “SUMINISTRO DE LICENCIA DE SOFTWARE A PERPETUIDAD Y SERVICIOS DE IMPLEMENTACIÓN PUESTA EN MARCHA Y TRANSFERENCIA DE CONOCIMIENTO DE UN SISTEMA DE INFORMACIÓN INTEGRADO TIPO ERP (ENTREPRISE RESOURCE PLANNING) QUE SISTEMATICE TODOS LOS PROCESOS ACADEMICOS ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS DE LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR”.
Relata, que las obligaciones que surgieron de ese contrato de suministro fueron garantizadas con la póliza de seguro de cumplimiento de entidad estatal No. 33-44- 101099245, expedida por Seguros del Estado S.A. Informa, que el 30 de noviembre de 2016 se celebró audiencia de incumplimiento del referido contrato, no obstante, asegura que la citación a esa diligencia fue radicada en las oficinas de Seguros del Estado S.A. el día 1° de diciembre de 2016, es decir, de forma extemporánea, lo que a su juicio se equipara a no haber sido citada. 1 En adelante UPC Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 2 Precisa, que esa diligencia fue suspendida y reanudada el 2 de diciembre de 2016, oportunidad en la que tampoco fue convocada, ocurriendo lo mismo con la tercera audiencia de incumplimiento en la que se hizo efectivo el siniestro.
Atendiendo lo anterior, mediante Resolución No. 2918 de 13 de diciembre de 2016, se declaró el incumplimiento del contrato de suministro No. 005 de 5 de junio de 2014, se impuso una multa, se declaró el siniestro y se ordenó hacer efectiva la garantía de seguro contenida en la Póliza No. 33-44-101099245, por los siguientes amparos y cuantías: i) Buen manejo del anticipo: $478.105.600 y ii) Cumplimiento: $119.526.400.
Manifiesta, que el día 29 de diciembre de 2016 la Universidad Popular del Cesar remitió a Seguros del Estado S.A. notificación por aviso de la resolución en mención, en contra de la cual interpuso recurso de reposición que fue resuelto a través de la Resolución No. 1123 de 19 de mayo de 2017, confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido.
Para finalizar, pone de presente que el día 9 de junio de 2017 envió comunicación a la universidad con las instrucciones para que solicitara el pago respectivo, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiera recibido respuesta alguna. 2.2.- PRETENSIONES. - En el medio de control de la referencia, se incoaron las siguientes pretensiones: “a. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2918 del 13 de diciembre de 2016 expedida por la Universidad Popular del Cesar, por la cual “se impone una sanción y se toman otras determinaciones en el contrato No. 005 de fecha 5 de junio de 2014 suscrito con la Compañía LIDEREN SOFTWARE DE MANEJO AVANZADO LTDA”. b. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1123 del 19 de mayo de 201.7 expedida por la Universidad Popular del Cesar, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por SEGUROS DEL ESTADO S.A en contra de la Resolución No. 2918 del 13 de diciembre de 2016. c. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR a la restitución de la suma de dinero que eventualmente llegare a pagar SEGUROS DEL ESTADOS.A en virtud de la obligación impuesta en la Resolución No. 2918 del 13 de diciembre de 2016, a la postre confirmada por la Resolución No. 1123 del 19 de mayo de 2017. d. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR a reembolsar los intereses que se causen y el capital debidamente indexado, desde la fecha en que mi poderdante realice el pago impuesto en los actos administrativos aquí demandados, y hasta tanto se haga efectiva la devolución respectiva a cargo de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR. e. Que se condene a la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR a cancelar las costas del proceso.” 2.3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.- El apoderado judicial de la parte accionante afirma que con la expedición de las resoluciones demandadas se quebrantaron las siguientes normas: artículos 6º, 29 Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 3 y 209 de la Constitución Política; artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; artículo 93 de la Ley 30 de 1992; artículo 1077 del Código de Comercio; artículo 167 del Código General del Proceso; artículo 128 del Decreto 1510 de 2013 y, artículos 3º y 44 de la Ley 1437 de 2011.
Se afirma en la demanda que los actos cuestionados se expidieron con infracción de normas superiores y desconocimiento de los derechos al debido proceso de audiencia y defensa, dado que la UPC desconoció el artículo 29 de la Constitución Política que desarrolla el derecho al debido proceso, así como el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 que define que todo procedimiento administrativo sancionatorio de carácter contractual que declare el incumplimiento, inclusive aquellos en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas, debe culminar con una decisión que deberá estar precedida de audiencia del afectado, por ello al notificar extemporáneamente y no notificar a Seguros del Estado S.A., la realización de las audiencias que concluyeron con la expedición de la Resolución No. 2918 de 13 de diciembre de 2016, se desconoció el derecho de audiencia como manifestación del derecho al debido proceso.
Del mismo modo considera que, al abrogarse la universidad unas potestades sancionatorias no conferidas legalmente para adelantar el procedimiento administrativo que concluyó con la expedición de la Resolución No. 2918, se transgredió lo previsto en el artículo 6º de la Constitución Política, el artículo 93 de la Ley 30 de 1992, y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, toda vez que las entidades estatales que en materia contractual están sometidas al derecho privado, carecen de facultades para imponer multas, sanciones y hacer efectivas garantías en virtud de su actividad contractual.
Por ello señala que la UPC al expedir los actos administrativos demandados, actuó sin competencia material y temporal, comoquiera que la multa impuesta en la Resolución No. 2918 no tenía como propósito conminar o apremiar al contratista para que éste ejecutara el contrato, pues no declaró el incumplimiento parcial del contrato, sino el definitivo, amén de que corresponde a un juez declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectivas las garantías, no a la universidad de forma unilateral.
Arguye igualmente que se configuró un desconocimiento del artículo 1077 del Código de Comercio, entre otras normas, pues la UPC omitió probar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, esto es, de los perjuicios causados por el cual se pretendía hacer efectiva la póliza No. 33-44-101099245, y para cuya efectividad bastaba presentar la reclamación ante la aseguradora, resultando del todo innecesario el procedimiento administrativo de declaratoria de incumplimiento, pues reitera, el régimen al cual se encontraba sometida la UPC era el de derecho privado.
En este sentido, como la Universidad no se encuentra sometida al Estatuto General de Contratación Estatal, previsto en la Ley 80 de 1993, resultaba improcedente la expedición de actos administrativos para declarar el incumplimiento contractual, imponer multas y hacer efectiva una póliza de seguro, por cuanto dicha competencia no le fue conferida mediante Ley.
Cuestiona el desconocimiento del artículo 128 del Decreto 1510 de 2013 y del artículo 17 de la Ley 1150 de 2011, por cuanto la Universidad omitió en primer lugar ordenar el pago al contratista por ser el obligado directo y en su lugar lo hizo respecto a la compañía de seguros, violándose con todo eso normas superiores. Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 4 De otra parte, asegura que se configura una falsa motivación por cuanto la universidad omitió valorar circunstancias de hecho y de derecho que estaban probadas y que si hubiesen sido consideradas habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente, como fueron: i) Falta de proporcionalidad en la sanción: Dado que la administración para imponer sanción al contratista y hacer efectivo el amparo de cumplimiento contenido en la póliza, debió valorar la parte cumplida del contrato, para lo cual tuvo que haber establecido claramente el porcentaje de ejecución del mismo y con base en el porcentaje no ejecutado, calcular la sanción a aplicar, ii) Enriquecimiento sin causa: Pues la universidad en la Resolución No. 2918, cobró valores en exceso de los perjuicios que pudo haber sufrido con cargo a la póliza No. 33-44-101099245, exigiendo el 100% del valor de la multa, como si se hubiera presentado un incumplimiento total del contrato, cuando este fue parcial y, iii) Imposibilidad de hacer efectivo el amparo de buen manejo del anticipo: Habida cuenta que la universidad no probó que el anticipo no se hubiera invertido, que se le hubiera dado un uso indebido o que hubiese sido objeto de apropiación indebida, sumado a que no tuvo en cuenta la ejecución parcial de la obra desarrollada por el contratista.
Por lo anterior, destaca que, el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo de la póliza No. 33-44-101099245, solo podría afectarse en el evento en que el contratista no hubiera invertido el anticipo y únicamente en la proporción no invertida. III. - TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- ADMISIÓN: Por reunir los requisitos legales la demanda fue admitida mediante auto de fecha 11 de septiembre de 20192, decisión fue adicionada en el sentido de ordenar la notificación personal de la misma, a la COMPAÑÍA LÍDER EN SOFTWARE DE MANEJO AVANZADO LTDA, por medio de auto de 10 de octubre de 20193, notificando dentro del término y en debida forma a las partes. 3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- Se registran las siguientes intervenciones en el proceso: 3.2.1.- UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR: Se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por carecer de motivaciones jurídicas o fácticas para invocarlas y lograr una sentencia favorable, toda vez que los actos administrativos demandados se expidieron con el lleno de todos los requisitos constitucionales y legales, por lo tanto gozan de presunción de legalidad.
Aclara, que Seguros del Estado S.A. no fue citada extemporáneamente pues la póliza de cumplimiento dispone que para efectos de notificación se debe enviar la comunicación a la Carrera 45ª No. 103-34 (Bogotá ) y al teléfono 6108441 y una vez realizada la llamada al teléfono indicado, una empleada de la aseguradora luego de preguntar sobre el número de la póliza, sugirió enviar la documentación al correo electrónico alvaropontonmunoz@segurosdelestado.com, el cual fue recibido exitosamente.
De otro lado indica, que la decisión de suspender la audiencia de incumplimiento fue notificada en estrados y las partes asistentes quedaron notificadas de la fecha y hora de su continuidad, sin que de ello puedo derivarse vulneración al debido proceso tomando en cuenta que la Ley 1474 de 2011, no exige que la decisión de 2 Expediente OneDrive - C01Principal – 07AutoAdmiteDemanda 3 Expediente OneDrive - C01Principal – 10AutoResuelveRecurso Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 5 suspender o continuar la audiencia en otra fecha se deba comunicar o notificar a los intervinientes ausentes.
En razón a lo anterior, advierte que fue la propia negligencia y desidia de la aseguradora la que le impidió conocer, enterarse, ejercer su derecho y participar en la construcción de las decisiones administrativas, hoy cuestionadas. En lo que atañe a la falta de competencia, manifiesta que los conflictos derivados de contratos estatales celebrados por universidades a pesar de estar sujetos a la normatividad del derecho privado, por haber sido celebrados por entidades que al ejercer funciones administrativas se pronuncian a través de actos administrativos, deben ser resueltos por esta jurisdicción. Así mismo, afirma que al ser las universidades oficiales entidades estatales en virtud de la Ley 1474 de 2011, les asiste la competencia para sancionar al particular que incumple las obligaciones que adquirió al suscribir un contrato estatal.
En todo caso, señala que la UPC nunca impuso multa al contratista ya que al haberse declarado el incumplimiento del contrato No. 005 de junio 5 de 2014, ejecutado por la Compañía LÍDER EN SOFWARE DE MANEJO AVANZADO LTDA, se declaró la ocurrencia del siniestro respecto a dos amparos, el del anticipo y cumplimiento del contrato. Asegura que el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, el cual proscribe que en desarrollo de contratos que tengan por objeto el desarrollo de actividades tecnológicas, se prescindirá de la utilización de cláusulas o estipulaciones excepcionales, por lo que el procedimiento aplicado corresponde al previsto en la Ley 1474 de 2011, proceso sumario en el cual se busca una mayor agilidad y eficacia en el tramite sancionatorio, respectado las garantías constitucionales de las partes y reconociéndoles el derecho de defensa y contradicción a cada una de los intervinientes en el desarrollo de la actuación. Resalta que la ocurrencia del siniestro obedece al incumplimiento total del objeto del contrato No. 005 de junio 5 de 2014, pues los módulos entregados no satisficieron las necesidades de la universidad, por cuanto no se ha logrado la implementación exitosa, puesta en marcha y transferencia de conocimientos de un Sistema de información integrado tipo ERP.
De otro lado, destaca que los perjuicios que se pudieran derivar del incumplimiento del contrato fueron tasados de manera anticipada en la cláusula penal y quedaron garantizados por la Póliza de Cumplimiento No. 33-44-101099245, lo que significa que en este caso no se trata exclusivamente del cobro de una obligación derivada de un contrato de seguro, por cuanto lo que se pretende es hacer efectiva una indemnización de perjuicios que inicialmente estaba a cargo del contratista de la administración y que le corresponde ahora asumir a la aseguradora en virtud de la asunción del riesgo que aceptó al expedir la citada póliza de seguro.
Aunado a lo anterior, aduce que no se configura la falta de proporcionalidad en la sanción, ni enriquecimiento sin causa, ya que al no cumplirse el objeto del contrato se declaró el incumplimiento de este, haciendo efectivo el siniestro cubierto por los amparos de anticipo y cumplimiento del contrato. Finalmente, con fundamento en los argumentos esbozados, concluye que sí resultaba procedente hacer efectivo el amparo de un buen anticipo.
Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 6 Propone las excepciones de: i) Presunción de legalidad del acto acusado: Considerando que los mismos gozan de dicha presunción hasta tanto no se demuestre que se encuentran viciados de algunas de las causales de nulidad de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, y ii) Buena fe: Partiendo del hecho de que el funcionario que los profirió lo ha hecho acatando la Constitución y la Ley y con observancia de los principios generales que regulan la actuación pública y considerando que el artículo 83 de la Constitución Política señala que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. 3.2.2.- COMPAÑÍA LÍDER EN SOFTWARE DE MANEJO AVANZADO LTDA: No intervino en el proceso. 3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 11 de noviembre de 2020 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA,4 diligencia en la que se saneó el proceso, se fijó el litigio, se invitó a las partes a conciliar y se decretó la práctica de pruebas. 3.4.- PRUEBAS: Con la demanda y en el transcurso del proceso se recopilaron las pruebas que se relacionan a continuación: ✓ Copia simple de la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Entidad Estatal No. 33- 44-101099245, expedida por la empresa Seguros del Estado S.A., el día 9 de junio de 2014, en la que figura como tomador la Compañía Líder en Software de Manejo Avanzado Ltda. y asegurado la Universidad Popular del Cesar, junto con sus anexos.
(v.fls.9-33 OneDrive C01Principal 04Anexos) ✓ Copia simple del oficio N° RECT-100-03-07-288-2016 de fecha 23 de noviembre de 2016, a través del cual la Universidad Popular del Cesar citó a las partes intervinientes e interesadas, a la audiencia para la declaratoria de un presunto incumplimiento e imposición de multas del contrato No. 005 de 5 de junio de 2014.
Consta en el documento que este fue recibido por la empresa Seguros del Estado S.A., el día 1° de diciembre de 2016, según sello localizado en la parte superior del documento. (v.fls.34-45 OneDrive C01Principal 04Anexos) ✓ Resolución No. 2918 de fecha 13 de diciembre de 2016, expedida por el Rector de la Universidad Popular del Cesar, mediante la cual se declaró el incumplimiento del contrato No. 005 de 5 de junio de 2014, suscrito con la Compañía Líder en Software de Manejo Avanzado Ltda.; se declaró el siniestro y se dispuso hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Entidad Estatal No. 33-44-101099245, expedida por la empresa Seguros del Estado S.A., con la constancia de notificación por aviso.
(v.fls.46-76 OneDrive C01Principal 04Anexos) ✓ Escrito del recurso de reposición interpuesto por la empresa Seguros del Estado S.A. en contra de la Resolución No. 2918 de fecha 13 de diciembre de 2016. (v.fls.77-97 OneDrive C01Principal 04Anexos) ✓ Resolución No. 1123 de fecha 19 de mayo de 2017 expedida por el Rector de la Universidad Popular del Cesar, mediante la cual resolvió el recurso de reposición presentado por la empresa Seguros del Estado S.A., confirmando la Resolución 4 Expediente OneDrive - C01Principal – 30ActaAudiencia Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 7 No. 2918 de fecha 13 de diciembre de 2016, con su constancia de notificación personal.
(v.fls.98-164 OneDrive C01Principal 04Anexos) ✓ Contrato No. 005 de 5 de junio de 2014, suscrito entre la Universidad Popular del Cesar y la Compañía Líder en Software de Manejo Avanzado Ltda., cuyo objeto es el “SUMINISTRO DE LICENCIA DE SOFTWARE A PERPETUIDAD Y SERVICIO DE IMPLEMENTACIÓN, PUESTA EN MARCHA Y TRANSFERENCIA DE CONOCIMIENTO DE UN SISTEMA DE INFORMACIÓN INTEGRADO TIPO ERP (ENTERPRISE RESOURCE PLANNING) QUE SISTEMATICE LOS PROCESOS ACADÉMICOS, ADMINISTRATIVOS Y FINANCIERON DE LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR.” (v.fls.165-175 OneDrive C01Principal 04Anexos) ✓ Contrato adicional No. 01 de fecha 25 de septiembre de 2015 en tiempo al Contrato principal No. 005 de 5 de junio de 2014 suscrito entre la Universidad Popular del Cesar y la Compañía Líder en Software de Manejo Avanzado Ltda., con el que se adiciona el tiempo del contrato inicial en 7 meses.
(v.fls.176-179 OneDrive C01Principal 04Anexos) ✓ Prórroga No. 02 del contrato en tiempo al Contrato principal No. 005 de 5 de junio de 2014 suscrito entre la Universidad Popular del Cesar y la Compañía Líder en Software de Manejo Avanzado Ltda., con el que se adiciona el tiempo del contrato inicial en 6 meses contados a partir del vencimiento de la prórroga N° 1.
(v.fls.180-183 OneDrive C01Principal 04Anexos) ✓ Actas de suspensión y de reinicio del contrato No. 005 de 5 de junio de 2014. (v.fls.184-186 OneDrive C01Principal 04Anexos) ✓ Escrito remitido por la empresa Seguros del Estado S.A., a la Universidad Popular del Cesar, recibido por dicha entidad el 9 de junio de 2017, en el que se informa que al haberse resuelto afectar la Póliza 33-44-101099245, se hacía necesario que se formalizara la reclamación respectiva, debiendo para tal fin, demostrarse tanto la ocurrencia del siniestro como la cuantía de la pérdida reclamada, para lo que resultaba indispensable efectuar la liquidación del contrato No. 005 de 5 de junio de 2014.
(v.fls.187-189 OneDrive C01Principal 04Anexos) ✓ Copia simple del escrito remitido por la empresa Seguros del Estado S.A., a la Universidad Popular del Cesar, de fecha 4 de junio de 2019, a través del cual solicitó copia íntegra del expediente administrativo correspondiente al contrato No. 005 de 5 de junio de 2014. (v.fl.190 OneDrive C01Principal 04Anexos) ✓ Copia simple del expediente administrativo correspondiente al Contrato No. 005 de fecha 5 de junio de 2014, remitido por la Universidad Popular del Cesar.
(archivo OneDrive C01Principal 40RespuestaOficio) 3.5.- AUTO ACEPTA IMPEDIMENTO: A través de auto de fecha 25 de marzo de 2021, se aceptó el impedimento formulado por el Agente del Ministerio Público, doctor EVERARDO ARMENTA ALONSO, en consecuencia, se le declaró separado del conocimiento del presente asunto; en su lugar, se designó para que ejerciera esa labor, al doctor JESÚS EDUARDO RODRÍGUEZ OROZCO, Procurador 47 Judicial para Asuntos Administrativos. 3.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.- Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 8 Dentro de la oportunidad concedida para tales fines la Universidad Popular del Cesar y la Compañía Líder en Software de Manejo Avanzado Ltda. no presentaron alegaciones conclusivas, interviniendo en esta etapa procesal la demandante Seguros del Estado S.A., quien ratificó los argumentos expuestos a lo largo del proceso encaminados a acreditar la configuración de las causales de nulidad invocadas, por lo que solicitó la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas.
IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. V. CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 5.1.- COMPETENCIA.- La Sala es competente para conocer en primera instancia de este asunto, de conformidad con lo señalado en el numeral 5º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Vigente en la fecha en que se incoó el medio de control de la referencia). 5.2.- PROBLEMA JURÍDICO.- Debe la Sala establecer si resulta procedente declarar la nulidad de la Resolución No. 2918 de 13 de diciembre de 2016, a través de la cual la Universidad Popular del Cesar declaró el incumplimiento del contrato No. 005 de 5 de junio de 2014, suscrito con la Compañía Líder en Software de Manejo Avanzado Ltda., declaró el siniestro y dispuso hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Entidad Estatal No. 33-44-101099245, expedida por la empresa Seguros del Estado S.A., decisión confirmada mediante Resolución No. 1123 de 19 de mayo de 2017.
Lo anterior, conlleva a que se analice si al expedirse los referidos actos administrativos, se incurrió en las causales de nulidad de: i) Violación de norma superior, desconocimiento de los derechos al debido proceso, de audiencia y defensa, ii) Falta de competencia, iii) Violación de norma superior – código de comercio, iv) Violación de norma superior, inexistencia del llamado al contratista como obligado principal, para asumir el pago de la sanción, y v) Falsa motivación, por a) Falta de proporcionalidad en la sanción, b) Enriquecimiento sin causa, y c) Imposibilidad de hacer efectivo el amparo de buen manejo del anticipo.
En caso tal que se advierta que prospera alguna de las causales de nulidad invocadas por la parte actora, se deberá definir si resulta procedente condenar a la Universidad Popular del Cesar, a que restituya la suma de dinero que eventualmente haya cancelado Seguros del Estado S.A., en virtud de la obligación impuesta en los actos administración cuestionados, debidamente indexado. 5.3.- TESIS DE LA SALA.- Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 9 Esta Sala de Decisión accederá a las pretensiones del medio de control al considerar que con la expedición de las resoluciones demandadas su emisor desatendió el debido proceso y los derechos de audiencia y defensa de la aseguradora que ejerce este medio de control, en abierto desconocimiento de las normas que regulan la materia, lo cual le impidió intervenir dentro del trámite de las audiencias de incumplimiento del contrato suscrito por el tomador de esa póliza. 5.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y CASO CONCRETO.- En virtud de lo establecido por el artículo 69 de la Constitución Política5, las universidades públicas gozan de autonomía universitaria, lo que implica que pueden darse sus propios estatutos y establecer sus directivas conforme lo establezca el legislador, tanto en el acto de su creación como en la ley que se expida regulando la materia.
La norma constitucional ha sido objeto de desarrollo por la Ley 30 de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”, que las faculta para organizarse como entes universitarios con autonomía administrativa, académica y financiera, y patrimonio independiente, por lo cual les está permitido elaborar y manejar su presupuesto, designar sus autoridades y organización, designar el personal docente y administrativo, definir los programas académicos, administrar y ejecutar sus recursos, entre otras facultades expresamente reconocidas en esa ley6.
Lo anterior atendiendo que hace parte de los objetivos de la educación superior y de sus instituciones, la formación integral de los colombianos y su capacitación para cumplir las funciones profesionales, investigativas y de servicio social que requiere el país, así como contribuir al desarrollo de los niveles educativos que le preceden en procura de promover la unidad nacional, la descentralización y la cooperación interinstitucional en los diferentes campos de acción (técnica, ciencia, tecnología, humanidades, arte, filosofía), a través de los programas de pregrado y postgrado que ofrezcan (artículos 6º y 7º de la Ley 30).
En ese contexto, la Ley 30 establece que el objeto de las universidades está determinado por las actividades de investigación, formación, producción, desarrollo y transmisión del conocimiento (artículo 19) y sobre estas actividades se expresa la autonomía que les ha sido reconocida. En materia de contratación, los artículos 57, 93 y 94 de la Ley 30 de 1992 precisan que las universidades públicas se rigen por las normas del derecho privado, lo que significa que no se encuentran sujetas al Estatuto General de la Contratación Pública, lo que se justifica en el hecho de que sus recursos se encuentran afectados al cumplimiento de su misión social y su función institucional.
Ello sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal y aplicación de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, que les es extensible, por disposición del artículo 13 de la Ley 1150 del 2007. En el primero de los artículos mencionados, establece el legislador en lo pertinente: 5 “ARTÍCULO 69.
Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.
El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.” 6 Cabe destacar que por vía de excepción se les ha reconocido la posibilidad de celebrar contratos interadministrativos, siempre que estos tengan relación directa con el objeto de la universidad, se apliquen las reglas de selección previstas en el régimen de contratación estatal en los asuntos allí definidos, así como en su ejecución (artículo 95 de la Ley 1474 de 2011).
Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 10 “ARTÍCULO 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. [...]...
El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley.[…]” -Se subraya- (Inciso modificado por el artículo 1 de la ley 647 de 2001) En concordancia con esa disposición, los artículos 93 y 94, establecen en lo pertinente: “ARTÍCULO 93.
Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos. [...]...ARTÍCULO 94. Para su validez, los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales, además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares, estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal, a la sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a este haya lugar.” -Se subraya- Se precisa que esta autonomía no se opone a la existencia de mecanismos legales de articulación con las demás entidades estatales, menos aún puede servir de argumento para excluirlas de la estructura del Estado y de la aplicación de ciertas reglas generales de administración pública que no afectan su ámbito de autonomía, como cuando actúan como contratistas con otras entidades públicas regidas por el Estatuto de la Contratación Estatal, en los cuales sus relaciones quedan sujetas a ese régimen.
Respecto de la aplicación de las reglas del derecho privado a la contratación de las universidades estatales, ha precisado el H. Consejo de Estado: “... [e]l querer del legislador fue que, dado que las universidades públicas son entidades de naturaleza autónoma, los contratos que suscriban se gobiernan por derecho común y no por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública -EGCAP- y sus reformas, [...]...
Ahora bien, tal y como lo ha indicado de tiempo atrás esta Subsección, las consecuencias jurídicas del régimen contractual no se circunscriben únicamente al ámbito de celebración o ejecución del contrato, sino que también concierne a los actos de las partes, encaminados a su formación. De ahí que en casos, como el de las universidades públicas, en los que la Ley excluye la aplicación del EGCAP y remite a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables al caso, dicha regulación no puede limitarse a la fase de ejecución negocial, sino que abarca todo el iter contractual, es decir, las fases precontractual, contractual y postcontractual del negocio jurídico, de tal suerte que en cada uno de aquellos momentos la regla predominante será la autonomía privada y las normas supletivas.
En estos casos, como la entidad pública no actúa en posición de supremacía de la Administración, sino como un particular, no emite actos administrativos con carácter ejecutivo y ejecutorio. Por tanto, aquellos corresponderán a actos de gestión Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 11 contractual como expresión de la autonomía privada, con excepción de los casos en los que las disposiciones legales y reglamentarias dispongan lo contrario.
La jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado también ha ratificado que en tratándose de los contratos suscritos por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios y los actos proferidos en virtud de la ejecución contractual, su régimen aplicable es el derecho privado y en tal virtud no se profieren actos administrativos, en concordancia con la exclusión de la Ley 80 de 1993 efectuada por la Ley 142 de 1998, sin que corresponda extender dicho régimen por cuenta de la voluntad de las partes, criterio que con mayor razón es extensible a las universidades públicas, en tanto por mandato del legislador su régimen es el del derecho civil y mercantil. [...]” 7-Se subraya- Se ha definido jurisprudencialmente que pese a que los contratos celebrados por estos establecimientos de educación superior se rijan por las normas civiles y comerciales, los mismos son catalogados como contratos estatales especiales y la competencia para conocer de las controversias que de los mismos se susciten se encuentra radicada en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, destacándose lo siguiente en una de esas decisiones: “...La Ley 80 de 1993, en su artículo 75 estipuló que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”, con lo cual se atribuyó a esta jurisdicción, de manera privativa, el conocimiento de todos los contratos celebrados por las entidades estatales, independientemente, claro está, del régimen legal que deba aplicarse para dirimir la correspondiente controversia, que puede ser el de derecho público contenido en la misma Ley 80, el de derecho privado de los Códigos Civil y de Comercio, o el régimen especial que haya determinado el legislador para ciertas materias […] …Es claro entonces, que aún en el evento en que el régimen jurídico de los contratos de una entidad estatal sea uno especial o el del derecho privado, si expresamente la ley no dispone nada en contra, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la encargada de dirimir las controversias que surjan de tal relación negocial, aplicando como regla de fondo ese régimen especial o el de derecho privado, según el caso.[…] … No puede dejarse de lado el hecho de que, a pesar de tratarse de contratos estatales especiales sujetos a la normatividad del derecho privado, son celebrados por entidades estatales que al ejercer funciones administrativas se pronuncian y deciden a través de actos administrativos, cuyo juzgamiento es de exclusiva competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo[…]”8 -Se subraya- No obstante lo anterior, tomando en cuenta el marco normativo citado en líneas que preceden, las universidades tienen vedado el ejercicio de potestades exorbitantes, al no existir disposición expresa que así lo autorice, salvo que las mismas dentro de sus estatutos lo prevean, ello en ejercicio de la autonomía de la cual se encuentran investidas, comoquiera que están llamadas a aplicar los mecanismos que estimen convenientes de acuerdo con lo establecido en sus estatutos internos de contratación, para hacer frente a las diversas circunstancias que puedan surgir en la ejecución de los contratos que suscriban, en el marco del régimen de derecho privado al que se encuentran sujetas. 7 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 23 de septiembre de 2024.
Expediente No. 41001-23-33-000-2012-00184-02 (65351). M.P. Nicolás Yepes Corrales. En ella se remite a la sentencia de 28 de febrero de 2020, proferida por esa misma Subsección de la Sección Tercera, Expediente No. Radicado 05001233100019960056701 (31628), y a la sentencia de 5 de julio de 2018 proferida en el expediente No. 05001233100019970268601 (59530). 8 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 20 de abril de 2005, Exp. 14519, Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra.
Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 12 Al hacer una revisión del contrato de suministro No. 005 de fecha 5 de junio de 2014, suscrito entre la Universidad Popular del Cesar y la Compañía Líder en Software de Manejo Avanzado Ltda., se advierte la previsión cláusulas exorbitantes, en los siguientes términos: “… CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA: CLÁUSULAS EXCEPCIONALES.- Por estipulación expresa se incluyen las causales de terminación, modificación e interpretación unilateral, previstas en el artículo 5 del Acuerdo No. 006 del 23 de Febrero de 1999.[…]” El Acuerdo 006 de 23 de febrero de 1999 adoptó el Régimen Contractual de la Universidad Popular del Cesar estableciendo en su artículo 5° la posibilidad de que ese claustro educativo incluyera en sus contratos las cláusulas exorbitantes, canon que es del siguiente tenor: Por lo anterior, resulta aplicable al caso que nos ocupa la Ley 80 de 1993, por la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así como las Leyes 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” y 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.
En tratándose de contratos estatales, cuando lo que pretende la administración es el cumplimiento del objeto contractual, la misma Ley 80 de 1993 le otorga una serie de facultades excepcionales tales como: I) la caducidad, facultad en desarrollo de la cual puede proceder a declarar administrativamente la situación de incumplimiento grave del contratista que impida la ejecución del contrato ordenando su liquidación9;
II) Ordenar la terminación unilateral del contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación; II) Declarar el incumplimiento del contrato mediante acto administrativo debidamente motivado o imponer multas; o III) Declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo y hacer efectivas las garantías constituidas a su favor.
Sumado a lo anterior, el H. Consejo de Estado en pronunciamiento de fecha 27 de enero de 2016, Consejera Ponente: Dra. Marta Nubia Velásquez Rico, radicación número: 25000-23-26-000-2002-01573-01(38449), estableció: “... [e]l incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato.
Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico. 9 Ibídem.
Pág. 236. Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 13 Así mismo tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación estatal y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral. [...]”10 En otros apartes de la providencia citada previamente, al referirse a la cláusula penal, se determinó: “El incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos co-contratantes que, de manera injustificada se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulados.
Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligación, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados. Así mismo, la ocurrencia del supuesto de incumplimiento del particular, al tenor de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, faculta a la entidad estatal contratante a declararlo mediante acto administrativo motivado con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el acuerdo.” Así, la declaratoria de incumplimiento supone un juicio de responsabilidad con el consecuente reconocimiento de los perjuicios causados a la parte cumplida con ocasión de éste, conforme a lo alegado y probado en el respectivo proceso11. 5.4.1.- CASO CONCRETO.- Se afirma en la demanda que con ocasión del incumplimiento del contrato No. 005 de fecha 5 de junio de 2014, suscrito entre la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR con la COMPAÑÍA LÍDER EN SOFTWARE DE MANEJO AVANZADO LTDA, se hizo efectiva la póliza de seguro de cumplimiento de entidad estatal No. 33-44-101099245, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A. No obstante, cuestiona el hecho que en el trámite adelantado para declarar dicho incumplimiento la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR hubiera convocado a audiencia de incumplimiento y la hubiera llevado a cabo sin la presencia de la aseguradora que integra el extremo activo de este proceso, comoquiera que la misma se llevó a cabo el día 30 de noviembre de 2016 y sólo hasta el día 1° de diciembre de ese mismo año fue recibida la citación. Se afirma que esa diligencia fue suspendida en dos oportunidades notificando en estrados la nueva fecha fijada para su continuación, por lo que SEGUROS DEL ESTADO S.A. no asistió a ninguna de ellas, expidiéndose como conclusión de dicho trámite la Resolución No. 2918 de 13 de diciembre de 2016 se declaró el incumplimiento del contrato de suministro No. 005 de 5 de junio de 2014, impuso una multa, declaró el siniestro y ordenó hacer efectiva la garantía de seguro contenida en la Póliza No. 33-44-101099245, por los amparos y cuantías: i) Buen manejo del anticipo: $478.105.600 y ii) Cumplimiento: $119.526.400, decisión que fue objeto de recurso de reposición el cual fue resuelto de manera desfavorable a través de la Resolución No. 1123 de 19 de mayo de 2017 y constituyen los actos demandados. 10 Sobre el particular consultar sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 22 de agosto de 2013, dentro del expediente No. 22.947, C.P: Mauricio Fajardo Gómez. 11 Ibídem, Pág. 236 Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 14 La accionante estima que con el proceder de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR se desconocieron las normas de rango constitucional y legal que fueron citadas en el acápite de normas violadas, con lo cual se configuraron las causales de nulidad de los actos administrativos12 igualmente desarrollados en el capítulo de concepto de violación de este proveído.
A título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR a la restitución de la suma de dinero que eventualmente llegase a pagar SEGUROS DEL ESTADOS.A en virtud de la obligación impuesta en la Resolución No. 2918 del 13 de diciembre de 2016, y reembolsar los intereses que se causen y el capital debidamente indexado desde la fecha en que se realice el pago hasta que se haga efectiva la devolución. Por su parte, la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda comoquiera que la notificación de la demandante se surtió conforme a los datos de notificación indicados en la póliza, es decir la dirección física Carrera 45ª No. 103-34 (Bogotá ) y al teléfono 6108441, pero al llamar a ese abonado telefónico le informaron que remitiera la citación al correo electrónico alvaropontonmunoz@segurosdelestado.com, el cual fue recibido exitosamente, por lo cual no puede considerarse que la citación no se realizó o que se surtió de manera extemporánea.
Aunado a ello precisa que las reprogramaciones fueron notificadas en estrados y de ellos no es dable derivar vulneración al derecho al debido proceso pues no prevé la Ley 1437 de 2011 que las reprogramaciones de diligencias definidas en el curso de estas deban notificarse a los intervinientes ausentes. Difiere de la postura de la demandante que afirma que impuso una multa por el incumplimiento comoquiera que al haberse declarado el mismo se declaró la ocurrencia del siniestro lo que dio lugar a la indemnización de los perjuicios en virtud del riesgo aceptado por esa compañía de seguros al expedir la póliza mencionada.
Atendiendo los cuestionamientos efectuados por la entidad demandante contra los actos acusados, los cuales fueron identificados en el planteamiento del problema jurídico, procederá la Sala de Decisión a abordar el estudio de cada uno de estos, con el propósito de establecer si se encuentra acreditada su configuración. 5.4.1.1.- VIOLACIÓN DE NORMA SUPERIOR - DESCONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, DE AUDIENCIA Y DEFENSA.- De conformidad con lo expuesto por SEGUROS DEL ESTADO S.A., la UPC desconoció el artículo 29 de la Constitución Política, así como el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, por notificarle extemporáneamente y no notificarle la realización de las audiencias que concluyeron con la expedición de la Resolución No. 2918 de 13 de diciembre de 2016.
En lo que respecta a este punto, la parte actora afirma que quien debe garantizar el debido proceso es quien adelanta el proceso sancionatorio, es decir, la Universidad Popular del Cesar y esto exige de la Administración el acatamiento pleno de la Constitución y de la Ley en el ejercicio de sus funciones (artículos 6°, 29 y 209 de 12 i) Violación de norma superior. desconocimiento de los derechos al debido proceso, de audiencia y defensa, ii) Falta de competencia, iii) Violación de norma superior – código de comercio, iv) Violación de norma superior. inexistencia del llamado al contratista como obligado principal, para asumir el pago de la sanción, y v) Falsa motivación, por lo siguiente: a) Falta de proporcionalidad en la sanción, b) Enriquecimiento sin causa, y c) Imposibilidad de hacer efectivo el amparo de buen manejo del anticipo.
Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 15 la Constitución), so pena de desconocer los principios que regulan la actividad administrativa (igualdad, imparcialidad, publicidad, contradicción y moralidad), y vulnerar derechos fundamentales de quienes acceden o son vinculados a las actuaciones de la Administración, y en especial el derecho de acceso a la administración de justicia. En conclusión, asegura que la Resolución No. 2918 del 13 de diciembre de 2016 y la Resolución No. 1123 del 19 de mayo de 2017 se encuentran viciadas de nulidad, pues en el proceso de expedición de la primera de ellas se vulneró el derecho al debido proceso que le asiste a la aseguradora; en la segunda resolución se ratificó íntegramente la primera, por lo que solicita que se declare en la sentencia la prosperidad de este argumento.
El artículo 29 de la Constitución Política impone la aplicación del debido proceso a toda actuación administrativa13 incluyendo, por supuesto, a aquellas que tienen lugar en el marco de los contratos estatales, lo cual implica que en la producción de la decisión administrativa operan, entre otras, las garantías de: “…iii) [s]er oído antes de que se tome la decisión; [ii] participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación; [iii] ofrecer y producir pruebas; [iv] obtener decisiones fundadas o motivadas; [v] recibir notificaciones oportunas y conforme a la ley; [vi] tener acceso a la información y documentación sobre la actuación; [vii] controvertir los elementos probatorios antes de la decisión; [viii] obtener asesoría legal; [vii] tener la posibilidad de intentar mecanismos contra las decisiones administrativas […]”14 Ahora bien, los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” y 86 de la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, son desarrollos legislativos del derecho, deber y principio del debido proceso en el marco de la gestión contractual de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la primera de ellas además de ratificar el carácter superior de estas garantías estableció la facultad de la entidad contratante para imponer multas y declarar el incumplimiento contractual para hacer efectiva la cláusula penal, mediante un procedimiento “mínimo” en que se permitiera el debido proceso del contratista, así: “ARTÍCULO
17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del 13 “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 17 de marzo de 2010. Rad. 05001-23-26-000-1992-00117-01(18394) Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 16 contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. […]” -Se subraya- Por su parte la segunda norma en mención, indica: “[…]
ARTÍCULO
86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.
En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. […]” -Se subraya- Adicionalmente, el Decreto 4828 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, por el cual se expidió el régimen de garantías en la Contratación de la Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 17 Administración Pública, se indicó en el artículo 14 lo siguiente respecto a la efectividad de las garantías: “ARTÍCULO
14. EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma: 14.1 En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.
Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. 14.2 En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante.
Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. 14.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.
Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.” -Se subraya- Frente a este tópico, la Sección Tercera del Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, en providencia de fecha 1° de junio de 2020, proferida en el proceso 08001-23-33-000-2012-00254-01 (48945), señaló: “… 3.5.1.3.
A la luz de esta normatividad, el trámite administrativo encaminado a la declaración unilateral del incumplimiento contractual, la cuantificación del perjuicio y la imposición de las multas, cláusula penal pecuniaria, y demás sanciones pactadas en el contrato, debe desarrollarse a través de un procedimiento iniciado de forma oficiosa por la administración contratante, al que debe vincular -a través de la citación- al contratista y al garante, siendo este último un indudable interesado en el resultado de la actuación, y por ello mismo, sujeto legitimado para intervenir en el procedimiento y destinatario de las garantías previas derivadas de su regulación legal.
En ese sentido, el debido proceso del garante asegurador no se entiende satisfecho solamente con la notificación de la decisión declarativa del siniestro, en los términos del inciso tercero del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007[49], sino con su convocatoria anterior a la toma de la decisión, que es jurídicamente imperativa para la entidad.
La citación, de acuerdo con el literal a) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, debe contener un soporte fáctico detallado, adjuntar los informes de interventoría y/o supervisión que sustentan el trámite, y enunciar las normas o cláusulas presuntamente violadas. Sin embargo, para que un vicio procedimental que recaiga sobre la convocatoria a audiencia sea susceptible de afectar la validez de la actuación entera no basta con su mera comprobación, sino que debe probarse que fue trascendental en la decisión adoptada.
Como lo ha manifestado la jurisprudencia: “[…] Desde otro ángulo de la misma situación jurídica, con idéntico fundamento en el principio constitucional del debido proceso y en la garantía del derecho de defensa, se tiene que advertir que el afectado que impugna un acto administrativo invocando una irregularidad procedimental debe demostrar que Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 18 la misma se produjo aparejada de una decisión que afectó materialmente sus derechos, para que esa irregularidad pueda ser considerada como constitutiva de la vulneración al debido proceso.
En otras palabras, de la misma manera que el Estado debe observar el debido proceso tanto en los aspectos formales con los materiales de la actuación administrativa, el administrado que pretende la anulación del respectivo acto administrativo debe desplegar la prueba, en dos sentidos: i) identificar la violación del procedimiento y ii) demostrar la consecuencia de la irregularidad sobre la decisión contenida en el acto administrativo.” […]” De acuerdo con lo expuesto, indistintamente si la actuación administrativa que se adelanta es de tipo sancionatorio o no, la entidad previo a expedir el acto administrativo, por el cual se declara el siniestro, debe dar la oportunidad tanto al interesado como al garante para que allegue las pruebas y ejerza su derecho de defensa pues, no basta solo la sola notificación del acto administrativo ni que la decisión esté motivada.
Pues bien, el debido proceso está llamado a imperar en todas las actuaciones que adelante la administración en el ámbito contractual cuando se adelanten con fines sancionatorios o no, máxime si se entiende que la compañía de seguros se ve directamente afectada por las medidas adoptadas y las pruebas practicadas unilateralmente por la entidad pública.
Descendiendo al caso concreto se tiene como probado en el proceso, que la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR suscribió el contrato de suministro No. 005 de fecha 5 de junio de 2014, con la COMPAÑÍA LÍDER EN SOFTWARE DE MANEJO AVANZADO LTDA, cuyo objeto fue el “SUMINISTRO DE LICENCIA DE SOFTWARE A PERPETUIDAD Y SERVICIOS DE IMPLEMENTACIÓN PUESTA EN MARCHA Y TRANSFERENCIA DE CONOCIMIENTO DE UN SISTEMA DE INFORMACIÓN INTEGRADO TIPO ERP (ENTREPRISE RESOURCE PLANNING) QUE SISTEMATICE TODOS LOS PROCESOS ACADEMICOS ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS DE LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CEAR”.
Igualmente se acreditó que las obligaciones que surgieron de ese contrato de suministro fueron garantizadas con la póliza de seguro de cumplimiento de entidad estatal No. 33-44-101099245, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A. Asimismo, se demostró en el proceso que el día 30 de noviembre de 2016 se celebró audiencia de incumplimiento del referido contrato, no obstante, la citación a esa diligencia fue radicada en las oficinas de SEGUROS DEL ESTADO S.A., el día 1° de diciembre de 2016, es decir, un día después de haberse llevado a cabo.
Se cuenta con evidencia de que la diligencia referida, fue suspendida y posteriormente reanudada; no obstante, dicha actuación únicamente fue notificada a los asistentes a la misma, en estrados. En el plenario reposa copia de la citación que fue remitida por correo certificado a SEGUROS DEL ESTADO S.A., la cual fue enviada el 23 de noviembre de 2016, sin embargo, fue radicada ante dicha dependencia el 1° de diciembre de ese mismo año, como se evidencia en el sello de la parte superior derecha, así: Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 19 Dentro del mismo modo, se advierte que la póliza expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., dispone expresamente que para efectos de notificación se debe enviar la comunicación a la Carrera 45ª No. 103-34 (Bogotá ) y al teléfono 6108441.
Ahora bien, la Universidad Popular del Cesar señaló que una vez realizada la llamada al teléfono indicado, una empleada de la aseguradora luego de preguntar sobre el número de la póliza, sugirió enviar la documentación al correo electrónico alvaropontonmunoz@segurosdelestado.com, el cual insiste, fue recibido exitosamente. Hecha la revisión del expediente, se cuenta como anexo en el expediente la constancia del envío del correo referenciado: Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 20 No obstante, estima la sala que esa actuación no puede asimilarse a una debida notificación, habida cuenta que la dirección de correo electrónico en mención no fue prevista en los documentos oficiales para recibir notificaciones judiciales por parte de SEGUROS DEL ESTADO S.A.; sumado a que ese canal tampoco se definió en la póliza correspondiente, como el indicado para recibir ese tipo de comunicaciones.
Adicionalmente, en lo que respecta a la llamada efectuada por una empleada de la Universidad Popular del Cesar a SEGUROS DEL ESTADO S.A.; no existe constancia en el expediente que permita corroborar que ese hecho en realidad tuvo lugar. Sumado a lo expuesto, la decisión de suspender la audiencia de incumplimiento se reputa válida, la fijación de la nueva fecha se notificó en estrados, lo cual ante la ausencia de la aseguradora a la misma le impidió conocer esa decisión de reprogramación. Así las cosas, antes de proferirse los actos administrativos acusados, no se citó en debida forma al garante, lo que en criterio de esta Sala, resulta suficiente para concluir que en efecto se violó su derecho de audiencia y defensa, en la medida que no pudo intervenir en la audiencia en la que se declaró el incumplimiento del Contrato No. 005 de 5 de junio de 2014, suscrito con la COMPAÑÍA LÍDER EN SOFTWARE DE MANEJO AVANZADO LTDA; motivó por el cual declaró el siniestro y dispuso hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Entidad Estatal, No. 33-44-101099245, expedida por la empresa SEGUROS DEL ESTADO S.A.; decisión confirmada mediante Resolución No. 1123 de 19 de mayo de 2017.
En otros términos, la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR expidió los actos censurados sin que se hubiere agotado un procedimiento previo que le permitiera al garante exponer sus argumentos de defensa frente a las condiciones que rodearon la mencionada declaratoria. Cabe destacar, que el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, prevé expresamente como causales de nulidad de los actos administrativos, las siguientes: “ARTÍCULO 137.
NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. […]” -Subraya fuera de texto- Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 21 En ese orden de ideas, de conformidad con la norma en cita, el reconocimiento de los derechos de audiencia y defensa tiene por sí mismos vocación para anular las resoluciones demandadas, por lo que no se analizaran los demás cargos planteados en contra de esos actos administrativos, por lo que se accederá a las súplicas de la demanda y en consecuencia, se declarará la nulidad de las resoluciones acusadas.
En razón a lo expuesto, se declarará que SEGUROS DEL ESTADO S.A., no tiene la obligación de pagar las sumas contenidas en los actos administrativos anulados; en caso de haberlo hecho, la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR deberá reintegrar las sumas efectivamente pagadas; estas deberán ser previamente indexadas. 4.4.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho15, los llamados en el CPACA, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. No obstante, no se puede desconocer que el H. Consejo de Estado16 en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso, no observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, por lo que la Sala se abstendrá de decretarlas en esta instancia. DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 15 Artículo 361 del Código General del Proceso. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 21 de enero de 2021.
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016). M.P William Hernández Gómez. Controversias Contractuales Proceso No. 2019-00255-00 Sentencia de Primera Instancia 22
RESUELVE
PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 2918 de 13 de diciembre de 2016, a través de la cual la Universidad Popular del Cesar declaró el incumplimiento del contrato No. 005 de 5 de junio de 2014, suscrito con la COMPAÑÍA LÍDER EN SOFTWARE DE MANEJO AVANZADO LTDA; motivó por el cual declaró el siniestro y dispuso hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Entidad Estatal, No. 33-44-101099245, expedida por la empresa SEGUROS DEL ESTADO S.A.
SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 1123 de 19 de mayo de 2017, expedida por la Universidad Popular del Cesar, en la cual se resolvió el recurso de reposición presentado por SEGUROS DEL ESTADO S.A., contra la Resolución No. 2918 de 13 de diciembre de 2016.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, declarar que SEGUROS DEL ESTADO S.A., no tiene la obligación de pagar las sumas contenidas en los actos administrativos anulados. En caso de haberlo hecho, la Universidad Popular del Cesar deberá reintegrar las sumas efectivamente pagadas; estas deberán ser previamente indexadas.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría liquídese la cuenta de gastos del proceso y de ser procedente, realícese la devolución de su remanente a la parte actora.
SEXTO: En firme esta providencia, archívese el expediente. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 061 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5f1e68a18d9d17440595dc8b2ec45e454ed7dca03c686e8b719e69a1e8910207 Documento generado en 12/06/2025 01:12:37 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica