Sincelejo, Sucre, tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: CONCRETOS DEL NORTE S.A.S. Demandado: NACIÓN - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: DIFERENCIAS DEL HECHO GENERADOR DEL IVA EN CONTRATOS DE SUMINISTRO Y OBRA CIVIL – CARGA DE LA PRUEBA M. Ponente: JORGE ELIECER LORDUY VILORIA QR expediente
1. OBJETO DE DECISIÓN. La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda: La sociedad Concretos del Norte S.A.S., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), solicitando la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 232702022000013, expedida el 20 de diciembre de 2022 por la División de Fiscalización y Liquidación Tributaria, Aduanera y Cambiaria de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo; así como de la Resolución No. 01696 del 19 de diciembre de 2023, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la parte demandante, confirmando la mencionada liquidación oficial.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Consecuentemente, y a título de restablecimiento del derecho, la demandante pide que se declare en firme la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al año gravable 2018, bimestre sexto (6), presentada ante la DIAN el 17 de enero de 2019, mediante el Formulario No. 3003626086389. 2.2.
Hechos: La sociedad Concretos del Norte S.A.S., identificada con NIT 900.303.345-1, presentó el 17 de enero de 2019 la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al año gravable 2018, bimestre sexto (6), dentro del plazo legal, mediante el Formulario No. 300326068389, radicado interno DIAN No. 01900594689100. Posteriormente, el 29 de abril de 2019, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo, a través de su División de Fiscalización y Liquidación Tributaria, Aduanera y Cambiaria, inició actuación administrativa contra la sociedad demandante, mediante el Auto de Apertura No. 23328019000079, dentro del programa OP – Otras Investigaciones, en virtud de la declaración mencionada.
Como parte de dicha actuación, el 16 de mayo de 2019, la DIAN emitió el Requerimiento Ordinario de Información No. 23328019000209, el cual fue atendido oportunamente por la sociedad. El 3 de julio de 2019, la DIAN expidió el Auto de Verificación No. 23328019000112, y posteriormente emitió el Requerimiento Especial No. 23720220000001 fechado el 6 de julio de 2022, proponiendo ajustes a la declaración de venta presentada por la sociedad demandante para el periodo gravable 2018, bimestre sexto (6).
El Requerimiento Especial No. 232702202000001 fue notificado por la DIAN a una dirección errada, específicamente al correo electrónico personal del representante legal de la sociedad, en lugar de hacerlo a la dirección oficial registrada para notificaciones. Esta actuación constituye una violación a los términos legales establecidos en los artículos 705, 705-1 y 714 del Estatuto Tributario, los cuales regulan de manera estricta los procedimientos y plazos para la notificación válida de requerimientos especiales.
Como consecuencia de la notificación incorrecta, la sociedad Concretos del Norte S.A.S. no pudo responder oportunamente aquel requerimiento especial. El 20 de diciembre de 2022, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 232702022000013, mediante la cual ratificó lo propuesto en el requerimiento NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) especial y dispuso modificar la declaración para el periodo gravable 2018, bimestre sexto (6).
La DIAN Seccional Sincelejo, modificó sustancialmente la declaración de venta del año gravable 2018, bimestre sexto (6), presentada por la sociedad Concretos del Norte S.A.S., al considerar que todos los ingresos debían estar gravados con la tarifa general, argumentando que la sociedad se dedicaba exclusivamente al suministro de concreto y materiales, sin ejecutar obras civiles, por lo que no era procedente aplicar la base gravable especial “AIU”, reservada únicamente para contratos de construcción de obras.
En la Liquidación Oficial, se fijó un saldo total a pagar de $149.328.000, incluyendo una sanción por inexactitud atribuida a los mayores valores establecidos. La sociedad Concretos del Norte S.A.S. interpuso oportunamente recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 232702022000013, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 01696 del 19 de diciembre de 2023, notificada por correo electrónico el 20 de diciembre de 2023.
En dicha resolución, la DIAN confirmó la liquidación oficial y ratificó el valor a pagar correspondiente al año gravable 2018, periodo sexto (6), por un total de $149.328.000. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron los artículos 29, 95- 9 y 363 de la Constitución Política; y los artículos 647, 648, 658-1, 703, 705, 705-1, 707, 714, 772, 773 y 774 del Estatuto Tributario; y el artículo 1.3.1.7.9 del Decreto Único Reglamentario No. 1625 de 2016.
Al respecto, conceptuó que, la actuación administrativa adelantada por la DIAN contra la sociedad vulneró el debido proceso en el expediente No. OP2018201900079, con la expedición de la Liquidación Oficial de Revisión No. 23272022000013 el 20 de diciembre de 2022, ya que el Requerimiento Especial fue notificado fuera de los términos establecidos en los artículos 705, 705-1 y 714 del Estatuto Tributario, violando su derecho de audiencia y defensa, al hacer que no haya podido responderlo.
Se indicó que la DIAN, al emitir la Liquidación Oficial, incurrió en irregularidades al basarse en suposiciones sin fundamento legal, clasificando actividades comerciales sin contar con la facultad normativa para ello. La entidad ignoró, a su juicio, pruebas documentales que acreditaban la ejecución de contratos de obra, incluyendo el suministro de materiales como parte integral de la actividad constructiva.
Además, se señaló que la DIAN excluyó injustificadamente elementos esenciales que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) demostraban la realización de dichas actividades, afectando con ello la motivación del acto administrativo y vulnerando el derecho de defensa de la sociedad.
Adujo la sociedad, que celebró contratos con distintas empresas para la ejecución de obras civiles, incluyendo actividades como elaboración de placas, pavimento rígido, construcción de columnas y otros elementos estructurales. Entre las contratistas se encuentran el Consorcio Conspar BV, Construcciones El Cóndor, Constructora Punta Azul S.A.S. y BGE Arquitectura S.A.S. En el desarrollo de estas obras, la demandante realizó ensayos de densidad, control de humedad y medidas para evitar la contaminación del suelo, lo cual evidencia su participación directa en la ejecución de los contratos de obra.
Sin embargo, asegura, dichas pruebas no fueron tenidas en cuenta por la DIAN. 2.4. Trámite en primera instancia. La demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, según consta en el acta de reparto expedida por la oficina judicial el 15 de enero de 2024, y fue admitida mediante auto del 5 de junio del mismo año. Posteriormente, a través de auto del 16 de agosto de 2025, se fijó el litigio y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 2.5.
Contestación de la demanda. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), se opuso a todas las pretensiones formuladas por la demandante, toda vez que los actos demandados fueron expedidos conforme a la ley y jurisprudencia aplicable, y que se encuentran debidamente soportados en el expediente. En cuanto a la supuesta falta de notificación del Requerimiento Especial No. 232702022000001 del 6 de julio de 2022, la entidad rechazó que haya existido extemporaneidad, y aclaró que las notificaciones en asuntos tributarios pueden realizarse en la dirección proporcionada por el representante legal del contribuyente para efectos procesales.
En el presente caso, el señor Jorge Alberto Hernández Montes, actuando como representante legal de la sociedad Concretos del Norte S.A.S., manifestó expresamente que las notificaciones personales deben realizarse a la dirección procesal electrónica; jhernandez@concretnorte.com. Esa misma dirección fue reiterada en la respuesta al Oficio No. 2923.
Por otra parte, subrayó la DIAN que, no incurrió en violación del debido proceso por NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) falta de pruebas, ya que logró demostrar mediante abundante material probatorio que la sociedad demandante, Concretos del Norte S.A.S., no ejecutó las obras de construcción que declaró en su contabilidad.
Al respecto, afirmó que en la investigación adelantada sobre la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al período 6 del año gravable 2008, se determinó que la empresa no ejecutó directamente las obras reportadas, sino que suministró el concreto para su vaciado en sitio para los contratistas. 2.6. Alegatos: 2.6.1.
El apoderado de Concretos del Norte S.A.S. insistió en que la DIAN clasificó indebidamente actividades de construcción como suministro, sin pruebas suficientes, y notificó el requerimiento especial a una dirección personal, no a la registrada en el RUT, lo que invalidaría la actuación administrativa por violación al debido proceso. 2.6.2.
Por su parte, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) se mantuvo en que Concretos del Norte S.A.S. no ejecutó obras de construcción, sino que realizó únicamente suministro de concreto, por lo que aplicó la tarifa general del IVA. Igualmente, reiteró, que la notificación fue válida y que las pruebas recaudadas desvirtúan la presunción de veracidad de la declaración privada. 2.6.3.
El representante del Ministerio Público guardó silencio en esa instancia. 2.7. Providencia apelada: En sentencia fechada 30 de septiembre de 2024, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda. Fundó dicha decisión, en que la empresa Concretos del Norte S.A.S. no ejecutó obras civiles, sino que se limitó a la venta de concreto premezclado.
Esta actividad está sujeta a la tarifa general del IVA (19%) sobre el valor total de la operación, conforme a lo establecido en los artículos 447 y 468 del Estatuto Tributario. Por tanto, no resulta procedente aplicar la base gravable del 4% de utilidad como pretendía la sociedad demandante. Textualmente expuso: «El anterior recuento probatorio, pone de presente que, el ejecutante de los contratos de construcción fueron los diferentes consorcios y empresas constructoras que suscribieron contratos de compra y venta de concreto vertido por la actora, en las obras de construcción de pavimento rígido en Buenavista, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) realizado por el consorcio Conspar BV, en la obra de concesión de infraestructura de transporte ruta al mar San Onofre- Cruz del Viso, San Onofre – Puente Cascajo, Tolú -Pueblito Palenquillo, Placa piso y la obra de construcción de edificios residenciales ejecutada por la constructora Punta azul S.A.S., tienen la condición de impuesto descontable porque se originaron en gastos relacionados sobre los costos vinculados a la construcción, por corresponder a una venta pura y simple de dicho material, teniendo en cuenta que Concretos del Norte S.A.S., no es el ejecutante de las obras publicas de construcción. Así las cosas, la base gravable de impuesto sobre las ventas corresponde al total de la operación y no sobre el 4% del valor de la utilidad de cada venta.
Finalmente, mal podría afirmarse que la decisión de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, no contó con sustento probatorio o vulneró el debido proceso, pues como acaba de exponerse, la inferencia acerca de las actividades materiales concretas surgidas de los contratos de venta se sustenta en probanzas que reposan en el expediente administrativo y que fueron controvertidas. 2.5.
Síntesis No se accederán a las súplicas de la demanda por haberse demostrado que, la empresa demandante no es la ejecutante de las obras públicas de construcción, por tanto, la base gravable de impuesto sobre las ventas realizadas por esta corresponde al total de la operación y no sobre el 4% del valor de la utilidad de cada venta.».
El juzgado también concluyó que la notificación del requerimiento especial se realizó correctamente a la dirección electrónica autorizada por el representante legal de la sociedad, descartando así la supuesta vulneración al debido proceso. Sobre este punto, dijo: «No obstante, la entidad demandante no dio respuesta a dicho requerimiento, alegando no haber sido notificado en debida forma, pues el correo dispuesto por la empresa Concretos del Norte S.A.S. para recibir notificaciones es administrativo@concrenorte.co, sin embargo, obra en el expediente prueba de la notificación respectiva, al correo jhernandez@concrenorte.co, esta última dirección electrónica fue autorizada por el señor Jorge Alberto Hernández Montes, quien funge como representante legal de la demandante, tal como a continuación puede verse: […]». 2.8.
Recurso de apelación: Inconforme con la decisión judicial, la parte demandante interpuso recurso de apelación, señalando inicialmente que el juzgado incurrió en un error al afirmar que la DIAN había presentado excepciones en su contestación de la demanda, cuando en realidad no lo hizo. A pesar de ello, se corrió traslado para alegar sobre unas excepciones inexistentes, lo que generó confusión en el trámite procesal.
Por otra parte, manifestó su desacuerdo con la negativa del juzgado a reconocer la firmeza de la declaración tributaria de venta correspondiente al año 2018, argumentando que la notificación del requerimiento especial no se realizó conforme a la ley, ya que no se utilizó el correo electrónico registrado en el RUT, como exige la normativa vigente.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Enfatizó que el juzgado debió realizar un análisis más riguroso de los hechos y de las pruebas aportadas, teniendo en cuenta que el artículo 714 del Estatuto Tributario establece que el requerimiento especial debe ser notificado dentro de los tres años siguientes al vencimiento del plazo para declarar.
Aunque dicho término se suspendió por seis meses debido al Decreto Legislativo 491 de 2020, no se cumplió con la notificación dentro del plazo legal, por lo que la declaración debe considerarse válida y en firme. Finalmente, expresó que los contratos celebrados por la sociedad no se limitaban al suministro de concreto, sino que implicaban ejecución material de obras civiles, con especificaciones técnicas detalladas, permanencia en sitio y actividades específicas como colocación de placas, construcción de cunetas y pavimento rígido.
No obstante, la DIAN desestimó estos argumentos, señalando que no se aportaron pruebas suficientes que demostraran que la empresa ejecutó directamente las obras, y que los contratos no acreditaban una relación jurídica que permitiera calificar las actividades como construcción de obra civil. Cuestiona que dicha postura haya sido acogida por el juzgado, que concluyó que no se probó la ejecución material del objeto contractual y mantuvo la calificación tributaria basada en el suministro de concreto como actividad gravada con la tarifa general del IVA.
Por ello, solicita la revocatoria de dicha decisión. 2.9. Trámite ante la segunda instancia: Según acta de reparto del 15 de enero del 2025, el proceso en esta instancia correspondió al Despacho del magistrado Ponente. Conforme lo previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por auto del 30 de enero de 2025 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, al no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar. 2.9.1.
Intervención de la DIAN. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º ibidem, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), sostiene que la notificación del requerimiento especial fue válida, ya que se envió al correo proporcionado por el representante legal de Concretos del Norte S.A.S., señor Jorge Alberto Hernández Montés. Y refrenda que no hubo extemporaneidad en la notificación, debido a la suspensión de términos entre marzo y junio de 2020, lo que extendió el plazo legalmente.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Adicionalmente señaló, que la sociedad demandante solo realizó ventas de concreto y no ejecutó obras de construcción, como exige el artículo 447 del Estatuto Tributario.
Por ello, adicionó ingresos no gravados y aplicó una sanción por inexactitud conforme a los artículos 647 y 648 ib. 2.9.2. Concepto del Ministerio Público. El delegado del Ministerio Público en esta instancia no rindió. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia: Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA. 3.2.
Problema jurídico: En los términos de los recursos interpuestos1, corresponde a la Sala determinar, si la notificación del requerimiento especial realizada al demandante cumplió con los requisitos legales establecidos en el Estatuto Tributario, y si fue efectuada de manera extemporánea, lo que conllevaría a tener en firme la declaración tributaria correspondiente al año gravable 2018; así como establecer si las actividades que desarrolló constituyen ejecución de obras civiles y no simple suministro de concreto, lo cual incidiría en la determinación de la tarifa aplicable del IVA. 3.3.
Base gravable especial en contratos de construcción. En el marco de los contratos de construcción de bien inmueble, la ley contempla una base gravable especial para la liquidación del impuesto sobre las ventas (IVA), regulada principalmente por el artículo 3.º del Decreto 1372 de 1992 y el artículo 1.3.1.7.9 del Decreto 1625 de 2016. El primero dispone que, «en los contratos de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor.
Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalará la 1 Conforme al artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia se limita a los aspectos planteados por el apelante, salvo que la ley disponga lo contrario y le imponga decisiones de oficio.
No obstante, si ambas partes apelan la totalidad de la sentencia o si una de ellas se adhiere al recurso de la otra, el juez adquiere plena facultad para revisar integralmente el fallo recurrido, sin restricciones. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares.».
Por su parte, el Decreto 1625 de 2016 señala: «Artículo 1.3.1.7.9. Impuesto sobre las ventas en los contratos de construcción de bien inmueble. En los contratos de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor. Cuando no se pacten honorarios, el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor.
Para estos efectos, en estos contratos se señalará la parte correspondiente a honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponde a contratos iguales o similares. En estos eventos es necesario solo poder solicitar impuestos descontables por los gastos directamente relacionados con los honorarios percibidos o la utilidad obtenida, que constituyen una base gravable del impuesto; en consecuencia, en ningún caso dará derecho a deducir el impuesto sobre las ventas cancelado por los costos y gastos necesarios para la construcción del bien inmueble.».
Así las cosas, la base gravable del IVA se aplica exclusivamente sobre los honorarios obtenidos por el constructor, o en su defecto, sobre la utilidad pactada en el contrato. En ningún caso dicha utilidad podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos similares. Esta disposición excluye del cálculo del IVA los costos y gastos necesarios para la ejecución de la obra, como materiales, mano de obra y otros insumos, los cuales no generan derecho a impuestos descontables.
La aplicación de esta base gravable especial responde a dos criterios: uno material, relacionado con la naturaleza jurídica del contrato y su destinación, y otro subjetivo, vinculado al beneficiario del tratamiento fiscal. El criterio material exige que el contrato recaiga efectivamente sobre la construcción de un bien inmueble, lo cual implica que las actividades desarrolladas deben estar orientadas a la edificación, urbanización o confección de obra material que se incorpore de forma permanente al terreno o estructura.
Esto incluye trabajos como electricidad, plomería, cerrajería, mampostería, entre otros, siempre que no puedan retirarse sin afectar el inmueble. Por su parte, el criterio subjetivo se refiere a que el beneficio fiscal solo puede ser aplicado por quien ejecuta directamente la actividad constructiva. En este sentido, el suministro de concreto, incluso cuando incluye su instalación en el sitio de obra, no configura un contrato de construcción de bien inmueble.
Esta NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) actividad se clasifica como una venta de bienes muebles acompañada de un servicio accesorio, por lo que no puede acogerse a la base gravable especial AIU.
En consecuencia, el IVA debe liquidarse sobre el valor total del contrato, incluyendo todos los componentes facturados: materiales, transporte, instalación, mano de obra y demás costos asociados. Permitir la aplicación del AIU en contratos de suministro llevaría a extender indebidamente un beneficio tributario a actividades que no cumplen con los requisitos sustanciales de construcción, desnaturalizando el propósito de la norma.
Por ello, la valoración conjunta de los aspectos materiales y subjetivos permite determinar con claridad si la base gravable del IVA corresponde a los honorarios o utilidad del constructor, como lo establece el artículo 3.º del Decreto 1372 de 1992, o si debe aplicarse la regla 4. CASO CONCRETO. En el presente caso, la sociedad Concretos del Norte S.A.S. pretende la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 232702022000013 expedida el 20 de diciembre de 2022 por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), Seccional Sincelejo, y confirmada mediante la Resolución No. 01696 del 19 de diciembre de 2023, que resolvió el recurso de reconsideración. La empresa demandante fundamenta dicha pretensión en que, a su juicio, la notificación del requerimiento especial no cumplió con los requisitos establecidos en el Estatuto Tributario, razón por la cual considera que la declaración del impuesto sobre las ventas (IVA) correspondiente al periodo 6 del año gravable 2018 se encuentra en firme.
Adicionalmente, sostiene que las actividades desarrolladas durante dicho periodo incluyen la ejecución de obras civiles, y no el simple suministro de concreto, como lo plantea la entidad demandada. Por metodología, la Sala procederá inicialmente a establecer si el requerimiento especial fue debidamente notificado conforme a lo previsto en el Estatuto Tributario.
Seguidamente, se analizará si la declaración del IVA correspondiente al periodo 6 del año gravable 2018 incluye, dentro del hecho generador, contratos de construcción de obras civiles, en cuyo caso el impuesto debe aplicarse únicamente sobre el componente AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad). En ese orden de ideas, se encuentra probado que la empresa Concretos del Norte S.A.S., identificada con NIT 90030345-1, presentó ante la DIAN la declaración del impuesto sobre las ventas (IVA) correspondiente al año gravable 2018, periodo 6, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) mediante el Formulario 300.
En dicho documento se reportaron operaciones gravadas por un valor de $1.124.245.000, operaciones no gravadas por $421.448.000, y un impuesto a pagar de $94.010.000. Igualmente, que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) expidió el Requerimiento Especial No. 232702022000001 el 6 de julio de 2022, dirigido a la empresa Concretos del Norte S.A.S., en relación con la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al período 6 del año gravable 2018, proponiendo una modificación que establece ingresos por operaciones gravadas por valor de $1.532.076.000, operaciones no gravadas por $29.494.000, un saldo a pagar de $243.338.000 y una sanción por inexactitud equivalente a $74.644.000.
El 7 de julio de 2022, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) notificó a la sociedad Concretos del Norte S.A.S. sobre esa decisión, mediante comunicación enviada al correo electrónico: jhernandez@concrenorte.co, correspondiente al representante legal de la empresa, Jorge Alberto Hernández Montes. Con todo, de conformidad con lo establecido en el artículo 705 del Estatuto Tributario2, el requerimiento especial debe ser notificado dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar; y en caso de que la declaración inicial haya sido presentada de manera extemporánea, dicho término se contará a partir de la fecha en que se realizó dicha presentación. Igualmente, las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente quedarán en firme, y por tanto, serán las mismas que correspondan a la declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable del contribuyente, conforme a lo dispuesto en el artículo 705-1 ib3.
Es decir, si el período de IVA o retención coincide con el año gravable de la renta, la firmeza de esas declaraciones se rige por los mismos tiempos que la declaración de renta. 2 Artículo 705. “El requerimiento de que trata el artículo 703 deberá notificarse a más tardar dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar.
Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los tres (3) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar tres (3) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva.
(…)” 3 Articulo 705-1. “Los términos para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, del contribuyente, a que se refieren los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, serán los mismos que correspondan a su declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable.
(…)” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Lo anterior, en concordancia con el artículo 714 del mismo estatuto4, según el cual, la declaración tributaria queda en firme si, dentro de los tres (3) años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, la DIAN no ha notificado un requerimiento especial.
Ahora bien, conforme al Calendario Tributario 2019 establecido por la DIAN mediante el Decreto 2442 de 2018, los contribuyentes personas jurídicas cuyo NIT termina en los dígitos 41 al 45 debían presentar la declaración de renta del año gravable 2018 hasta el 29 de abril de 2019. Por lo tanto, las declaraciones del impuesto sobre las ventas (IVA) y de retención en la fuente correspondientes a ese mismo año gravable quedan en firme en la misma fecha en que queda en firme la declaración de renta, es decir, tres años después del vencimiento del plazo para declarar renta, en virtud del artículo 705-1 del Estatuto Tributario.
Bajo ese entendido, dichas declaraciones, incluyendo la del IVA del periodo 6 del año gravable 2018 presentadas por la empresa Concretos del Norte S.A.S., quedaban en firme el 29 de abril de 2022, siendo esa también la fecha límite para que la DIAN notificara el requerimiento especial previsto en el artículo 703 del Estatuto Tributario.
Sin embargo, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, en su artículo 6, facultó a las autoridades administrativas para suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, como consecuencia de la emergencia sanitaria generada por el COVID-19.
En ejercicio de esa facultad, el director general de la DIAN expidió las Resoluciones 000022 y 000030 de marzo de 2020, siendo esta última la que, en su artículo 8, ordenó la suspensión de todos los términos legales, incluidos los de caducidad, prescripción y firmeza, mientras estuviera vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud, a partir del 19 de marzo de 2020.
Posteriormente, mediante la Resolución 000055 del 29 de mayo de 2020, la DIAN resolvió levantar dicha suspensión a partir del 2 de junio de 2020, estableciendo que los términos suspendidos comenzarían a correr nuevamente desde el punto en que fueron interrumpidos, respetando los días hábiles restantes para el cumplimiento de las obligaciones, incluso aquellos establecidos en meses o años. 4 Artículo 714.
“La declaración tributaria quedará en firme sí, dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los tres (3) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. (…)” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) En consecuencia, dado que los términos estuvieron suspendidos por 74 días calendario entre el 19 de marzo y el 1º de junio de 2020, la firmeza de la declaración del IVA correspondiente al período 6 del año gravable 2018, presentada por la empresa Concretos del Norte S.A.S., que inicialmente operaba el 29 de abril de 2022, se extendió hasta el 12 de julio de 2022.
Comoquiera que el Requerimiento Especial No. 232702022000001 fue notificado el 7 de julio de 2022, en consecuencia, la declaración del IVA correspondiente al período 6 del año gravable 2018 no quedó en firme, a saber: No obstante, la sociedad demandante afirma que la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al período 6 del año gravable 2018 se encuentra en firme, toda vez que la notificación del Requerimiento Especial No. 232702022000001 fue ineficaz.
A su juicio, la DIAN debió enviar la notificación a la dirección electrónica señalada en el Registro Único Tributario (RUT), que corresponde al correo electrónico: administrativa@concrenorte.co, y no al correo personal del representante legal de la empresa. Al respecto, el artículo 564 del Estatuto Tributario, dispone que las decisiones o actos administrativos proferidos dentro de un proceso de determinación y discusión del tributo, pueden ser notificados de manera física o electrónica a la dirección procesal que el contribuyente responsable, agente retenedor o declarante señalen expresamente.
La notificación a la dirección procesal electrónica se aplicará de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) manera preferente una vez sea implementada por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
En ese sentido, la DIAN puede notificar válidamente un acto administrativo a cualquiera de las direcciones procesales electrónicas suministradas por el contribuyente, incluso si estas no coinciden con la registrada en el RUT. Sobre el alcance de dicha norma, el Consejo de Estado5 señaló que «permite a los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes suministrar como dirección procesal otra diferente a la que figura en el RUT, a efectos de mantener el control de los procesos de determinación de impuestos.
En esa medida, esa dirección podría corresponder a la dirección de los apoderados o a una dirección del contribuyente, responsable o agente retenedor que no coincida con la que obligatoriamente se debe suministrar en el RUT. Por eso, el citado artículo exige que se notifique a esa dirección si se la ha suministrado expresamente». En esa medida, la dirección procesal electrónica puede corresponder a una distinta de la registrada en el Registro Único Tributario (RUT), siempre que haya sido señalada de manera expresa por el interesado.
En el presente caso, el señor Jorge Alberto Hernández Montes, actuando en calidad de representante legal de la empresa Concretos del Norte S.A.S., manifestó expresamente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), mediante comunicación enviada el 11 de diciembre de 2020 en respuesta a los Oficios No. COD-1109-123210238-339 y No. 2923, que recibiría notificaciones procesales en la dirección electrónica: jhernandez@concrenorte.co, a saber: Con esa verificación, se concluye que la notificación del Requerimiento Especial No. 232702022000001 fue correctamente practicada, al haberse enviado al correo 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta.
Sentencia del 10 de marzo de 2022, expediente No. 25000- 23-37-000-2015-01054-01(24797). Consejera Ponente Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) electrónico autorizado expresamente por el representante legal de la sociedad demandante para recibir notificaciones procesales.
En consecuencia, la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al período 6 del año gravable 2018 no quedó en firme, toda vez que el requerimiento fue notificado dentro del término previsto en la ley, razón por la cual no prospera el primer cargo formulado en el recurso de alzada. En cuanto a que los contratos celebrados por la sociedad demandante no se limitaban al suministro de concreto, sino que implicaban ejecución material de obras civiles, se tiene que mediante auto fechado el 29 de abril de 2019, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo inició una investigación contra la empresa Concretos del Norte S.A.S., por presuntas irregularidades en el proceso de facturación del IVA correspondiente al bimestre 6 del año 2018.
La actuación se fundamentó en hallazgos relacionados con el despacho de productos propios de su actividad económica principal (fabricación de hormigón, cemento y yeso, código CIIU 2395), por ende, inexactitudes en la liquidación del impuesto, al calcular el IVA sobre la utilidad en lugar del total de la venta. En virtud de lo anterior, el 10 de mayo de 2019 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) expidió el Requerimiento Ordinario No. 233282019000209 contra la empresa Concretos del Norte S.A.S., con el fin de solicitarle la entrega de información específica relacionada con su gestión fiscal correspondiente al sexto bimestre del año 2018.
La empresa Concretos del Norte S.A.S., en respuesta, señaló que celebró contratos de construcción u obras civiles amparados en su actividad secundaria registrada en el RUT (código 4290: Construcción de otras obras de ingeniería civil). En consecuencia, aplicó la tarifa del 19% de IVA sobre el 4% equivalente a la AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad).
Pese a los argumentos presentados por la sociedad demandante, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 232702022000013 del 20 de diciembre de 2022, correspondiente al periodo 6 del año gravable 2018, en la que concluyó que Concretos del Norte S.A.S. no ejecutó obras de construcción, sino que únicamente suministró concreto.
Por lo tanto, según la entidad, debe aplicarse el IVA del 19% sobre el valor total del suministro, y no sobre una utilidad bajo la figura de contrato de obra civil. En palabras de la DIAN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) «[…]
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO El contribuyente: CONCRETOS DEL NORTE S.A.S NIT: 900.303.345, presentó en forma electrónica la declaración del Impuesto sobre las Ventas del año gravable 2018, período 6, el 17 de enero de 2019 con No. 3003628068389 (folio 8), con base en el análisis y la confrontación de la información suministrada por el contribuyente, y efectuadas las verificaciones pertinentes frente a los valores consignados en la declaración; se lograron establecer los siguientes hechos considerados por este Despacho, como inexactos y sobre los cuales se fundamentó el Requerimiento Especial por las razones de hecho y derecho que se exponen a continuación: RENGLÓN No. 28 INGRESOS POR OPERACIONES GRAVADAS A LA TARIFA GENERAL.
El contribuyente: CONCRETOS DEL NORTE S.A.S NIT: 900.303.345 declaró en este renglón el valor de $1.124.245.000, siendo el hecho generador en sus operaciones el suministro de concreto, el contribuyente fracciona los ingresos por este concepto al suscribir con algunos clientes contratos de obra código 413095001 que en total ascendieron a $392.144.664 (base AIU, valor que será descontado del renglón 39 Por operaciones no gravadas), según auxiliar de ventas (Folio 65) a los cuales aplicó la tarifa del 19% sobre utilidad en un contrato de construcción de obra por valor de $15.685.785, este despacho con atención a lo señalado en el artículo 420 concluye que estamos ante un mismo hecho generador el cual es el suministro de concreto, así el contribuyente decida en parte de sus operaciones suscribir contratos de obra liquidando un IVA sobre el AIU, en donde se establece que prima lo sustancial sobre la forma, por tanto el valor propuesto en este renglón asciende a $1.532.076.000 (valor que incluye los contratos y la utilidad).
Lo anterior dado que así se realice la venta del concreto bajo un contrato civil de obra y los contratos rezan por objeto vaciado de concreto, estamos ante una operación de venta de concreto. Los contratos se convierten en una transacción consensuada entre las partes con el único objeto de liquidar el IVA sobre una base especial y no sobre la totalidad de la operación. A efectos de sustentar la posición de esta dependencia se recaudaron pruebas consistentes en cruces con terceros con quienes efectuaron operaciones económicas en el año 2018 a fin de demostrar que el hecho generador en sus operaciones por suministro de concreto es el mismo aunque lo contabilice uno en la cuenta 413542005 (venta y suministro de concreto) y el otro en la cuenta 413095001 (contrato de Obra) y al estar ante el mismo hecho generador tenemos una misma base gravable por tanto debe cobrar la misma tarifa de IVA en ambas situaciones, aplicable al valor de la venta del concreto, (suministro).
Esta dependencia pudo evidenciar que no está prestando un servicio de construcción, por tanto, no hay lugar a la aplicación de la base gravable especial, así su empresa denomine algunas de sus ventas como contrato de construcción, en todos los contratos se observa que Concrenorte no ejecutaba una obra, sino que era un ítem de los terceros que sí ejecutaban un contrato, este ítem es relativo al vaciado de cemento.
El concreto premezclado es un material a entregarse en un sitio determinado que debe llegar con la frecuencia estipulada a su destino y con la calidad adecuada. Es el resultado de la logística propia del proveedor. Un contrato civil de obra puede utilizarse para la contratación de toda clase de resultados, en el caso del objeto contratado por ustedes "vaciado de cemento para pavimento a todo costo" lo que se contrata y ejecuta no es el pavimento, sino solo el suministro del concreto según las especificaciones del tercero que es quien tiene un contrato de pavimento.
Ejemplo de lo anterior es el realizado con Consorcio Conspar BV NIT 900.916.546 quien ejecuta un contrato para la pavimentación en Buenavista (folio 807 al 812), este contrato de construcción de pavimento rígido incluye NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) ítems tales como localización, trazado y replanteo sobre terreno, corte demolición y retiro de pavimento flexible, demolición de infraestructura y movimiento de tierra, concreta para estructura, acero de refuerzo, estructuras en concreto (4.41 pavimento en concreto hidráulico MR 42 kg/cm² para una cantidad de 1.800 mts), este contrato cuenta con toda la ritualidad para estos casos de pago de estampillas, garantía de cumplimiento por compañía aseguradora, seguros de responsabilidad civil, en este caso vemos que realizan una figura del Contrato de Obra Civil para liquidar un IVA sobre una utilidad del 4%, además aportan 2 contratos con el mismo número y con fechas diferentes uno aportado en oficio del 20 noviembre del 2019 (folio 110) que tiene fecha iniciación del 3 febrero del año aportado en oficio del diciembre del año fecha iniciación enero (folio a folio), lo que infiere desfiguración operación real suministro AIU formal obra base gravable especial sobre AIU despacho debe primar real forma.
Construcciones el Cóndor NIT 890.922.447 certifica compras de bienes que serán incorporados en el objeto del contrato de construcción de Concesión de infraestructura de transporte Ruta al mar San Onofre – Cruz del Viso, San Onofre – Puente Cascajo, Tolú – Pueblito Palenquillo, Placa piso, en esta operación hacen las mismas actividades que en el contrato descrito con Consorcio Conspar BV con la única diferencia que el transporte lo cobra Transconcrenorte pero el hecho generador es el mismo en ambas operaciones “el suministro de concreto”.
En cuanto al tercero Constructora Punta Azul S.A.S. NIT 900.038.011, certifica que en el desarrollo de su actividad construcción de edificios residenciales le compró a Concrenorte un valor de $342.703.610 más IVA calculado sobre base especial AIU, siendo el objeto de las transacciones principalmente producción, colocación y vaciado de concreto, por lo que no opera aquí un concepto de administración, imprevistos y utilidad, ya que es Constructora Punta Azul quien está ejecutando un contrato y Concrenorte es un proveedor de concreto.
Caso anterior se repite con BGE Arquitectura S.A.S. NIT 900.926.074, quien construyó el Edificio Oporto y en las facturas expedidas por Concrenorte contienen esta leyenda: Factura de remisión contrato de obra cuyo objeto es el vaciado de concreto en su obra Edificio Oporto, se trataba de un suministro, pero bajo la figura del contrato de obra liquidan una utilidad de un 4% y sobre esta el IVA del 19%.
Los anteriores contratos liquidados con base gravable especial AIU, con IVA 19 %, los equiparamos con la facturación de suministro de concreto de los siguientes clientes: Ingeniería y Arquitectura P&R SAS NIT 901.026.487, a quien le expidieron facturas de Concreto MR40ACE14D para pavimento Barrio el Socorro, aquí nuevamente encontramos el mismo hecho generador: facturación de pavimento, base gravable valor del suministro de concreto.
Consorcio Vías Urbanas de Sincelejo NIT 901.143.339, a quien le suministraron concreto MR40ACE14D y le facturaron al 19% de todas las cantidades suministradas. Coincide también con las facturas por ventas de Concreto 3000 bombeable y normal a Termotécnica Industrial S.A.S. NIT 890.903.035 para la Obra Estación Filadelfia, donde cobran el IVA al 19% del total de concreto suministrado.
MB Gerencia y Construcciones LTDA NIT 806.003.258, a quien le facturaron suministro de concreto proyecto Mirador los Alpes incluyendo vivienda y urbanismo a $156.302 más IVA del 19% para un total por M3 de $186.000, valor que coincide con contrato aportado por este tercero donde en la cláusula cuarta reza: Valor estimado del contrato específica concreto de 3000 PSI (incluye servicio de bombeo) valor M3 $186.000, transporte de concreto 3000 PSI valor M3 $124.000.
Este valor tiene el IVA incluido sobre base suministro. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Confrontamos también lo facturado a Punta Azul S.A.S., y a BGE Arquitectura S.A.S con lo facturado a Unión Temporal Brisas de Comfasucre NIT 900.947.931 que certifican compras y en las facturas se observa que suministran concreto con las especificaciones requeridas y el IVA lo liquidan correctamente al 19% del total de concreto vendido.
Igualmente, lo facturado a Constructora Progresar LTDA NIT 830.039.129 para la obra Edificio Coco Bongo, quienes certifican compras en general por valor de $323.733.233, las facturas describen concreto bombeable y el IVA al 19% sobre el valor del material suministrado. Otro cliente requerido fue el Consorcio Jobo NIT 901.183.370, quien certifica compras de concreto en obras de ampliación Estación El Jobo, facturan con IVA del 19% del total de concreto bombeable suministrado.
En conclusión, este despacho considera que existe un amplio grupo de actividades a las que resulta aplicable el concepto de construcción, se reitera que en cada caso deben tener en cuenta las circunstancias propias del negocio para efectos de la aplicación del IVA, pues en efecto, no es posible confundir una venta de concreto premezclado con un contrato de construcción propiamente dicho.
En todos los casos descritos se encuentra una misma situación fáctica, un hecho generador común: al no gravar con el IVA el total de la venta realizada, el responsable Concrenorte está fraccionando la base gravable al utilizar de forma errónea la figura de Contrato de Obra Civil para aplicar la tarifa especial del IVA sobre una utilidad.
RENGLÓN No. 29 A.I.U. POR OPERACIONES GRAVADAS (BASE GRAVABLE ESPECIAL). El contribuyente: CONCRETOS DEL NORTE S.A.S NIT: 900.303.345 declaró en este renglón el valor de $15.686.000, según las pruebas analizadas el contribuyente está desfigurando la operación real que es un suministro de concreto por una formal contrato de obra para aplicar la base gravable especial sobre la utilidad – AIU, siendo así este despacho propone llevar a cero ($0) este renglón. RENGLÓN No. 39 POR OPERACIONES NO GRAVADAS El contribuyente: CONCRETOS DEL NORTE S.A.S NIT: 900.303.345 declaró en este renglón el valor de $421.639.000, donde incluye ingresos gravados por $392.144.664 que se reclasifican al renglón 28, este despacho propone dejar $29.494.000 que corresponden a ingresos contabilizados en las cuentas: 21005001 Intereses, 421005002 Intereses préstamos empleados y 424520001 Maquinaria y Equipo.
RENGLÓN No. 58 IMPUESTO GENERADO A LA TARIFA GENERAL El contribuyente: CONCRETOS DEL NORTE S.A.S NIT: 900.303.345 declaró en este renglón el valor de $213.145.000, al aplicar la tarifa del 19% a los ingresos propuestos, el valor resultante es de $291.094.000. RENGLÓN No. 59 IMPUESTO GENERADO SOBRE AIU El contribuyente: CONCRETOS DEL NORTE S.A.S NIT: 900.303.345 declaró en este renglón el valor de $2.980.000, este despacho propone llevar a cero ($0) este renglón.».
Contra la anterior decisión, la sociedad Concretos del Norte S.A.S. interpuso oportunamente recurso de reconsideración. En réplica al planteamiento de la DIAN, según el cual la empresa no ejecutó obras de construcción, sino que únicamente suministró concreto, la sociedad argumentó que su objeto social contempla actividades propias de obra civil, como conformación, compactación, control de humedad y ensayos de densidad, realizadas directamente en el sitio de ejecución. Por ello, sostuvo que los contratos celebrados con entidades como Consorcio NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Conspar BV, Construcciones El Cóndor, Constructora Punta Azul y BGE Arquitectura corresponden a verdaderos contratos de obra, y que, en consecuencia, la base gravable del IVA debe aplicarse sobre la utilidad pactada en cada contrato, conforme a la normativa vigente.
La posición de la demandante fue: «Aun cuando la Administración de Impuestos, Dian, en sus fundamentos de asume la posición anterior sustentada en la realización de cruces de información con nuestros clientes, es necesario hacerle ver a la DIAN, que de acuerdo a la naturaleza de nuestro objeto social, cada caso o cada venta de servicio o bienes puede variar en cuanto la negociación pactada con cada uno de ellos, y estos no solo se limitan a la elaboración y suministro de un producto, como lo hacen ver los funcionarios delegados por esta, sino que tanto el suministro de concreto como el contrato de construcción pueden ser parte de una cadena de actividades que se ejecutan paralelamente.
Como se mencionó en escritos anteriores enviado a la DIAN la ejecución del vaciado del concreto o pavimento implica la conformación y compactación, asumiendo por parte Concretos del Norte SAS, todos los costos directos e indirectos necesarios para la ejecución de la obra. Así mismo informamos que en caso que el contratista así lo solicite y de acuerdo a la observación que realicen nuestros profesionales, Concretos del Norte SAS, deberá eventualmente realizar ensayos de densidad en el campo para verificar las condiciones del lleno una vez sea compactado, tomar todas las medidas necesarias para el control de la humedad de compactación de la obra; cubrir en las estructuras puestas por el contratante la colocación de la mezcla de concreto evitando la contaminación con materiales extraños e inadecuados.
Esta última obligación colocada en nuestros contratos de obras se realiza in situ, es decir en el lugar donde se encuentra el inmueble a realizar. Adicional en cada contrato se establece una cláusula de vigilancia o entrega a satisfacción, donde se debe garantizar la ejecución del contrato, tal responsabilidad es indispensable para nuestros contratistas quienes delegan parte de la ejecución de la obra principal a nuestra labor y que por dicho acto buscan garantías por cualquier imprevisto que puedan ocasionar nuestros empleados.
Esto es una obligación que no es extraña a nuestras labores y que eventualmente se puede presentar y de la cual se ejecuta evidentemente en los contratos de construcción más nunca en un contrato. El artículo 2351 del código civil, establece que, si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3a. del artículo 2060, lo cual nos hace solidarios en el evento que haya un error en la ejecución de nuestra obra y por ende se produzcan daños y perjuicios.
En concepto No. 000459 del 26/02/2019, emitido por la Dian, preciso que mediante el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, compilador en el artículo 1.3.17.9 del Decreto 1625 de 2016 "Artículo 3º. Impuesto sobre las ventas en los contratos de construcción de bien inmueble. En los contratos de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor.
Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares.
En estos eventos, el responsable sólo podrá solicitar impuestos descontables por los gastos directamente relacionados con los honorarios percibidos o la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) utilidad obtenida, que constituyeron la base gravable del impuesto; en consecuencia, en ningún caso dará derecho al descuento del impuesto sobre las ventas cancelado por los costos y gastos necesarios para la construcción del bien inmueble.
En el mismo concepto cita el oficio 019996 de marzo del 2014 “el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de obra en los siguientes términos: Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.” Y en el mismo manifiesta: “Así las cosas, resulta procedente observar lo manifestado por la Administración Tributaria en el Concepto No. 00001 del 19 de junio de 2003: “Son contratos de construcción y urbanización, y en general de confección de obra material de bien inmueble aquellos por los cuales el contratista directa o indirectamente, edifica, fabrica, erige o levanta las obras, edificios construcciones para residencias o negocios puentes carreteras represas acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en sí tales como: Electricidad plomería cañería mampostería drenajes y todos los elementos que se incorporan a la construcción. No constituyen contratos dé construcción las obras o bienes que pueden retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble como divisiones internas en edificios ya terminados" Como se puede observar en los contratos Consorcio Conspar BV, Nit. 900.916.546, Construcciones el Condor NIT. 890.922.447, Constructora Punta Azul SAS, NIT.900.038.011, BGE Arquitectura SAS, NIT 900.926.074, el objeto del contrato va a la elaboración de placas, elaboración de pavimento rígido, colocación de placas de vivienda o la construcción de columnas, objeto contractual en el desarrollo de la elaboración de partes estructurales o esenciales inherentes a la construcción a desarrollar, no dando lugar a confusión, dado que todo lo descrito anteriormente son elementos esenciales de la construcción que al ser retirados perderían su funcionalidad.
Por todo lo anterior todos los contratos de los cuales nos están realizando el traslado del Renglón 29. Ingresos Brutos AIU por operaciones gravadas y Renglón 39 Por operaciones No Gravadas al 28. Ingresos brutos por operaciones gravadas le son aplicables la base gravable indicada en el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 compilador en el artículo 1.3.17.9 del Decreto1625de2016 "Artículo3°.IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN DE BIEN INMUEBLE.
En los contratos de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor. Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares.
Es por ello que la base gravable del IVA es la utilidad fijada y pactada en cada uno de los contratos trasladados por parte de la DIAN, en cada uno de los renglones antes mencionados.». Mediante la Resolución No. 01696 del 19 de diciembre de 2023, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por Concretos del Norte S.A.S., confirmando la Liquidación Oficial de Revisión No. 232702022000013 del 20 de diciembre de 2022, correspondiente al impuesto sobre las ventas del periodo 6 del año gravable 2018.
La entidad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) fundamentó su decisión en que la demandante no aportó pruebas adicionales que acreditaran la ejecución de obras de construcción, concluyendo que su actividad se limitó al suministro de concreto.
Al respecto, la DIAN señaló: «Los hechos fiscalmente relevantes deben examinarse de acuerdo con su sustancia económica; si su resultado material, así comprenda varios actos conexos, independientemente de su forma jurídica, es equivalente en su resultado económico a las circunstancias y presupuestos según la ley generan la obligación tributaria, por lo tanto, debe primar la sustancia sobre la forma.
En virtud de tal razonamiento, este Despacho concluye que a fin de demostrar que no sólo se desarrolló la venta de concreto, la Contribuyente debía demostrar fehacientemente que efectivamente había realizado las obras de construcción que pretende probar con unos contratos. Así, porque los artículos 167 del CGP y 177 del CPC disponen que le corresponde al interesado demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
La recurrente con ocasión al recurso de reconsideración no aportó pruebas adicionales a las que ya reposaban dentro del expediente, que lograran demostrar que sí había ejecutado contratos de obras civiles. No hay elementos que permitan concluir que la sociedad contribuyente efectivamente hubiere realizado obras de construcción, sino por el contrario, de conformidad con las facturas de ventas que reposan en el expediente dan apariencia de solo tratarse venta concreto.
Es a la sociedad contribuyente como eventual beneficiaria desgravación fijada por artículo 447 del ET., a quien le correspondía demostrar efectivamente realizó obras construcción independiente venta concreto. En contraste material probatorio obra expediente administrativo infiere Contribuyente realizó solo operaciones venta concreto. Habida cuenta DIAN desvirtuó legalidad declaración atinente ingresos operaciones no gravadas A.I.U por operaciones no gravadas este Despacho confirma adición ingresos operaciones gravadas tarifa general suma $407.830.449 consecuencia confirma rechazo valor $392.144.664 glosa “Por operaciones no gravadas” rechazo $15.685.785 glosa “A.I.U por operaciones gravadas»..
Al respecto, no cabe duda de que, conforme al Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Sincelejo, la empresa Concretos del Norte S.A.S. es una sociedad cuya actividad económica principal corresponde a la fabricación de artículos de hormigón, cemento y yeso (código C2395). Esta actividad se complementa con el alquiler y arrendamiento de maquinaria y bienes tangibles (N7730), la realización de ensayos y análisis técnicos (M7120), y la construcción de otras obras de ingeniería civil (F42900).
En virtud de lo anterior, la sociedad está facultada para celebrar contratos de obra civil, en los cuales aplica el régimen de IVA sobre el AIU, lo cual implica la ejecución de una obra material (como pavimentación, construcción de vías, edificaciones, etc.), en la que el contratista se obliga a entregar un resultado final. En contraste, la venta de concreto premezclado corresponde a un contrato de suministro, limitado a NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) la entrega de un bien mueble sin ejecución de obra.
Es decir, existe una distinción relevante en el hecho generador del IVA entre ambos tipos de contratación. Mientras los contratos de obra tienen como propósito la realización de una construcción o intervención física, con la obligación del contratista de entregar un resultado determinado. Los contratos de suministro se orientan exclusivamente a la venta de bienes, sin que exista compromiso de ejecución material por parte del proveedor.
Por otra parte, es posible que se celebren contratos considerados mixtos porque integran prestaciones propias de distintas modalidades contractuales (como obra, suministro, servicios, etc.), dentro de un único contrato, pero dichas obligaciones están directamente vinculadas entre sí y conforman una unidad funcional orientada al cumplimiento de un objetivo principal.
No se trata de varios contratos independientes agrupados, sino de uno solo que incorpora elementos de diferentes tipos contractuales. En estos casos, la naturaleza jurídica del contrato se determina por la prestación principal, entendida como aquella que resulta más relevante o representa el mayor valor dentro del conjunto de obligaciones pactadas.
En el caso que nos ocupa, en la Liquidación Oficial de Revisión demandada, la DIAN sostiene que, la sociedad Concretos del Norte S.A.S. utilizó ventas efectuadas al Consorcio Conspar BV, Construcciones El Cóndor, Constructora Punta Azul S.A.S. y BGE Arquitectura S.A.S., para presentarlas como contratos de obra civil, cuando en realidad corresponden a operaciones de suministro de concreto.
En el caso de Conspar BV, se ejecutó un contrato con actividades propias de obra, pero se liquida el IVA sobre una utilidad del 4% bajo el esquema AIU. Construcciones El Cóndor realizó compras similares para obras viales, mientras que Punta Azul y BGE Arquitectura adquirieron concreto premezclado para sus proyectos, sin que exista ejecución de obra por parte del proveedor.
En todos los casos, señaló la DIAN, el hecho generador del IVA corresponde al suministro de bienes, no a la entrega de una obra terminada. Por su parte, la demandante asegura que los contratos que celebró con el Consorcio Conspar BV, Construcciones El Cóndor, Constructora Punta Azul S.A.S. y BGE Arquitectura S.A.S., tenían como objeto la ejecución de actividades esenciales para la construcción, tales como elaboración de placas, pavimento rígido, columnas y estructuras similares, lo que confirma que se trataron de contratos de obra civil y no de simples suministros de concreto.
Al respecto, dentro de la actuación administrativa obra el Contrato Civil de Obra Nº 011 de 2018, celebrado entre el Consorcio Conspar BV como contratante NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y Concretos del Norte S.A.S. como contratista, con el siguiente objeto: “El Contratista en su calidad de contratista independiente, se obliga para con el Contratante el vaciado de concreto para pavimentos a todo costo de diferentes especificaciones de acuerdo al presupuesto adjunto, para la obra Pavimento Buenavista, en el Municipio de Buenavista, Departamento de Sucre, de conformidad con las condiciones y cláusulas pactadas en este documento”.
Asimismo, se aportó el Contrato de Obra Pública LP - No. 009/2015, suscrito entre el Municipio de Buenavista (Sucre) y el Consorcio Conspar BV, cuyo objeto es la construcción de pavimento en concreto rígido (etapa I) en la vía de acceso principal al casco urbano del mencionado municipio. A partir de estos documentos, se puede deducir que Concretos del Norte S.A.S. no ejecutó directamente la obra pública contratada por el Municipio de Buenavista, sino que se limitó a suministrar el vaciado de concreto al Consorcio Conspar BV, quien era el responsable de la ejecución integral de la obra.
Por tanto, la operación realizada por Concretos del Norte corresponde a un contrato de suministro, y no a un contrato de obra civil, lo que implica que el IVA debe liquidarse sobre el total de la venta del concreto, y no sobre una utilidad del 4% bajo el esquema AIU. Pese a lo anterior, Concretos del Norte S.A.S. liquidó el IVA sobre el 4% sobre utilidades, como se evidencia en la siguiente acta final de liquidación: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Igualmente, dentro del expediente administrativo obran varias facturas emitidas por Concretos del Norte S.A.S. durante el año 2018, dirigidas a Construcciones El Cóndor S.A., que documentan operaciones de suministro de concreto premezclado en distintas especificaciones técnicas.
En ellas se aplicó un IVA del 16% sobre el valor del subtotal. Entre los productos entregados se encuentran concretos bombeables de 6000 PSI, de alta resistencia (42 MPa) y concreto 4000 PSI TREME BCH, entre otros. A modo ilustrativo, se destaca una factura en la que se registra el suministro de concreto con resistencia de 42 MPa, destinado a una obra específica, en la cual se aplicó un IVA del 16% sobre el total de la venta, debiendo ser del 19%: Adicionalmente, se aportaron varios Certificados de Destinación de Compras emitido por la empresa Construcciones El Cóndor S.A., en el que se hace constar que los bienes adquiridos a la sociedad Concretos del Norte S.A.S., están destinados a la ejecución del Contrato No. 016 de 2015, celebrado con la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), dentro del proyecto de concesión Ruta al Mar S.A.S. En dichos certificados también se indica que se aplicó un IVA del 16%, y no del 19%.
A modo de ejemplo, se presenta a continuación una de estas certificaciones, a saber: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Los citados documentos confirman que el concreto suministrado por la sociedad Concretos del Norte S.A.S. fue incorporado directamente en una obra pública, sin que dicha empresa participara en la ejecución material del contrato de construcción. Por lo tanto, la liquidación del IVA debió ser del 19% sobre el valor total de la venta, sin que proceda la aplicación del esquema AIU, reservado exclusivamente para contratos de obra civil.
En este contexto, resultaba improcedente la aplicación de un IVA del 16%, como se reflejó en algunos de los documentos revisados. En el mismo sentido, se encuentran diversas facturas emitidas por Concretos del Norte S.A.S. durante el año 2018, a nombre de Constructora Puerta Azul S.A.S., en las que se documenta la venta de materiales de construcción como concreto fluido de 4500 PSI y 5000 PSI, mortero y servicios de bombeo.
En dichas facturas se aplicó un IVA del 19%, calculado sobre el total de la venta. Sin embargo, la empresa Constructora Punta Azul S.A.S., certificó haber realizado compras durante el año gravable 2018 a la empresa Concretos del Norte S.A.S., y que las adquisiciones estuvieron directamente relacionadas con la actividad económica de construcción de edificios residenciales, por un valor bruto de $342.703.610, más el IVA correspondiente, calculado sobre la base especial del AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad).
Documento que se inserta para ilustrar: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Tanto las facturas como la certificación permiten concluir de manera objetiva que Concretos del Norte S.A.S. no participó en la ejecución de obra, sino que su intervención se limitó al suministro de materiales de construcción, sin que existiera una relación contractual que implicara prestación de servicios de construcción o desarrollo de actividades propias de la ejecución física de algún proyecto.
En consecuencia, Concretos del Norte S.A.S. debió liquidar el IVA del 19% sobre el valor total de las transacciones comerciales, y sobre la base especial del AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), dado que no se configuró un contrato de obra sino una compraventa de bienes gravados. Finalmente, en relación con los contratos celebrados entre Concretos del Norte S.A.S. y BGE Arquitectura S.A.S., se observa que, aunque no obran en la actuación administrativa los mismos, en la relación de contratos suscritos por Concretos del Norte S.A.S. figura el Contrato No. 06-2018, celebrado el 3 de enero de 2018 con dicha empresa.
El objeto de dicho contrato consistió en el suministro, por parte de Concretos del Norte S.A.S., de concreto premezclado para losa a todo costo, con una resistencia especificada de F´C 3500 PSI bombeable. El valor total pactado por la operación ascendió a $84.375.669, sobre el cual se generó una utilidad de $3.221.675 y se aplicó un IVA de $612.118.
Así se evidencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Igualmente, se aportó un presupuesto de obra elaborado por la empresa Concretos del Norte S.A.S., dirigido a BGE Arquitectura S.A.S., para el suministro de concreto premezclado destinado a la construcción de losas entrepiso del proyecto Edificio Oporto, ubicado en el Municipio de Sincelejo.
En dicho presupuesto, se contempla la entrega de 254 metros cúbicos de concreto bombeable con una resistencia de 3500 PSI, a un valor unitario de $317.094, lo que arroja un subtotal de $80.541.876. A este valor se le adicionó una utilidad del 4% equivalente a $3.221.675 y un IVA del 19% calculado sobre la misma, por un valor de $612.118, para un costo total del contrato de $84.375.669.
El documento es el siguiente: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Con las documentales expuestas, se acredita que la empresa Concretos del Norte S.A.S. suministró concreto premezclado a BGE Arquitectura S.A.S. para el proyecto Edificio Oporto, sin participar en la ejecución directa de la obra.
Esto permite deducir que la relación entre ambas sociedades correspondió a un contrato de suministro y no de obra civil. En consecuencia, la liquidación del IVA debió ser del 19% sobre el valor total de la venta, y no sobre las utilidades, como se refleja que se efectuó en los mencionados documentos. Del análisis de las pruebas obrantes en el expediente, la Sala concluye que la empresa Concretos del Norte S.A.S. no participó de manera determinante en la ejecución de las obras de construcción, limitándose exclusivamente a actuar como proveedor de concreto premezclado.
Su intervención se restringió al suministro de dicho material a distintas empresas, algunas contratistas, entre ellas Consorcio Conspar BV, Construcciones El Cóndor S.A., Constructora Punta Azul S.A.S. y BGE Arquitectura S.A.S., sin que existan elementos que acrediten su participación directa en la ejecución de las obras. En efecto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) fundamentó la actuación administrativa demandada en que los contratos celebrados por Concretos del Norte S.A.S. no correspondían a contratos de obra civil, sino a operaciones de compraventa de materiales.
Por tal razón, no resultaba aplicable el esquema AIU, sino la obligación de liquidar el impuesto sobre las ventas (IVA) sobre el valor total de cada una. La sociedad demandante no logró desvirtuar dicha conclusión, como le correspondía conforme al artículo 167 del Código General del Proceso, que establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Así las cosas, al tratarse de ventas puras y simples de concreto, directamente vinculadas a los costos de construcción asumidos por las empresas contratistas, el IVA debía calcularse sobre el precio completo del producto, y no sobre el porcentaje de utilidad. En virtud de lo anterior, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia objeto de apelación.
5. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. En virtud de lo dispuesto en el artículo 476 de la Ley 2080 de 2021, y el criterio objetivo valorativo de imposición de costas de que trata el artículo 188 de la Ley 6 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2024-00058-01 Demandante: Concretos del Norte S.A.S. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o los recursos de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto.
Amén que no existe prueba de su causación. 6. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Quinta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA.
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de abril de 2025 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE ELIECER LORDUY VILORIA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA