73001-33-33-006-2021-00241-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: John Libardo Andrade Flórez Ibagué – Tolima, trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ALIRIO AMAYA ENCISO, GLORIA MARINA FLÓRES CARDONA Y VICTOR HUGO RUIZ TRUJILLO Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO TOLIMA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y las entidades demandadas, Departamento del Tolima y Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), contra la sentencia proferida en audiencia inicial del 10 de marzo de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por los señores ALIRIO AMAYA ENCISO, GLORIA MARINA FLÓRES CARDONA Y VICTOR HUGO RUIZ TRUJILLO contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

I. ANTECEDENTES1 Los señores ALIRIO AMAYA ENCISO, GLORIA MARINA FLÓRES CARDONA Y VICTOR HUGO RUIZ TRUJILLO, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentaron demanda con la finalidad de obtener, a través de sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: 1.

Los señores ALIRIO AMAYA ENCISO y VÍCTOR HUGO RUIZ TRUJILLO, solicitaron que se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2021EE038981 de fecha 3 de noviembre de 2021, que nace a la vida jurídica al dar respuesta al derecho de petición presentado 20 de septiembre de 2021, ante la Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción 1 Tal como obra en la demanda vista en documentos 003 del cuaderno principal de primera instancia. Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 2 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales de los accionantes. 2.

Respecto a la señora GLORIA MARINA FLÓREZ CARDONA, solicita que se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2021EE038981 de fecha 3 de noviembre de 2021, al dar respuesta al derecho de petición presentado 20 de septiembre de 2021, ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales de los accionantes; así mismo solicita la nulidad del del acto administrativo No. 3725 del 13 de septiembre de 2020, mediante el cual se revocó la Resolución No. 02635 del 7 de septiembre de 2020, por medio del cual se reconocen las cesantías parciales. 3.

Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 6. Que se condene en costas y agencias en derecho a los demandados. Del examen del expediente se concluye que el anterior petitum se sustenta en los siguientes: II. HECHOS2 1. Que los demandantes son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con la Ley 91 de 1989, y laboran en el Departamento del Tolima. 2 Tal como se evidencia en la demanda y la contestación de demanda vistas en documento 003,024 y 025 del expediente de primera instancia. Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 3 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima 2.

Que en atención a lo anterior solicitaron ante las entidades hoy demandadas el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, por cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos en la ley. 3. Que los señores Alirio Amaya Enciso, Gloria Marina Flórez Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo, presentaron petición al Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones del Magisterio y al Departamento del Tolima, de manera conjunta el día 20 de septiembre de 20213, con el fin que se pagara a cada uno de ellos la sanción moratoria reclamada. 4.

Consideran los demandantes, que el Ministerio de Educación nacional – FOMAG y el Departamento del Tolima no cumplieron con los plazos establecidos para la expedición de reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas. 5. Los demandantes acuden al presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados que negaron el reconocimiento de la sanción moratoria y se reconozca la misma en los términos de la ley 1071 de 2006.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se señalan como normas violadas: Artículos 138, 192 y 195 de la ley 1437 del 2011 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Como normas violadas cita el preámbulo de la Constitución Nacional y los artículos, 2, 13, 23, 25 y 53. Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006.

Luego de transcribir apartes de las normas anotadas y la jurisprudencia aplicable al caso de los demandantes, sostiene la parte demandante que la negativa de pago de las cesantías parciales de los entes convocados es violatoria de las nomas en cuanto desconoce la aplicación de la Ley, conllevando entonces que una prerrogativa conferida por la ley a un grupo de personas se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad.

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO4 3 Folios 31 a 41 de la demanda 4 Visto en documento 024 del expediente de primera instancia Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 4 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima El apoderado de la Nación- Ministerio de Educación, manifestó que se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por considerar que las mismas carecían de fundamentos de derecho y de hecho.

Manifestó que en el caso de los señores Alirio Amaya Enciso y Víctor Hugo Ruiz Trujillo si bien profirió el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía dentro del término, la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima demoró el trámite administrativo, haciendo que fuera aún más demorado el turno de radicación y disponibilidad presupuestal para el efecto, razón por la cual consideró que en este caso el ente territorial es quien debe responder por la falla administrativa.

Respecto del caso de la señora Gloria Marina Flórez Cardona, aseveró que no es posible reconocer suma alguna por concepto de sanción moratoria, en razón, a que mediante Resolución No. 3725 del 13 de septiembre de 2021, se negó el reconocimiento de las cesantías parciales por no haber aportado la totalidad de los documentos. Finalmente, propuso como excepciones de mérito las que denominó Culpa exclusiva de un tercero aplicación ley 1955 de 2019; la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad Fiduciaria;

Cobro indebido de la sanción moratoria, improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria e improcedencia de condena en costas. 4.2 DEPARTAMENTO DEL TOLIMA La apoderada de la entidad territorial se opuso a la prosperidad de las súplicas y condenas de la demanda por considerar que los hechos alegados no son imputables al ente territorial que representa.

Manifestó que, en el caso de los demandantes, quién debería responder por el reconocimiento y pago de las cesantías parciales es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta adscrita al Ministerio de Educación, y, específicamente, quien debe realizar el pago oportuno de la prestación reconocida es la Fiduprevisora.

Expuso la improcedencia respecto de emitir orden alguna en contra del Departamento del Tolima, toda vez, que la Secretaria de Educación Departamental actúa en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional, respecto de la cual no goza de autonomía para reconocimiento de derechos y prestaciones. Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 5 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima Explicó, que el ente territorial cumplió a cabalidad con la gestión que le era exigible dentro del marco de sus competencias, lo anterior, como quiera que, de conformidad con el marco legal, el pago de las prestaciones de los educadores está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien, a su vez, puede condicionar el pago a turnos y disponibilidad presupuestal.

Manifestó entonces que no se reúnen los presupuestos exigidos por la norma para exigir del ente territorial restablecimiento reclamado por los demandantes. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó, Improcedencia pago sanción moratoria al personal Docente; Improcedencia pago sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima, y Cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima.

V. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 10 de marzo de 2023, determinó: “PRIMERO: DECLÁRESE PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO respecto las reclamaciones presentadas por los señores ALIRIO AMAYA ENCISO Y VÍCTOR HUGO RUÍZ TRUJILLO.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución TOL2021EE038981 del 3 de noviembre de 2021, proferido por el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, por medio del cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a los demandantes, en los términos expuestos en la parte considerativa de la sentencia.

TERCERO: CONDÉNESE al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a pagar al señor ALIRIO AMAYA ENCISO quien se identifica con la C.C No 14.233.530, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial solicitada, contados desde el 20 de febrero al 2 de marzo de 2020, es decir por 12 días, que equivalen a $883.872; al señor VÍCTOR HUGO RUIZ TRUJILLO quien se identifica con la C.C No 5.827.144, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial solicitada, contados desde 26 de febrero de 2021 y a la fecha, es decir por 743 días de salario, que equivalen a $161.063.825, y en adelante un día de salario por cada día de retardo hasta cuando se acredite que la Secretaria de Educación Departamental, radicó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los respectivos documentos para el pago; y a la señora GLORIA MARINA FLOREZ CARDONA quien se identifica con la C.C No.52.368.547, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial solicitada, contados a partir del 18 de septiembre y hasta el 12 de octubre de 2020 y, luego, del 23 de febrero hasta el 12 de septiembre de 2021, Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 6 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima es decir, 228 días que equivalen a $16.793.568.

Lo anterior en caso de no haberse hecho el pago de lo pretendido conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

CUARTO: CONDÉNESE al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a la señora GLORIA MARINA FLÓREZ CARDONA quien se identifica con la C.C No. 52.368.547, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial solicitada, contados desde 19 de diciembre de 2020 al 17 de enero de 2021, es decir por 30 días, lo que equivale a $2.209.680.

Lo anterior en caso de no haberse hecho el pago de lo pretendido conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

QUINTO: Ajústese el valor reconocido, respecto del señor Alirio Amaya Enciso y por la suma de $883.872, desde el 4 de marzo de 2020 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; para la señora Gloria Marina Flórez Cardona se indexará la suma de $1.915.056 a partir del 14 de octubre de 2020, la suma de $2.209.680 a partir del 19 de enero de 2021, y, la suma de $ 14.878.512, a partir del 13 de septiembre de 2021, todas estas hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia conforme lo señala el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

La indexación de lo reconocido al señor Víctor Hugo Ruíz Trujillo no será objeto de indexación, como quiera que la mora no ha cesado y por lo tanto se sigue causando un día de salario por cada día de retardo hasta que la entidad territorial remita para pago el acto administrativo que le reconoció las cesantías.

SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: CONDÉNESE en costas en el caso de los señores Alirio Amaya Enciso y Víctor Hugo Ruíz Trujillo a cargo del Departamento de Tolima y por concepto de agencias en derecho en un 4% de lo reconocido y frente a la señora Gloria Marina Flórez Cardona a cargo del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, en la suma equivalente al 4% de lo a ella reconocido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP.” Para arribar a las anteriores decisiones, el A quo estableció que como problemas jurídicos consistía en determinar si era procedente decretar la nulidad de la Resolución No.3725 del 13 de septiembre de 2021 “por medio de la cual se revoca la Resolución No. 2635 de 7/09/2020”, esto es, es el acto administrativo que reconoció una cesantía parcial para compra de vivienda a la docente Gloria Marina Flórez Cardona en virtud a que al momento de realizar el estudio con fecha 18 de enero de Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 7 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima 2021, negó el pago de la prestación, aduciendo “No se observa que se haya adjuntado el documento de identificación del vendedor”, por falsa motivación. Como segundo problema jurídico planteó si debía declararse la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se despachó negativamente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y, como consecuencia, la parte accionada debía pagar a la parte demandante la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías reconocidas, contado a partir del día siguiente al que venció el término legal establecido, al no haberse expedido el acto administrativo y pagado la misma, dentro de los términos de la Ley 1071 del 2006 que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995.

Luego de referir la normatividad y jurisprudencia aplicable sobre los términos en los que se reconoce la sanción moratoria a los docentes indicó que, frente a cual entidad debe asumir el pago de la sanción moratoria, que el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, pacto por la equidad”, señala que la entidad territorial respectiva es la responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Precisó, que con la expedición de dicha norma las entidades territoriales asumen la sanción por mora de las cesantías, pues antes de la vigencia de la misma quien respondía por esa sanción era el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por lo que, en el parágrafo transitorio establece que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio financiará el valor de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, siendo claro que, a partir de enero de 2020, si la mora la genera la entidad territorial, es ella quien debe responder.

Manifestó que debía accederse a las pretensiones de la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, condenarse al departamento del Tolima al pago de la sanción moratoria reclamada, al no proferir los actos administrativos de reconocimiento de las cesantías parciales de los accionantes dentro del término indicado por la Ley 1071 de 2006, razón por la cual deberá reconocerse a título de restablecimiento del derecho, la indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el pago de ésta al personal docente en Colombia.

Además, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 8 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima Magisterio, por cuanto la obligación a su cargo, del pago de las cesantías respecto los señores Alirio Amaya Enciso y Víctor Hugo Ruiz Trujillo, se hizo en los tiempos establecidos por la norma.

Finalmente, negó la pretensión de declarar la nulidad de la Resolución 3725 del 13 de septiembre de 2021, mediante la cual se revocó la Resolución No. 2635 del 7 de septiembre de 2020, por medio de la cual se reconoció una cesantía parcial para compra de vivienda a la docente Gloria Marina Flórez Cardona, por considerar que en el expediente no reposaban elementos de prueba que desvirtúen la legalidad del acto administrativo.

VI. IMPUGNACIÓN 6.1 PARTE DEMANDANTE5 El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación parcial contra la sentencia proferida el día 10 de marzo de 2023, una vez citada la providencia de primera instancia, sostuvo que respecto al caso del señor Alirio Amaya Enciso no presentaba objeción alguna a lo determinado en la sentencia de primera instancia. En cuanto al señor Víctor Hugo Ruiz Trujillo, manifiesta el apoderado del demandante, que el pago fue puesto a disposición del señor Ruiz el 24 de agosto de 2022, por lo tanto, correspondería pagar 110 días de mora, no 743 días como lo determinó la sentencia de primera instancia. Finalmente, respecto al caso de la señora Gloria Marina Flórez Cardona, manifestó que sólo reconoce la mora mientras estuvo vigente la Resolución No. 002635 del 07 de septiembre de 2020.

Pero que se encuentra probado que la señora Flórez presentó la documentación respectiva para el reconocimiento de las cesantías parciales razón por la cual considera la Resolución 3725 del 13 de septiembre de 2021, contiene falsa motivación, pues no es cierto que la demandante no hubiese allegado la documentación completa. Por lo anterior, considera que no han sido canceladas las cesantías parciales reconocidas mediante la resolución No. 002635 del 07 de septiembre de 2020, por valor de $6.761.671.

En consecuencia, considera que respecto a esas sumas de dinero a la fecha de presentación del recurso de apelación habían transcurrido 796 días de mora que deben ser reconocidos. Considera entonces el recurrente que la Juez de primera instancia, no valoró todo el caudal probatorio allegado al medio de control razón por la cual solicita revocar 5 Tal como obra en documento 048 del expediente digital del Juzgado.

Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 9 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima parcialmente la sentencia de primera instancia y se acceda en su totalidad a las pretensiones de la demanda.

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA La apoderada del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, exponiendo su inconformidad en relación con la carga impuesta al ente territorial. Indicó, que respecto al caso del señor Víctor Hugo Ruíz Trujillo, se considera que el mencionado fallo resulta lesivo de los derechos patrimoniales de la entidad, como quiera que la cuantía reconocida supera exageradamente el valor real de la sanción. Sostiene, que en el caso del señor Víctor Hugo Ruiz Trujillo, la solicitud fue radicada el 21 de enero de 2021, siendo reconocida por medio de la Resolución No. 0727 del 8 de febrero 2021, notificada el 11 de febrero de 2021, y que de acuerdo a la Hoja de Revisión No. 2173137, se tiene que dicho acto administrativo fue aclarado mediante la Resolución No. 2214 del 16 de junio de 2021, indicando esta Hoja de Revisión que dicho acto aclaratorio fue aprobado, teniendo como fecha de recibido del acto administrativo aclaratorio el día 7 de julio de 2022, por lo que reitera no es cierta, la manifestación hecha por el Ministerio de Educación, y por la que se fundamenta la condena respecto del señor Víctor Hugo Ruiz Trujillo, en cuanto a que la Secretaria de Educación no ha remitido los documentos para que la Fiduprevisora procediera al pago de la prestación, siendo que la Hoja de Revisión es un documento propio de la Fiduprevisora, por lo tanto, al haberse emitido la Hoja de Revisión No. 2173137 y haberse aprobado en ella el acto administrativo aclaratorio No. 2214 del 2021, da a saber que efectivamente si fue remitida por parte de la Secretaria de Educación del Tolima, la documentación pertinente (acto administrativo aclaratorio y demás) a la Fiduprevisora para el pago de la prestación de cesantías solicitada por el señor Víctor Hugo Ruiz Trujillo.

Resalta que la FIDUPREVISORA S.A., no realizó el pago oportuno de las cesantías, ya que a la fecha no se causado, y que en el hipotético caso de configurarse mora, esta sería compartida entre las dos entidades, pues como se ha expuesto y como consta en la Hoja de Revisión No. 2173137, la Secretaria de Educación si envió el acto administrativo aclaratorio No. 2214 del 16 de junio de 2021, el cual fue recibido por la Fiduprevisora el 7 de julio de 2022, según la Hoja de Revisión 2173137, debiéndose esclarecer la fecha cierta en que la Secretaria de Educación envió la documentación respectiva a la Fiduprevisora, para lo cual se hace necesario que la Fiduprevisora certifique la fecha de recibido del acto aclaratorio, a fin de establecer los términos para la liquidación si a ello hubiere lugar.

Al finalizar sus argumentos solicita, revocar la sentencia de primera instancia respecto a las condenas del ente territorial. Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 10 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG Solicitó a esta Corporación se replantee la decisión de vinculación de las entidades llamadas a responder dentro del presente proceso de la mora causada en el presente caso y con referente al FOMAG y se revoque la sentencia de primera instancia de acuerdo al artículo 57 de la ley 1755 de 2019, Parágrafo transitorio.

Mencionó que, revisada la normatividad aplicable al trámite de prestaciones sociales y sanción moratoria, es claro que le corresponde al FOMAG el pago de las sanciones moratorias, ya que el ente territorial únicamente cumple una labor delegada que es la de expedir las resoluciones de reconocimiento del derecho por lo que, a la luz de la norma y la jurisprudencia, era deber del FOMAG pagar estas sanciones por mora.

Refirió luego que, según la Ley 1955 de 2019, para establecer si existe la obligación de cancelar la sanción solicitada por parte de la entidad territorial, se debe revisar el término que da la norma para expedir el acto administrativo de reconocimiento y con ello, debe verificarse el trámite dado a la solicitud, para establecer si hubo mora y en dónde se generó la misma.

Solicitó, analizar que el Departamento del Tolima actuó dentro de la responsabilidad que le compete al expedir la Resolución de Reconocimiento de Cesantía, teniendo en cuenta que es deber de la entidad que ocasiona la mora, el asumir el pago de sanciones moratorias, por lo tanto, el Departamento solicita un estudio frente a la distribución de las cargas que corresponden al FOMAG, pues no se puede perder de vista que es dicha institución el titular de pago de los derechos laborales reconocidos a los Docentes estatales como se ha visto en la jurisprudencia. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 20 de junio de 2023, por reunir los requisitos legales, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la parte demandante y las entidades demandadas contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Ibagué, el 10 de marzo de 2023.

En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. De igual manera, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso para decisión de fondo de fecha 31 de Julio de 2023, se indica que la providencia de 20 de junio de 2023 que admitió los recursos de apelación interpuestos fueron notificados al agente del Ministerio Publico el 05 de julio de 2023, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.

Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 11 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante y las entidades demandadas contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué el 10 de marzo de 2023, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.

PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en establecer si, como lo consideró el A quo, en aplicación de lo dispuesto en los parágrafos del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, y teniendo en cuenta que la mora se causó con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, el pago de la mora reconocida debe recaer únicamente en el Departamento del Tolima, como quiera que fue causada directamente por el ente territorial, o si como lo consideran los apelantes, la sentencia debe ser modificada en atención a que los tiempos la obligación de pago recae sobre la Fiduprevisora porque recibió el acto administrativo oportunamente sin darle el trámite correspondiente para pago.

TESIS DE LA SALA La tesis de la Sala, consiste en afirmar que con la modificación instituida en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, vigente a partir del 1 de enero de 2020, se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones, en consecuencia, advertido que en el presente asunto, las entidades demandadas inobservaron los términos otorgados tanto para la radicación de la solicitud de pago de cesantías como para el pago de la prestación, se les atribuye la mora proporcional al tiempo incumplido.

FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA La Sala prescinde del análisis jurídico que corresponde, tendiente a determinar si los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, son destinatarios de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente en lo relacionado con sanción moratoria, por cuanto dicha discusión fue zanjada por la Sala Plena de Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 12 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio del 20186, en la que consideró frente a dicho asunto, entre otras cosas, lo siguiente: 77.

De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.

En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.

Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.

Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.

Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; 6 Consejo de Estado.

Sección segunda. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 de julio de 2018. Rad. 73001-23-33- 000-2014-00580-01 (4961-2015). Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandada: FOMAG. Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 13 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Conforme lo señalado en dicha sentencia, los docentes integran la categoría de empleados públicos de que trata el artículo 123 de la Constitución Política, por lo que no están excluidos de la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, y pueden verse igualmente afectados por la ausencia de pago o por la demora injustificada en el reconocimiento y pago de sus cesantías.

En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes, en la misma sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas jurisprudenciales, frente al conteo del término para su configuración y los parámetros para la fijación del monto a reconocer por tal concepto: […]. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 14 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Para una mayor ilustración, la referida providencia resumió las distintas hipótesis que se podían plantear al momento del reconocimiento de la sanción moratoria de la siguiente manera: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 15 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima RESPONSABILIDAD FRENTE A LAS CESANTÍAS DEL SECTOR DOCENTE A PARTIR DE LA LEY 1955 DE 2019 En este punto, es preciso señalar que si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, consagraba que la sanción moratoria derivada del pago inoportuno de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas por el citado Fondo, dicha norma fue derogada por la Ley 1955 de 20193.

Tal normativa, en su artículo 57 abordó lo relacionado con el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, del personal docente, señalando lo siguiente:  «ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 7 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. notificación personal 7 ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 16 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente Parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. En consecuencia, de conformidad a la modificación establecida en la Ley 1955 de 2019 frente al trámite de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas de los docentes, al igual que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas, se puede resumir en lo siguiente:    - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo.     - Estableció que los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 17 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima económicas, ni por vía judicial ni administrativa; dentro de tales indemnizaciones, se entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías.    - Se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías.     - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.

En este orden de ideas, se deriva de la modificación establecida en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarias de educación territoriales ante el FOMAG para su revisión y pago.

Dicho en otras palabras, a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores. En tal sentido, la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte obligatorio entre la entidad territorial certificada en educación y el FOMAG, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrán de negarse las pretensiones sin que resulte necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto.

Cabe señalar que la anterior disposición buscó corregir la situación anterior en la que el fondo encargado del pago de estas prestaciones sociales era condenado también a reconocer y pagar la sanción derivada del cumplimiento tardío de los términos establecidos jurisprudencialmente para el reconocimiento y pago de esas prestaciones, las cuales no dependían de ese fondo sino que eran cumplidas por delegación o por fideicomiso por otras entidades, específicamente por las Secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas para quienes tales demoras y deficiencias no les acarreaba consecuencia alguna.

Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 18 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA AUTÓNOMA CON POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 1955 DE 2019 La Sala precisa en este punto que al establecerse que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019  consagró que la entidad territorial es responsable del pago de la sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago tardío de las cesantías en los eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarias de educación territoriales ante el FOMAG, surge igualmente para la parte que pretende dicho reconocimiento la obligación de elevar la respectiva reclamación al ente territorial de manera autónoma, pues solo con ello se puede predicar un debido agotamiento de la vía administrativa, requisito indispensable para que pueda ser llamado a responder dentro de esta clase de asuntos, en los que se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al personal docente, la cual como se estableció con antelación, es autónoma y divisible frente a las demoras en que incurra el ente territorial al cual se encuentra vinculado el docente y la entidad fiduciaria encargada del pago de las cesantías de este personal y que administra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Lo anterior en el entendido que conforme el Código de Procedimiento Administrativo y del de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, resulta obligatorio haber agotado previamente un requerimiento previo a la administración de lo pretendido en sede judicial pues, de no hacerse, se torna improcedente la interposición del medio de control.

Ello se ha denominado reclamación administrativa, la cual tiene como propósito que la administración, en este caso, cada uno de los responsables, tenga la posibilidad de conocer con antelación las inconformidades que tengan los administrados respecto de las decisiones tomadas, con el fin de contar con la posibilidad de analizarlas y si es del caso corregir las actuaciones.

Igualmente se ha señalado que la reclamación administrativa al ser un requisito de procedibilidad para iniciar acciones judiciales en contra de la administración debe guardar congruencia; es decir, que los temas y peticiones que se realizan en sede administrativa deben estar en concordancia con las pretensiones de la demanda so pena de declararse que no se agotó este requisito de procedibilidad en debida forma ya que, a partir de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no puede elevarse la reclamación administrativa solo al FOMAG en los procesos en los que se pretenda el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de1995 y 1071 de 2006.

Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 19 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima Frente al requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía administrativa, el Consejo de Estado ha sostenido que esta no solo comprende la interposición de recursos cuando son procedentes, sino que igualmente conlleva la existencia de una solicitud inicial que guarde coherencia con lo que se pretende sea reconocido con posterioridad por vía judicial, lo que señalo en los siguientes términos8: (…) La Sala estima, que no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante al considerar que no es obligatorio agotar la reclamación previa ante la autoridad administrativa, teniendo en cuenta que, constituye un requisito sine qua non agotar dicha actuación antes de acceder a la jurisdicción contenciosa para quien pretenda demandar un acto administrativo de contenido particular y concreto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; en tal sentido, se precisa que el cumplimiento de tal requisito no solamente comprende la interposición de los recursos en sede gubernativa, sino que también es obligatorio presentar la solicitud de reconocimiento del derecho, la cual debe tramitarse ante la entidad pública llamada a conceder el mismo, pues estos elementos conforman el agotamiento en sede administrativa conforme a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1755 del 2015 en concordancia con los artículos 74 y 76 del CPACA (Resalta la Sala) Conforme lo expuesto, existe claridad que resulta obligatorio para el futuro accionante del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, poner en conocimiento a la administración el motivo de inconformidad y, si resultan procedentes, interponer los recursos obligatorios contra la decisión, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad, frente a cada una de las entidades que de manera autónoma debe reconocer la sanción moratoria causada, tratándose de las cesantías docentes administradas por el FOMAG.

Frente a lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024)9, en un caso similar al aquí estudiado, en el que se establecía la responsabilidad en el reconocimiento de unas cesantías docente y si resultaba procedente la respectiva sanción mora entre la entidad territorial y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, sostuvieron que, si no se realiza la reclamación en sede administrativa tanto al ente territorial como al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se está frente a la excepción de mérito de falta de reclamación en sede administrativa, lo que no permite que se 8 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-ooo-2014- 01929-01(0056-16) Actor: JORGE HUMBERTO ECHEVERRI RAMÍREZ, Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA-ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEANTIOQUIA 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS sentencia de veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001 23 33 000 2016 00444 01 (0906-2019) Demandante: Pablo Orlando Villanueva Rincón Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y otro Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 20 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima realice pronunciamiento de fondo frente al derecho pretendido en cabeza de la entidad a la cual no se le realiza la reclamación administrativa.

Lo anterior fue expuesto en los siguientes términos: “(…) La normativa citada consagró la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto de contenido particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En virtud del mencionado precepto, el ciudadano, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe dirigir su pretensión a la administración o debatir la validez del respectivo acto ante aquella, según el caso;19 lo primero, cuando no haya existido pronunciamiento alguno mediante el cual se deniegue o acceda al reconocimiento de una situación jurídica; lo segundo, a través de la interposición de los recursos que la ley establece como obligatorios.

De esta manera se le da la oportunidad a la administración para que defina la situación concreta del peticionario y revise los argumentos fácticos y jurídicos de su decisión, a fin de determinar si debe revocarla, modificarla o aclararla. Bajo tales supuestos, el agotamiento de la actuación administrativa constituye i) una garantía de los derechos de defensa y debido proceso de los ciudadanos frente al comportamiento de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración emita pronunciamiento sobre la situación puesta a su conocimiento o reevalúe sus actos y corrija los errores contenidos en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Valga señalar, además, que si bien es cierto que según lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, «[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño», también lo es que necesariamente debe existir correspondencia entre aquella autoridad a quien se le formula la reclamación administrativa y que produce el acto enjuiciable y aquella respecto de la cual se pide el restablecimiento del derecho en el medio de control respectivo.

Siendo así, no es viable deprecar el restablecimiento del derecho respecto de una autoridad que no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en sede administrativa, respecto del derecho subjetivo reclamado, lo que ocurre en el sub lite, toda vez que el demandante no formuló reclamación administrativa ante al municipio de Ibagué, en la cual exigiera las cesantías definitivas por el lapso que fue negado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En el anterior sentido, la Sala comparte la decisión de primera instancia, en cuanto considera que no es viable emitir un pronunciamiento de fondo en esta Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 21 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima litis, respecto del municipio de Ibagué, ante la falta de reclamación en sede administrativa, que le permitiera a esta pronunciarse en torno al derecho pretendido; sin embargo, no se considera acertada la escogencia de la excepción de que se hizo uso, toda vez que esta Subsección ha sostenido22 que la ineptitud sustantiva de la demanda tan solo se constituye en los eventos descritos en el artículo 100 del Código General del Proceso, por lo que, en casos como el analizado, resulta apropiado denominar la excepción como «falta de reclamación en sede administrativa».” En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se hace imperativo agotar el requisito de reclamación previa no solo ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio sino, de forma autónoma, ante la entidad territorial certificada a cuya planta se encuentra adscrito el docente demandante, delimitando en cada caso las razones que motivan tal reclamación administrativa para que la respuesta resulte congruente con las pretensiones perseguidas en vía judicial.

Expuesto lo anterior, procede la sala a analizar la situación fáctica de los demandantes para establecer, si en este caso se configuró la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías solicitadas y si la reclamación en sede administrativa se realizó en debida forma. CASO CONCRETO De la sanción moratoria y la entidad responsable de su pago: Corresponde a la Sala resolver el problema jurídico principal establecido, para lo cual se efectúan las siguientes precisiones, la sala analizará cada caso concreto: VICTOR HUGO RUIZ TRUJILLO: Que el señor VICTOR HUGO RUIZ TRUJILLO, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuso demanda contra la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2021EE038981 de fecha 3 de noviembre de 2021, por medio del cual la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago inoportuno de las cesantías parciales solicitadas por el demandante, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 22 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, que cancele al demandante la sanción moratoria a la que tiene derecho por el pago tardío de las cesantías parciales que le fueron reconocidas, equivalente a un día de salario por cada día de mora.

Que, surtido el trámite procesal correspondiente, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia dictada el 10 de marzo de 2023, declaró la nulidad del del oficio TOL2021EE038981 de fecha 3 de noviembre de 2021, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima y, a título de restablecimiento del derecho, condenó al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a favor del señor Víctor Hugo Ruiz Trujillo, causada entre el 26 de febrero de 2021 a la fecha de la sentencia es decir 743 días.

Inconformes con la decisión de primera instancia la parte demandante manifestó frente al señor Ruiz Trujillo que si bien se había realizado la petición a las demandadas el día 21 de enero de 2021, que el acto administrativo que reconoció las cesantías fue del 08 de febrero de 2021 y que el pago lo realizaron el 24 de agosto de 2022, por lo tanto considera la moratoria solo corresponde a 110 días.

Así mismo Inconforme con tal determinación, el Departamento del Tolima interpuso recurso de apelación, alegando que debe analizarse que el ente territorial actuó dentro de la responsabilidad que le compete al expedir la Resolución de Reconocimiento de Cesantía y teniendo en cuenta que es deber de la entidad que ocasiona la mora el asumir el pago de sanciones moratorias, es procedente efectuar un estudio frente a la distribución de las cargas que corresponden al FOMAG, pues no se puede perder de vista que es dicha institución el titular de pago de los derechos laborales reconocidos a los docentes estatales como lo ha definido la jurisprudencia. Contextualizado lo anterior, aclara la Sala que el trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago de cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG previsto en el Decreto 1272 de 2018, según lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia SU-041 de 2020, fue modificado por la Ley 1955 de 201910, en el sentido de eliminar la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., “paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria”.

En ese contexto, con la entrada en vigencia de la ley en mención, ocurrida el 25 de mayo de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías pasó a ser responsabilidad 10 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.” Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 23 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras que el pago se reservó como de competencia del FOMAG a través de una entidad fiduciaria.

Revisado el material probatorio obrante en el expediente, frente al trámite dado a la solicitud de retiro de cesantías elevada por el señor Víctor Hugo Ruiz, se encuentran acreditados los siguientes fundamentos facticos, los cuales se resumen en el presente cuadro explicativo: Presentación de solicitud de retiro de cesantías ante la Secretaría de Educación Territorial 21 de enero de 2021 Expedición de Resolución No. 0727 de reconocimiento y pago de las cesantías por la Secretaría de Educación 08 de febrero de 2021 Notificación Resolución No. 0727 de 08 de febrero de 2021 11 de febrero de 2021 Fecha de recibo del Acto Administrativo No. 0727 del 08 de febrero de 2021 a la Fiduprevisora S.A. 07 de julio de 2022 Fecha de estudio por parte de la Fiduprevisora S.A. (solicita aclarar acto administrativo en cuanto al radicado correcto de la prestación es 2021-CES-004074) 19 de julio de 2022 Resolución No. 2214 aclaratoria de la Resolución No. 0727 de 16 de junio de 2021 16 de junio de 2021 Notificación Resolución aclaratoria No obra en el expediente Pago del valor de las cesantías 24 de agosto de 2022 Establecido lo anterior, para la Sala efectivamente, entre la fecha de radicación de la solicitud de las cesantías y la fecha de pago, trascurrieron más de los setenta días que se establecen en la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado como término permisible para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por el personal docente, el cual, una vez cumplido, da lugar a la configuración de la sanción moratoria a la que se hace referencia en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

En efecto, advierte la Sala que el demandante Ruiz Trujillo, radicó la petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales el 21 de enero de 2021, por lo tanto, los 70 días con los que contaba la administración para proferir el acto Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 24 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y para pagar su valor, vencieron el día 04 de mayo de 2021, fecha a partir de la cual empezó a generarse la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en su cancelación y como dicho pago se efectuó el día 24 de agosto de 2022, se concluye que se causaron 476 días de mora.

Desde Hasta Días de Mora 05 de mayo de 2021 24 de agosto 2022 476 días Contextualizado lo anterior, aclara la Sala que el trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago de cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG previsto en el Decreto 1272 de 2018, según lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia SU 041 de 2020, fue modificado por la Ley 1955 de 201911, en el sentido de eliminar la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., “paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria”.

En ese orden, con la entrada en vigencia de la ley en mención, que tuvo lugar el 1 de enero de 2020, el reconocimiento del auxilio de cesantías pasó a ser responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras que el pago se reservó como de competencia del FOMAG, fecha a partir de la cual, corresponde diferenciar los tiempos de mora, según la inobservancia en los términos por parte de las entidades territoriales y el FOMAG, según las obligaciones a su cargo.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 25 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima VALOR MORA TOTAL 103.184.900 Valor a cargo del ET 99.933.275 Valor a cargo de la Fiduprevisora 3.251.625 En consecuencia, la Sala considera que, en el presente asunto, la mora de 476 días causada a favor del señor Víctor Hugo Ruiz Trujillo es atribuible tanto al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA como a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, como quiera que incumplieron las obligaciones a su cargo, advirtiéndose que, al diferenciar los tiempos de mora, le corresponde responder al ente territorial demandado por 461 días de mora y a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, por 15 días de mora, conforme lo explicado en precedencia. ALIRIO AMAYA ENCISO: Que el señor ALIRIO AMAYA ENCISO, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuso demanda contra la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2021EE038981 de fecha 3 de noviembre de 2021, por medio del cual la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago inoportuno de las cesantías parciales solicitadas por el demandante, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, que cancele al demandante la sanción moratoria a la que tiene derecho por el pago tardío de las cesantías parciales que le fueron reconocidas, equivalente a un día de salario por cada día de mora.

Que, surtido el trámite procesal correspondiente, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia dictada el 10 de marzo de 2023, declaró la nulidad del del oficio TOL2021EE038981 de fecha 3 de noviembre de 2021, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima y, a título de restablecimiento del derecho, condenó al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a favor del señor Víctor Hugo Ruiz Trujillo, causada entre el 20 de febrero y el 02 de marzo de 2020, es decir 12 días, de moratoria.

Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 26 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima Inconforme con tal determinación, el Departamento del Tolima interpuso recurso de apelación, alegando que debe analizarse que el ente territorial actuó dentro de la responsabilidad que le compete al expedir la Resolución de Reconocimiento de Cesantía y teniendo en cuenta que es deber de la entidad que ocasiona la mora el asumir el pago de sanciones moratorias, es procedente efectuar un estudio frente a la distribución de las cargas que corresponden al FOMAG, pues no se puede perder de vista que es dicha institución el titular de pago de los derechos laborales reconocidos a los docentes estatales como lo ha definido la jurisprudencia. En un sentido similar el Ministerio de Educación, solicitó se replantee la decisión de vinculación de las entidades llamadas a responder dentro del presente proceso de la mora causada en el presente caso y con referente al FOMAG y se revoque la decisión teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 57 de la ley 1755 de 2019, Frente al trámite dado a la solicitud de retiro de cesantías elevada por el señor Alirio Amaya Enciso, se encuentran acreditados los siguientes fundamentos facticos, los cuales se resumen en el presente cuadro explicativo: Presentación de solicitud de retiro de cesantías ante la Secretaría de Educación Territorial 15 de enero de 2020 Expedición de Resolución No. 406 de reconocimiento y pago de las cesantías por la Secretaría de Educación 30 de enero de 2020 Notificación Resolución No. 406 de 30 de enero de 2020 11 de febrero de 2020 Fecha de recibo del Acto Administrativo No. 0727 del 08 de febrero de 2021 a la Fiduprevisora S.A. 03 de marzo de 2020 Fecha de estudio por parte de la Fiduprevisora S.A. No obra en el expediente Pago del valor de las cesantías 11 de mayo de 2020 Establecido lo anterior, para la Sala efectivamente, entre la fecha de radicación de la solicitud de las cesantías y la fecha de pago, trascurrieron más de los setenta días que se establecen en la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado como término permisible para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por el personal docente, el cual, una vez cumplido, da lugar a la configuración de la sanción moratoria a la que se hace referencia en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 27 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima En efecto, advierte la Sala que el demandante Amaya Enciso, radicó la petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales 15 de enero de 2020, por lo tanto, los 70 días con los que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y para pagar su valor, vencieron el día 27 de abril de 2020, fecha a partir de la cual empezó a generarse la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en su cancelación y como dicho pago se efectuó el día 11 de mayo de 2020, se concluye que se causaron 13 días de mora a cargo de la entidad territorial.

En ese orden, se colocará un cuadro explicativo donde se especificará la moratoria de la Entidad Territorial: Expediente 73001-33-33-006-2021-00241-01 Fecha petición cesantías 15 enero 2020 Respuesta (15 días) 05 febrero 2020 Ejecutoria (10 días) 19 febrero 2020 Envío 3 marzo 2020 Demora ET 14 Pago (45 días) 11 mayo 2020 Demora Fiduprevisora 0 70 días hábiles 27 abril 2020 Mora a partir de 28 abril 2020 Fecha de pago 11 mayo 2020 Días de mora 13 Salario mensual 2.209.679 Salario diario 73.656 Valor mora total 957.528 Valor a cargo del ET 957.528 Valor a cargo de la Fiduprevisora 0 - En este caso, encuentra la sala que se incurrió en una mora, pero tal como lo determinó la primera instancia, sólo respecto al ente territorial, es decir corresponde al Departamento del Tolima pagar el valor correspondiente a 13 días de mora a favor del señor Alirio Amaya Enciso.

Finalmente se analizará el caso de la señora: GLORIA MARINA FLOREZ CARDONA En ese sentido, advierte la Sala que, la señora GLORIA MARINA FLÓREZ Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 28 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima CARDONA, solicita que se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2021EE038981 de fecha 3 de noviembre de 2021, al dar respuesta al derecho de petición presentado 20 de septiembre de 2021, ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales de los accionantes; así mismo solicita la nulidad del del acto administrativo No. 3725 del 13 de septiembre de 2020, mediante el cual se revocó la Resolución No. 02635 del 7 de septiembre de 2020, por medio del cual se reconocen las cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene el pago de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 002635 del 07 de septiembre de 2020, por valor de seis millones setecientos sesenta y un mil seiscientos setenta y un pesos ($6.761.671). Se encuentra demostrado que la señora Gloria Flórez Cardona, el día 12 de agosto de 2020, presentó la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales, siendo proferida la Resolución N.º 002635 del 07 de septiembre de 2020, mediante, debidamente notificada el 8 de septiembre, acto administrativo que se remitió para aprobación el 27 de noviembre de 2020, el estudio de la prestación se realizó el 18 de enero de 2021, fecha en la cual la fiduprevisora rechazó el trámite, argumentando: “no se observa que se haya adjuntado el documento de identificación del Vendedor”.

En consecuencia, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Resolución No. 3725 del 13 de septiembre de 2021, revocó en su integridad la Resolución No. 2635 del 7 de septiembre de 2020, y, en consecuencia, dispuso que la hoy demandante radicara nuevamente la solicitud de cesantías parcial para compra de vivienda con la documentación completa y los formularios debidamente diligenciados; actuación notificada a la señora Flórez Cardona vía correo electrónico el 16 de septiembre de 2020.

Ahora bien, tal como lo determinó el juzgado de Primera instancia el acto administrativo contenido en la Resolución N.º 002635 del 07 de septiembre de 2020, produjo efectos jurídicos en el tiempo transcurrido entre su expedición y la revocatoria del acto administrativo, para verificar lo respectivo, acudiremos nuevamente al cuadro explicativo de conformidad con fundamentos facticos: Presentación de solicitud de retiro de cesantías ante la Secretaría de Educación Territorial 12 de agosto de 2020 Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 29 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima Expedición de Resolución N. 2635 de reconocimiento y pago de las cesantías por la Secretaría de Educación 07 de septiembre 2020 Notificación Resolución No. 26356 de 07 de septiembre de 2020 08 de octubre de 2020 Fecha de recibo del Acto Administrativo No. 2635 de 07 de septiembre de 2020 a la Fiduprevisora S.A. 27 de noviembre 2020 Fecha de estudio por parte de la Fiduprevisora S.A. NIEGA Y DEVUELVE 18 de enero de 2021 Pago del valor de las cesantías Sin pago Expedición de Resolución N. 3725 por medio de la cual se revoca la Resolución No. 2635 del 07 de septiembre de 2020 13 de septiembre de 2021 Fecha de notificación resolución 3725 del 13 de septiembre de 2021 Se dejó constancia que se comunicó el 13 de septiembre 2021 al correo electrónico sin obtener respuesta.

En ese orden, se colocará un cuadro explicativo donde se especificará la moratoria de la Entidad Territorial y el FOMAG: Expediente 73001-33-33-006-2021-00241-01 Fecha petición cesantías 12 agosto 2020 Respuesta (15 días) 03 septiembre 2020 Ejecutoria (10 días) 17 septiembre 2020 Envío 27 noviembre 2020 Demora ET 72 Pago (45 días) 04 febrero 2021 Demora Fiduprevisora 221 70 días hábiles 24 noviembre 2020 Mora a partir de 25 noviembre 2020 Fecha de Expedición de la Resolución 3725 que revocó la Res. 2635 13 septiembre 2021 Días de mora 292 Salario mensual 2.209.679 Salario diario 73.656 Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 30 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima Valor mora total 21.507.542 Valor a cargo del ET 5.303.230 Valor a cargo de la Fiduprevisora 16.277.969 En consecuencia, la Sala considera que, en el presente asunto, la mora de 292 días causada a favor de la señora Gloria Marina Flórez Cardona, es atribuible tanto al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA como a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, como quiera que incumplieron las obligaciones a su cargo, advirtiéndose que, al diferenciar los tiempos de mora, le corresponde responder al ente territorial demandado por 72 días de mora y a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, por 221 días de mora, conforme lo explicado en precedencia. Así las cosas, una vez verificado el cumplimiento de los términos establecidos para la administración, efectivamente las entidades demandadas incurrieron en un moratoria para el pago de las cesantías parciales solicitadas por los tres docentes, pero en los términos determinados en esta providencia, en consecuencia la Sala Modificara la sentencia dictada el 10 de marzo de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de la presente providencia. COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.

De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. De acuerdo con la composición de las costas, según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

En lo que respecta a las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 31 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Visto lo anterior, aun y cuando el numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas de segunda instancia a la parte que se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, no obstante, el numeral 8 ibidem estipula que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia las partes no intervinieron, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE, la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 10 de marzo de 2023, que accedió parcialmente a las pretensiones, pero por las razones esbozadas en la parte considerativa de esta providencia, SEGUNDO: MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 10 de marzo de 2024, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución TOL2021EE038981 del 3 de noviembre de 2021, proferido por el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, por medio del cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a los demandantes, en los términos expuestos en la parte considerativa de la sentencia.

SEGUNDO: CONDÉNESE al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a pagar al señor VÍCTOR HUGO RUIZ TRUJILLO quien se identifica con la C.C No 5.827.144, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial solicitada, contados desde 05 de mayo de 2021 hasta el 23 de agosto de 2021, es decir por 476 días, lo que equivale al valor total de $ 103.184.900, suma de la cual corresponderá el pago al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a 461 días de mora es decir, la suma de $99.933.275 y a cargo del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, 15 días de mora es decir, la suma de $ 3.251.625, conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: CONDÉNESE al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a pagar al señor ALIRIO AMAYA ENCISO quien se identifica con la C.C No 14.233.530, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial solicitada, contados desde el 28 de abril al 10 de mayo de 2020, es decir por 13 días, lo que Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 32 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima equivale al valor total de $957.528, conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

CUARTO: CONDÉNESE al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a pagar a la señora GLORIA MARINA FLÓREZ CARDONA quien se identifica con la C.C No 52.368.547, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial solicitada, contados desde 25 de noviembre de 2020 hasta el 13 de septiembre de 2021, es decir por 292 días, lo que equivale al valor total de $ 21.507.542, suma de la cual corresponderá el pago al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a 72 días de mora es decir, la suma de $5.303.230 y a cargo del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, 221 días de mora es decir, la suma de $ 16.227.969, conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

QUINTO: Se ordena dar cumplimiento de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema SAMAI”

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “SAMAI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Radicación: 73001-33-33-006-2021-00241-01 33 Interno: 00435 – 2023 Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Alirio Amaya enciso, Gloria Marina Flóres Cardona y Víctor Hugo Ruiz Trujillo Demandados: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento Tolima FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx