TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: John Libardo Andrade Flórez Ibagué – Tolima, trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el 15 de diciembre de 2021, que negó las pretensiones impetradas dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por JORGE IVAN GALLEGO NEME en contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL).
I.
ANTECEDENTES El señor Jorge Iván Gallego Neme, actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: II.
PRETENSIONES1 “1. Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad del Acto administrativo Ficto o Presunto que debió dar respuesta de fondo al derecho de petición recibido día 23 de septiembre del 2019. 2. Se declare por Excepción de Inconstitucionalidad las Normas que trasgredan derechos fundamentales y se de aplicación a la regla de la norma más favorable. 3.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL, a realizar una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de los dineros aportados para la asignación de retiro durante la actividad de mi poderdante, indexada a la fecha. 4.
La liquidación de la anterior condena deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE. 1 Tal como obran en folio 03 del documento 004 del expediente del Juzgado Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 2 5.
Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional. 6. Que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA y demás normas concordantes para su cumplimiento, en los términos legales.”.
Del examen del expediente se concluye que el anterior petitum se sustenta en los siguientes: III. HECHOS2 1- El señor Jorge Iván Gallego Neme, ingresó al Ejército Nacional como Soldado Regular y al terminar el servicio militar fue aceptado como Soldado Voluntario y luego fue transferido como Soldado Profesional bajo los parámetros establecidos en los Decretos 1793 y 1794 de 2000. 2- El señor Jorge Iván Gallego Neme, estuvo vinculado con el Ejercito Nacional por un periodo de 14 años y 15 días y fue dado de baja por tener derecho a la pensión de invalidez, la cual fue reconocida mediante Resolución No 476 de 29 de febrero de 2012. 3-Manifiesta la parte demandante que durante la actividad militar se le descontó al señor Jorge Iván Gallego Neme de su salario unos aportes destinados a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, aportes que considera esta parte, junto a los realizados por el empleador, corresponden para la obtención de la asignación de retiro, una vez se cumplieran los requisitos establecidos en el Decreto 4433 de 2004. 4- El demandante fue retirado de la institución con una pérdida de la capacidad laboral del 81.8%, situación que desencadenó en la asignación de pensión de invalidez y al haber cotizado para la asignación de retiro, en atención que dichas prestaciones son incompatibles considera la entidad demandada debe realizar la devolución de los saldo o indemnización sustitutiva. 6- El señor Jorge Iván Gallego Neme, mediante petición radicada el 25 de septiembre de 2019, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, la devolución de aportes y/o reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, petición que manifiestan no fue contestada por la entidad demandada.
IV. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3. Se señalan como normas violadas: Constitución Política De Colombia, Artículos 1, 2, 6, 11, 53, 90., Artículos 138 y Siguientes Ley 1437 de 2011, Ley 4 de 1992, Decreto 1794 de 2000, Decreto 1793 de 2000, Articulo 30 del Decreto 1794/2000, Articulo 288 de la Ley 100, Articulo 36, Articulo 37 Decreto 4433 del 2000, Decreto Ley 2342 de 1971, Decreto Ley 2002 de 1984, Ley 489 de 1998. 2 De conformidad con los hechos verificados en la demanda y contestación de la misma, vista en documentos 04 y 013 del expediente digital del Juzgado. 3 Visto en documento 004 – Demanda del expediente del Juzgado Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 3 Sostiene que el demandante ingresa a prestar sus servicios personales, bajo un régimen especial; en relación a su sistema de pensión, la asignación de retiro después de cumplir más de 20 años de servicio es cubierta por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” el riesgo profesional y de enfermedad común, es cubierto por el MINISTERIO DE DEFENSA.
Considera que el demandante al haberse pensionado por invalidez tiene imposibilidad para seguir cotizando en el régimen especial en la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” y los aportes consignados en la Caja, se le aplica la reglamentación de las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida, es por ello que solicitó la indemnización sustitutiva, al ser una entidad diferente la que cubrió el riesgo de pensión de invalidez y por la imposibilidad de seguir cotizando por que la asignación de retiro es incompatible con la pensión de invalidez.
V. CONTESTACION DE LA DEMANDA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES4 Oportunamente el apoderado judicial de la accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, al señalar que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL- actuó conforme a la norma y el régimen aplicable al demandante.
En el escrito manifestó que la entidad si expidió respuesta a la petición a través de oficio No. 1290558 de fecha 17 de octubre de 2019 y fue enviada a la dirección aportada por el peticionario a la carrera 13No. 19-33- Edificio La Plazuela Oficina “E”, de la ciudad de Armenia. Adicionalmente aduce que aun cuando la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, recibe de la Fuerza los aportes señalados en el artículo 17 del Decreto 4433 de 2004, dichos dineros se tienen en una cuenta y son recaudados solo para un reconocimiento futuro de asignación de retiro, por lo cual no es posible proceder con la devolución de los aportes, pues la ley 100 de 1993, que contempla dicha figura no es aplicable al régimen especial de las Fuerzas Militares, ni se encuentra consagrada en el Decreto 4433 de 2004.
Señaló que los Soldado Profesionales cuando se encuentran en servicio activo realizan unos aportes a CREMIL en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, los cuales son destinados al pago de la asignación de retiro. Confirmó que, frente al caso en comento, el actor Jorge Iván Gallego Neme, fue pensionado por invalidez mediante Resolución No. 476 del 29 de febrero de 2012, emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, por lo cual no puede percibir la asignación de retiro pues como lo señala el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004 son incompatibles. 4 Visto en documento 013 del expediente del Primera Instancia digitalizado.
Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 4 Concluyo que no era posible reconocer la indemnización sustitutiva ya que esta sólo está prevista para quienes cumplan los siguientes requisitos; i) Que el solicitante haya cumplido la edad requerida para la pensión de vejez; ii) Que no haya cotizado el mínimo de semanas exigida; y iii) Que se declare en imposibilidad de continuar cotizando, y que por ende no perciba pensión alguna por dicho concepto, situación que no cumplió el demandante, pues el Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución No 476 del 29 de febrero de 2012, le reconoció la pensión de invalidez.
Finalmente, propuso la excepción que denominó: No configuración de Falsa Motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. VI. SENTENCIA RECURRIDA5 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 15 de diciembre de 2021, declaró probada la excepción de no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, fijando como agencias en derecho la suma de seiscientos mil pesos ($600.000).
Para llegar a esa conclusión, como primera medida planteó como problema jurídico si debía declararse la nulidad del Acto administrativo Ficto o Presunto resultante de la no respuesta a la petición del 23 de septiembre del 2019, y si como consecuencia de ello, debía ordenársele a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), realizar una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de los dineros aportados para la asignación de retiro del demandante durante su actividad militar, o por el contrario, los actos demandados se encontraban ajustados al ordenamiento jurídico.
En la providencia el juzgado de conocimiento determinó que la indemnización sustitutiva se encontraba prevista para el régimen de prima media con prestación definida contemplado en la Ley 100 de 1993, norma esta que no era aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares conforme a lo dispuesto en el artículo 279 ibidem, sin embargo, el despacho se adentró en el estudio de dicha figura en aras de brindar mayores garantías.
Expresó que la figura de la indemnización sustitutiva se encontraba prevista para el régimen de prima media con prestación definida contemplado en la Ley 100 de 1993 y consiste en aquella prestación económica que perciben las personas que a pesar de haber realizado cotizaciones y cumplir con la edad para obtener la pensión de vejez, no alcanzan el mínimo de semanas exigidas para obtener dicha prestación, motivo por el cual se les otorga una suma proporcional al tiempo en que realizaron sus aportes, para compensar la falta de la prestación vitalicia; igualmente señaló que el legislador había contemplado el reconocimiento de dicha figura en tres situaciones, a saber: i) Como sustitutiva de la pensión de vejez; ii) Sustitutiva de la pensión de invalidez; y ii) Sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.
Concluyendo entonces que habiéndose analizado con detenimiento los argumentos y pruebas obrantes en el plenario, para ese Despacho debían negarse las 5 Vista en documento 20 del expediente de primera instancia digital Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 5 pretensiones incoadas, no solo por el hecho que el régimen de las Fuerzas Militares representa una de las excepciones a la aplicación del Sistema General de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, artículo 279, y por ende se restringía el reconocimiento de la indemnización sustitutiva que pretendía el demandante; sino que además de ello, en la actualidad el señor Jorge Iván Gallego Neme devengaba una pensión de invalidez reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, lo que hace que no se cumpla con la subsidiaridad con la cual el legislador creó la indemnización sustitutiva, pues como se entra a desarrollar, esta figura se previó en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida para aquellos eventos en donde se quiere garantizar el mínimo vital del trabajador que si bien alcanza la edad de retiro forzoso, no cumple con los requisitos establecidos por la ley para adquirir el estatus de pensionado.
VI. RECURSO DE APELACIÓN 6 El apoderado de la parte demandante recurrió la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria, para que en su lugar se acceda las pretensiones de la demanda. Manifestó que el Estado estaba en la obligación de materializar el principio de igualdad, implementado acciones para promover la inclusión, participación y garantizar a quienes se encuentren en circunstancias de debilidad o inferioridad el goce efectivo de sus derechos fundamentales, y en relación con la seguridad social en virtud de los principio de solidaridad y universalidad, se pretende la protección de toda la sociedad contra las contingencias, mediante la contribución de los que tienen la capacidad económica de hacerlo y eximiendo a quienes no la tienen.
Sostuvo en su recurso que la sentencia que se apela vulnera Derechos Fundamentales y Principios Básicos de la Seguridad Social, pues no se realizó un estudio en armonía de toda la normatividad aplicable al caso en concreto, pues la Ley 100 de 1993, en el Articulo 288 contiene una favorabilidad en la Aplicación de la ley 100, en concordancia a regímenes especiales, que sean contrarias o menos favorables en su aplicación. Alegó que el demandante estuvo afiliado a un sistema de riesgos profesionales cubierto por el Ministerio De Defensa Nacional al momento de la invalidez, por este riesgo le fue reconocido una pensión de invalidez, cumpliendo los preceptos establecidos en la norma; si bien es cierto el Decreto 4433 de 2004, no establece la indemnización sustitutiva; la ley 100 expresamente si establece la aplicación del régimen general sobre el régimen especial, cuando el régimen especial sea más desfavorable, razón por la cual considera debe aplicarse en este caso.
Agregó que el Juez en el Estado Social de Derecho era llamado a servir como conector entre el Estado y la sociedad, en tanto el ordenamiento jurídico le confiere una gama amplísima de posibilidades tendientes a la realización de una verdadera justicia material y fundamentada en criterios de justicia y considera que al no realizarse la indemnización sustitutiva al demandante, se acarrea un enriquecimiento sin causa para la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, en menos cabo del patrimonio del señor Jorge Iván Gallego. 6 Expedte Juzgado – C.Ppal – Archivo 18 Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 6 VII.
TRAMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 22 de marzo de 2022, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué el 15 de diciembre de 2021. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, ninguna de las partes realizó pronunciamiento.
Así mismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo, así mismo, se advierte que la providencia de 22 de marzo de 2022 que admitió los recursos de apelación interpuestos, fue notificada al agente del Ministerio Público, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes VIII. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el 15 de diciembre de 2021, que declaró probada la excepción presentada por la parte demandada y negó las pretensiones de la demanda.
2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto, en los términos del recurso de apelación impetrado por la parte demandante, consiste en determinar si al señor Jorge Iván Gallego Neme, le corresponde el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de conformidad con lo solicitado en la demanda y el recurso de apelación, o si por el contrario, tal como lo determinó el juez de instancia no se configuró la falsa motivación en las actuaciones de la Caja de retiro de las Fuerzas Militares y lo que corresponde es negar las pretensiones de la demanda.
3. TESIS DE LA SALA La tesis que sostendrá la Sala consiste en afirmar que en este caso no es procedente el reconocimiento de la prestación solicitada en tanto el señor Gallego Neme, disfruta en la actualidad de la pensión de invalidez reconocida a través de la Resolución 476 del 29 de febrero de 2012, por la pérdida de capacidad laboral del 100% ocurrida en servicio, prestación incompatible con la reclamada; adicionalmente las Fuerzas Militares y de Policía, se encuentran excluidas del Sistema General de Seguridad Social contenido en la ley 100 de 1993.
Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 7 4.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA 4.1 DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL ESPECIAL PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA En cuanto al estado y la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública debe decirse que los Decretos 2728 de 1968, 1836 de 1979, 094 de 1989, 1796 de 2000 y 4433 de 2004 se han ocupado al detalle de estos aspectos, precisando los procedimientos médico científicos a través de los cuales se verifica su capacidad laboral, el origen de la incapacidad, el porcentaje de pérdida y las prestaciones económicas que eventualmente hay lugar a reconocer.
Específicamente, el Decreto 094 de 19897 regulaba la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.
En lo relacionado con la falta de aptitud el inciso 3 del artículo 3 ídem señalaba que: “Será calificado no apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”. En ese sentido, la disminución de la capacidad laboral del integrante de la Fuerza Pública da lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez, regulada en el artículo 90 del Decreto 094 de 1989, para el caso de los soldados cuando sufrieran una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica, disponía: “Artículo
90. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.
En estos términos, resulta evidente que en los casos en los que un miembro de la Fuerza Pública experimente una disminución de su capacidad laboral en servicio surge el derecho a percibir la prestación pensional derivada de un estado de invalidez, porque el Estado tiene la obligación constitucional y legal de proteger a todos los residentes del país en su vida y honra, lo que cobra una especial relevancia 7 Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 8 en el caso de quienes prestan sus servicios en defensa de la soberanía nacional y como garantes de los derechos y libertades públicas8. 4.2 INAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL AL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES Según el texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, el Sistema General de Pensiones es de aplicación general, sin embargo, la misma Ley 100 en su artículo 279 dispuso que el sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, así: “ARTÍCULO 279.
Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en términos de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARÁGRAFO 1. La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta Ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARÁGRAFO 2. La pensión de gracia para los educadores de que tratan las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de 8 Este marco conceptual se encuentra en la sentencia del 28 de octubre de 2016, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés., proceso con radicado 25000-23-25-000-2012-01112-01 (0856-2014) Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 9 Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARÁGRAFO 3. Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985, adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARÁGRAFO 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados” De acuerdo con el contenido normativo que antecede, los integrantes de la Fuerza Pública, en principio, se encuentran excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez. 4.3 INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA Es claro para la sala que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, está dirigida a aquellas personas afiliadas al régimen de prima media con prestación definida que no cumplen el requisito de cotización o tiempo de servicios y por lo tanto, no les es posible acceder a una pensión de vejez, jubilación o invalidez y está definida en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, así: “Artículo 37.- Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” Por su parte, el Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001, por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993, referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida, dispuso: “ARTICULO 1º-Causación del derecho.
Modificado por el Decreto Nacional 4640 de 2005. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;
Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 10 b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993;
Ver art. 39 Ley 100 de 1993 c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 46 Ley 100 de 1993 d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994.”9 Teniendo en cuenta la norma en cita, se encuentra determinado que la intención del Legislador al ordenar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva en el régimen de prima media con prestación definida lo estableció, como sustituto de la pensión de vejez, de invalidez y de sobrevivientes establecidas en la Ley de Seguridad Social.
Por lo anterior, el derecho a reclamar dicha indemnización no se circunscribe solo a las personas afiliadas al Sistema General de Pensiones, sino que se hace extensivo, incluso a aquellos que trabajaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Pero el fundamento de dicha prestación es el derecho que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez y de sobreviviente.
Es claro para la Sala, que el objeto de la indemnización sustitutiva, es aliviar la situación en la que se encuentra un individuo que, teniendo la edad requerida para pensionarse, no cuenta con el número de semanas exigidas por Ley para adquirir el reconocimiento pensional, y por distintas razones se ve imposibilitada para continuar aportando al sistema.
Respecto de la naturaleza de la indemnización sustitutiva, la Corte Constitucional ha señalado: “Según el artículo 33 de La Ley 100 de 1993, para adquirir el derecho a la pensión de vejez en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, es necesario que los afiliados satisfagan los siguientes requisitos: primero) Haber cumplido 55 años de edad si es mujer y 60 años de edad si es hombre; y, segundo) Haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo.
Si hay concurrencia en cumplimiento de estos requisitos, se adquiere el derecho a la pensión de Vejez. Sin embargo, puede ocurrir que el afiliado cumpla con la edad mínima para adquirir el derecho, pero no cotice el número mínimo de semanas, esto es, no acredite la totalidad de los requisitos legales para acceder al reconocimiento de la prestación económica de vejez, escenario frente al cual el legislador una solución alternativa en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 bajo e/ bajo el nombre 9 El texto subrayado fue declaro NULO por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 24 de julio de 2017, Rad.
No. 11001-03-25-000-2010-00279- 00(2292-10) Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 11 de indemnización sustitutiva. ese sentido, e/ artículo 37 de la Ley 100 de 1993 señala: (…) En efecto, la indemnización sustitutiva en el régimen de prima media con prestación definida, implica un derecho suplementario, imprescriptible e irrenunciable, que al tenor de la Sentencia C-624 de 2003 ha sido definida como: “( ) el derecho que” le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener e/ reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, para reclamar -en sustitución de dicha pensión- una indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas.
Por su parte, en lo atinente al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el artículo 66 de la misma Ley se encuentra la siguiente previsión para aquellos eventos en los que el cotizante no reúna los requisitos establecidos para el reconocimiento del derecho pensional: “quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado e/ número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a este hubiere Jugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.” Como se sigue de las disposiciones trascritas, se observa que tanto la indemnización sustitutiva como la devolución de saldos son prestaciones que actúan como sucedáneas de la pensión de vejez en aquellos eventos en los cuales, a pesar de alcanzar un determinado requisito de edad, la persona no satisface a plenitud la las exigencias establecidas por la ley de seguridad social para obtener e/ reconocimiento y pago de la mesada pensional, bien porque el número dé semanas cotizadas no alcanza el total requerido por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 en el régimen de prima media, o debido a que el capital ahorrado no resulta suficiente en el caso del régimen de ahorro individual.
Según fue indicado en sentencia T-981 de 2003 estas prestaciones se encuentran orientada a ofrecer a las personas que están cotizando al sistema de seguridad social una suerte de “compensación” en cuya virtud se restituye el capital aportado de acuerdo con las fórmulas designadas en la Ley y en los reglamentos correspondientes. En sentido análogo, en sentencia T-75O de 2006 la Corte manifestó de manera expresa que por esta vía se reconoce una autentica acreencia que le permite al cotizante recuperar los aportes efectuados durante e/ período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión”10 Corolario de lo anterior, que la indemnización sustitutiva de pensión, es un instrumento que suple la pensión propiamente dicha, por las razones referidas en el art. 37 de la ley 100 de 1993, siendo por ello una prestación económica que se reconoce a los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando el cotizante ha cumplido la edad mínima para acceder a la pensión de vejez, pero no reúne el número mínimo de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, invalidez, y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando. 10 Ver sentencia de la H. Corte Constitucional T-230/14 Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 12 CASO CONCRETO Corresponde a la Sala resolver el problema jurídico establecido, en los términos del artículo 328 del CGP, para lo cual se relacionan los presupuestos fácticos probados conforme con los elementos de prueba obrantes en el plenario: 1.
Resolución No 476 de 29 de febrero de 2012, expedida por el Ministerio de Defensa, por medio de la cual se reconoció la pensión de invalidez al Soldado Profesional Jorge Iván Gallego Neme a partir del 20 de junio de 2011, por pérdida de capacidad laboral del 100% 11. 2. Acta de Junta Medico Laboral No. 43073 de la Dirección de Sanidad del Ejercito 01 de abril de 2011, calificado con pérdida de capacidad laboral del 100%12. 3.
Derecho de petición elevado por el demandante JORGE IVÁN GALLEGO NEME el día 20 de noviembre de 2019, y dirigido a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en virtud del cual, solicitó la devolución de los saldos o aportes realizados.13 4. Hoja de servicios del demandante Jorge Iván Gallego Neme, en la cual se observa que el actor laboró desde el 22 de mayo de 1996 al 19 de noviembre de 2011, siendo la causal de retiro la invalidez, con un tiempo total de servicio de 13 años y 11 meses.14 5.
Oficio CREMIL 20433826 No. 690 donde se da respuesta al derecho de petición elevado, en el cual se le informaba al demandante que aquel no figuraba como afiliado y/o beneficiario de la sustitución pensional a cargo de La Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares, por lo que a efectos de resolver la petición de fondo, la solicitud sería redirigida por competencia a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional para que fuere esta la encargada del trámite correspondiente, documento sin constancia de notificación y/o comunicación.15 Ahora bien, teniendo en cuenta que los argumentos expuestos por la parte demandante en su recurso, se fundan sobre el hecho de que el señor Jorge Iván Gallego Neme, tiene derecho a la devolución de los aportes que le fueron descontados en actividad para efectos de la asignación de retiro, en razón a que al mismo no le reconocieron dicha prestación pensional; pretensión esta que la sustenta bajo el amparo de los principios de igualdad y solidaridad en razón a que el Estado debe brindarle protección a toda la sociedad contra las contingencias.
De lo probado en el sub-lite, se observa que el señor Jorge Iván Gallego Neme, ingresó al Ejército Nacional, desde 22 de mayo de 1996 hasta el 19 de noviembre de 2011, prestando sus servicios por un periodo de 13 años 11 meses; igualmente se observa que mediante Acta de Junta Medico Laboral No 43073 del día 01 de abril de 2011 se 11 Visto a folios 08 a 11 del documento 05 cuaderno principal del Juzgado 12 Visto a folios 12 y 13 del documento 05 cuaderno principal del Juzgado 12 Visto a folios 1 a 4 del documento 05 cuaderno principal del Juzgado 14 Visto a folios 05 y 06 del documento 05 cuaderno principal del Juzgado 15 Visto a folio 11 del documento 13 cuaderno principal del Juzgado Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 13 le dictaminó al citado señor una pérdida de su capacidad laboral del 100%, razón por la cual, el Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución No 476 de 29 de febrero de 2012, le reconoció la pensión de invalidez conforme lo normado en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.
Se reitera por parte de la Sala, que de conformidad con las disposiciones normativas señaladas en capítulos precedentes, la figura de la indemnización sustitutiva está contemplada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, como un auxilio económico para los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, que teniendo la edad para pensionarse no cuentan con las semanas exigidas para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes y además, no cuentan con los recursos para continuar cotizando al sistema pensional, por lo que dicha figura les permite la posibilidad de recibir una suma de dinero como contraprestación a los dineros aportados para efectos pensionales o de asignación de retiro, cifra ésta que persigue evitar una posible afectación de derechos fundamentales tales como el mínimo vital y la vida en condiciones dignas.
Como se evidencia, dicha figura jurídica está contemplada en la Ley de Seguridad Social, sin embargo, dicha disposición NO es aplicable para el régimen especial de las Fuerzas Militares, tal como lo dispuso el artículo 279, así. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990 con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas (…)” Ahora bien, tal como se sostuvo con anterioridad, sobre la aplicación del régimen general a beneficiarios de regímenes especiales, con sujeción al principio de favorabilidad, la Honorable Corte Constitucional ha señalado lo siguiente16: “No obstante, la Corte también ha resaltado que cabe la posibilidad de entrar a analizar si las normas de una prestación específica en el régimen especial pueden vulnerar el derecho a la igualdad, lo cual procede cuando la diferenciación que dispone la Ley se puede considerar como arbitraria y es clara la desmejora que sin justificación aparente se les brinda a los beneficiarios del régimen especial.
Para que este examen sea posible la jurisprudencia constitucional ha establecido ciertos requisitos: Así́ las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la Ley prevé́ un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social Teniendo en cuenta lo ordenado por la Corte Constitucional y en aras de brindar mayores garantías procesales, se determinará por parte de la sala si el demandante cumple con los presupuestos legales para tener derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, y de ser así, se analizará, si se acreditan los presupuestos 16 En Sentencia T-393 de 2013Referencia: expedienteT-3.746.878, Accionante: Luis Carlos Miranda Muñoz, Accionado: La Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 14 jurisprudenciales establecidos para dar aplicación a la Ley de Seguridad Social en aplicación del principio de favorabilidad.
Tal como se indicó en capítulos precedentes, el Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001, por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993, en su artículo 1 literal b), dispuso el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, para los afiliados que queden en estado de invalidez y no cuenten con las semanas de cotización requeridas para alcanzar a la prestación pensional por invalidez.
Así mismo, la citada disposición en su artículo 6 dispuso: “ARTICULO 6º-Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto.” Como se indicó en antelación, al Soldado Profesional ® Jorge Iván Gallego Neme le fue reconocida a través de la Resolución No 476 de 29 de febrero de 2012, pensión de invalidez por parte del Ministerio de Defensa Nacional, situación que desencadena en la incompatibilidad de la indemnización sustitutiva solicitada en este medio de control, advirtiendo además que conforme a lo preceptuado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, dicha prestación tiene carácter supletorio.
En conclusión para la Sala, es claro que el accionante no tienen derecho al reconocimiento de la prestación demandada, pues, en calidad de exmilitar, no es beneficiario del Régimen General de Seguridad Social que contempla la indemnización sustitutiva, y en segundo lugar, si excepcionalmente fuese aplicable dicha ley general en atención al principio de favorabilidad, tampoco habría lugar al reconocimiento de la misma, por cuanto al actor se le había reconocido la pensión de invalidez, circunstancia esta que le impide tener derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, las Sala concluye que se debe confirmar la decisión tomada por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 15 de diciembre de 2021, que declaró probada la excepción de no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó las pretensiones de la demanda. 6.
Condena en costas. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 15 De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
De acuerdo con la composición de las costas, según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. En lo que respecta a las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los Acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, aun y cuando el numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas de segunda instancia a la parte que se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, no obstante, el numeral 8 ibidem estipula que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia las partes no intervinieron, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 15 de diciembre de 2021 que declaró probada la excepción de no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “SAMAI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Radicación: 73001-33-33-002-2020-00093-01 Interno: 00181 /2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVAN GALLEGO NEME Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 16 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx