Sincelejo, septiembre tres (03) de dos mil veinticinco (2025) Radicación 70-001-33-33-008-2021-00031-01 Demandante: NESTOR RAFAEL MEZA MADARRIAGA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Tema: Pensión de jubilación - régimen de transición de la Ley 812 de 2003 - no reúne requisitos de la Ley 33 de 1985 - confirma sentencia que negó pretensiones M. Ponente: SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA QR expediente Asunto por resolver: El recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, el 30 de junio de 2023. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones: La parte actora pretende la nulidad de los actos presuntos configurados ante la falta de respuesta a las peticiones presentadas el 14 de diciembre de 2018 y 7 de septiembre de 2020, que negaron el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al demandante a los 55 años. Como consecuencia, que se declare que tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Sucre, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir a partir de 15 de mayo de 2018, con condena en costas.
Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min. Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia 1.2. Hechos relevantes: Manifiesta el actor que nació el 11 de enero de 1962. Ejerció la docencia oficial por más de 20 años y fue vinculado antes de 23 junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003.
Al cumplir los requisitos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación (55 años y 20 años de servicio oficial), solicitó el reconocimiento de la prestación el 14 de diciembre de 2018 y el 7 de septiembre de 2020, no obstante, esta le fue negada, a través de los actos acusados, al no emitirse respuesta. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación: Las normas que se aducen violadas son: Ley 33 de 1985 Artículo 1° inciso 2°;
Ley 91 de 1989 artículo 15 numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993 artículo 6; Ley 115 de 1993 artículo 115; Ley 100 de 1993 artículo 279; Ley 812 de 2003 artículo 81; Decreto 3752 de 2003 artículos 1 y 2. En el concepto de violación, la parte actora plantea como cargo de nulidad la infracción de las normas en que debería fundarse, manifestando que, el acto administrativo vulnera las disposiciones legales citadas, por lo que las pretensiones de la demanda deben prosperar, por tratarse de una grave injusticia, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que han laborado antes de 2003, vinculadas a la docencia oficial.
Agrega que, aunque se hubiera vinculado el demandante después de 2003, se le aplicaría el Decreto 2278 de 2002, en cuanto a escalafón docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003, de los docentes que fueron vinculados antes del año 2003, a quiénes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa.
La vinculación temporal entre el 15 de septiembre de 1992 y el 31 de enero de 1996, es plenamente válida para efectos de acreditar parte de los 20 años de servicio requeridos por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 para el reconocimiento de una pensión gracia de jubilación. Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min.
Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia Para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, es viable la sumatoria de los años servidos en cualquier época, en la primaria como la de normalista, inclusive las labores de inspección; siendo evidente que la voluntad de legislador fue la establecer el referente del tiempo de servicio, y no la naturaleza en que éste sea prestado, ni el título que tenga.
Así mismo, cuando se establece la sumatoria en cualquier tiempo, implica interpretar que no se requiere de la continuidad del servicio, como un todo del periodo, sino la totalización en las condiciones de docencia territorial o nacionalizada. En lo que respecta a la presunción de la existencia de una relación laboral en cuanto a la función de docente, cita jurisprudencia del H. Consejo de Estado, de fecha 6 de mayo de 2010, que señaló que “(…) la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, una planta de personal y la disponibilidad presupuestal correspondiente.” Cita Sentencia de fecha 16 de marzo de 2017 del H. Consejo de Estado, Expediente: 25-000-23-42-000-2012-00275-01, N.º Interno: 1078-2014, Sentencia O-026-2017, para ratificar el derecho del demandante y señalar que su caso particular no solo goza de respaldo en la ley, sino por la jurisprudencia de esa Corporación. 1.4 Pronunciamiento de la parte demandada: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, no contestó la demanda. 1.5 Alegatos de conclusión: La parte demandante reitera lo expuesto en la demanda.
La parte demandada, pese a que allegó memorial con alegatos de conclusión, al no haber aportado sustitución de poder, se tuvieron por no presentados. El Ministerio Público guardó silencio. Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min. Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia 1.5 Sentencia de primera instancia: El 30 de junio de 2023, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, negó las pretensiones de la demanda, considerando que el actor no es beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 812 de 2003.
Lo anterior, por cuanto: Su vinculación a la docencia oficial de forma legal y reglamentaria se dio a partir del 17 de febrero de 2004 y las vinculaciones anteriores fueron a través de órdenes de prestación de servicios, las cuales no pueden ser tenidas en cuenta para determinar el régimen pensional aplicable, pues si bien fueron objeto de reconocimiento de una relación laboral encubierta, esta no le otorga la condición de empleado público, como así lo expuso el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Sincelejo, en sentencia de 21 de noviembre de 2012.
El régimen pensional aplicable, nace de la vinculación legal y reglamentaria, como empleado público, por lo que, en este caso, al haber ingresado el 17 de febrero de 2004, a través de nombramiento y posesión, se aplica la legislación contenida en el art. 81 de la Ley 812 de 2003, es decir, el régimen de prima media de Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, que exige para el reconocimiento del derecho pensional la edad de 57 años.
En suma, las pretensiones de la demanda se deniegan, en atención a: i) Régimen pensional de los docentes Ley 91 de 1989 – Ley 812 de 2003; ii) Naturaleza jurídica de los empleados vinculados por contrato de prestación de servicios y efectos del reconocimiento de relación laboral en sede judicial. iii) Caso concreto: el demandante no cumple los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación a los 55 años iv) No está probada la causal de anulación invocada contra el acto administrativo acusado. 1.6 El Recurso de apelación: La parte demandante se opone a la decisión manifestando que las consideraciones esbozadas para no acceder a las pretensiones solicitadas no se adecuan a la situación fáctica de las normas previstas para el reconocimiento prestacional del docente demandante.
Solicita revocar la decisión, para en su lugar condenar a la parte demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min. Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia conforme a lo ordenado en la Ley 33 de 1985, en cuantía correspondiente al 75% del salario promedio percibido durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, es decir, el 15 de mayo de 2018, con los siguientes argumentos: En materia pensional, a los docentes estatales les es aplicable la normatividad y régimen consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.
A través de la primera de ellas, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otros, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y se señaló como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal. Para determinar el régimen pensional docente, de conformidad con la Ley 812 de 2013 y el Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta únicamente la fecha de vinculación al servicio, toda vez que, si el maestro se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se le aplicará el régimen vigente a su posesión, conforme al marco normativo contemplado en la Ley 91 de 1989.
Si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993. En virtud de lo anterior, se extraen las siguientes reglas: - Los docentes que se encuentran amparados por la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la ley 91 de 1989; los cuales gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, como lo son Ley 33 de 1985, Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, como el caso de mi poderdante que cuenta con cotizaciones en CAJANAL desde el año 1984. - Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecidos en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión que será de 57 años hombre y mujeres, conforme la ley 812 de 2003 y Acto Legislativo No. 1 de 2005.
Reiterando lo expuesto en la demanda y alegatos de conclusión, los docentes pertenecientes a la transitoriedad del régimen pensional se les aplica la normativa del sector público nacional, Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min. Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia siendo atribuibles a estos la Ley 33 y 62 de 1985;
Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 de 1968, dependiendo del caso concreto. En el caso bajo estudio, debe ser aplicada la postura más favorable, que es el reconocimiento de una pensión de jubilación conforme lo establecido en la Ley 33 de 1985, de conformidad con jurisprudencia del H. Consejo de Estado que concluye entre otros aspectos, que el tiempo laborado como docente por medio de órdenes de prestación de servicio, debe tenerse en cuenta como tiempo de servicios, sin que haya necesidad de que se declare previamente una relación laboral, teniendo en cuenta que la labor docente independiente del tipo de contratación, se entiende que es un vínculo en el que se encuentran configurados los tres elementos que constituyen una relación laboral.
Por lo anterior, el tiempo laborado como docente por orden de prestación de servicios por parte de la demandante se debe tener en cuenta como tiempo de servicio, y como su primera vinculación al servicio de la docencia oficial, quedando exceptuada de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la ley 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.7 Actuación procesal en segunda instancia: Admisión: 31 de octubre de 2023 Notificación: 9 de noviembre de 2023 1.8 Pronunciamiento de las partes en segunda instancia: Las partes guardaron silencio. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia: La Sala tiene competencia para conocer del presente asunto, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min. Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia 2.2 Problema jurídico: Se circunscribe a determinar si al actor le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
La Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, logrando probar que cumple los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Para desarrollar la tesis planteada, se analizarán los siguientes temas: i) Régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los Docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – IBL de la pensión. Jurisprudencia sobre el asunto ii) Vinculación al servicio docente oficial a través de órdenes de prestación de servicios antes 27 de junio de 2003 y su injerencia en la aplicación del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 y iii) Caso concreto. 2.3 Régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los Docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Sentencia de Unificación. La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en su artículo 15 regula lo concerniente a las prestaciones sociales y económicas de los docentes afiliados al FOMAG, y con relación a las pensiones de este grupo, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min.
Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Conforme a lo expuesto anteriormente, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, continuarán amparados por el régimen prestacional que venían disfrutando en cada entidad territorial.
Con relación a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, siempre y cuando cumplan con los requisitos de Ley. Así las cosas, a este último grupo de docentes, es decir los vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les aplica la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” en cuanto a que era considerada el Régimen General de Pensiones.
La mencionada ley, en su artículo 1° dispone: Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min. Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia ARTÍCULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ( ) (Negrillas fuera del texto) Seguidamente, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, mientras que al personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal se incorporará al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
La Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, contempla el Régimen General de Seguridad Social Integral, y establece en su artículo 279, las excepciones en la aplicación del mencionado régimen, así: “ARTÍCULO 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min.
Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. ( )
PARÁGRAFO 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. (Parágrafo 4, adicionado por el Art. 1 de la Ley 238 de 1995)” (Negrillas fuera del texto) La Ley 812 de 2003, "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", en su artículo 81, regula el régimen prestacional de los docentes oficiales, señalando: Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
La aplicación del régimen general fue directamente autorizada en el inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, para aquellos docentes vinculados a partir de su entrada en vigencia, quienes además de ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Con todo ello, la Ley 812 pone fin a la excepción contemplada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, para los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir de su entrada en vigencia. Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min. Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia El artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, contempla el derecho de todos los habitantes del territorio nacional a la Seguridad Social, definiéndola como un servicio público obligatorio prestado por el Estado.
El mencionado artículo, dispone: “ARTÍCULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. ( )” Seguidamente, el Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, en su artículo 1° señala: “Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: ( ) "Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones".
"En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos". "Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min. Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia Pensiones.
No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido". "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión".
"A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento".
( ) "Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". "Parágrafo transitorio 2. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".
( )” (Subrayas de la Sala) De lo anterior debe entenderse que, a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, para efectos pensionales se establecieron dos grupos de docentes: i) por un lado, los que fueron vinculados antes del 27 de junio de 2003, a quienes se les aplica el régimen pensional vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min.
Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia de la Ley 91 de 1989, es decir, el establecido en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 del mismo año, en atención a lo dispuesto en el artículo 15 numeral 2° literal b) de la Ley 91 de 1989. ii) y, por otro lado, los vinculados a partir del 27 de junio de 2003, a quienes se le aplica el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta los requisitos en ella contemplado, a excepción de la edad que es de 57 años para hombres y para mujeres.
Seguidamente el H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)1, realizó un análisis frente al régimen pensional (pensión ordinaria de jubilación) de los docentes afiliados al FOMAG, fijando reglas de interpretación, basadas en los siguientes argumentos: “(…) 47. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá́ derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 48.
El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 49. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min. Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” A la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se concluye que en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, surgen “(…) dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min. Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia vinculación al servicio educativo oficial de cada docente”, esto, tal y como fue planteado por la Corporación en la SU, oportunidad en la que fijó las siguientes reglas: “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” 2.4 Vinculación al servicio docente oficial a través de órdenes de prestación de servicios antes 27 de junio de 2003 y su injerencia en la aplicación del régimen de transición de la Ley 812 de 2003: Sobre la posibilidad de que la vinculación al sector docente oficial mediante órdenes de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, permita a un docente ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, este Tribunal, adoptó en fecha veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025), una posición unificada al respecto, toda vez que, las providencias por medio de las cuales la Corporación negó las pretensiones de las demandas en temas similares al debate en estudio, considerando que la vinculación mediante órdenes de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003 no le permitían a un docente ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, trajo consigo la interposición de tutelas, que fueron resueltas por la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado1, ordenando dejar sin efecto dichas 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Wilson Ramos Girón, Sentencia del 8 de mayo de 2025, Referencia: Acción de Tutela, Radicación: 11001-03-15-000-2025-00670-01, Demandante: Lida Luz Navarro Pérez.
Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre, Ver en este mismo sentido Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, Sentencia del 5 de Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min. Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia providencias, por incurrir en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.
Lo anterior, “( ) en relación con la postura de aplicación del régimen pensional que trata la Ley 33 de 1985, en la que se ha precisado que no es necesario que el docente esté vinculado al sector público al 27 de junio de 2003, ya que lo relevante es que se haya desempeñado como educador en el sector oficial antes de esa fecha, conforme al artículo 81 de la ley 812 de 2003, sin importar la modalidad de contratación que haya tenido ( )”2.
En ese orden, observó la Sala que la posición reciente de la Subsección A y B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado sobre el tema, dispone que el tiempo laborado en ejercicio de la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sí permite determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio, y para ello, hizo un recuento de las providencias que así lo establecen, haciendo referencia a las sentencias del 23 de mayo de 20243, 30 de enero de 20254, 13 de febrero de 20255 y 23 de abril de 20256. diciembre de 2024.
Referencia: Acción de Tutela, Radicado: 11001-03-15-000-2024- 05558-00 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Wilson Ramos Girón, Sentencia del 8 de mayo de 2025, Referencia: Acción de Tutela, Radicación: 11001-03-15-000-2025-00670-01, Demandante: Lida Luz Navarro Pérez. Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves, Sentencia del 11 de diciembre de 2024.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 15001-23-33-000-2021-00381-01 (3776-2024). Demandante: Rafael Eduardo Sánchez Vásquez. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional. 4 Consejo de Estado Sala De Lo Contencioso - Administrativo Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, Sentencia del 30 de enero de 2025, Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Dosquebradas (Risaralda). 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A. Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves, Sentencia del 13 de febrero de 2025, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00180-01 (4405-2024) 6 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 23 de Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min.
Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia 2.6 Caso concreto: El actor pretende se le reconozca su pensión de jubilación bajo el régimen pensional contenido en la Ley 812 de 2003, en concordancia con la Ley 33 de 1985. El A quo negó las pretensiones de la demanda, pues consideró que el actor no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, por cuanto su vinculación a la docencia oficial de forma legal y reglamentaria se dio a partir del 17 de febrero de 2004 y las vinculaciones anteriores fueron a través de órdenes de prestación de servicios.
Señaló que le es aplicable la legislación contenida en el art. 81 de la Ley 812 de 2003, es decir, el régimen de prima media de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, que exige para el reconocimiento del derecho pensional la edad de 57 años. Conforme la prueba recaudada tenemos acreditadas las siguientes circunstancias: -Néstor Rafael Meza Madarriaga nació el 11 de enero de 19627 y cumplió 55 años el 11 de enero de 2017. -Prestó sus servicios como docente bajo diferentes modalidades de contratación, así: i) De conformidad con la información que reposa en “Certificado de tiempo de servicio” emanado de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre del 10 de mayo de 2018, estuvo vinculado al servicio docente en el ente territorial, en algunos periodos mediante contratos de prestación de servicios y en otros a través de nombramiento, así: abril de 2025, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Radicación: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) 7 Folio 52 archivo 001Demanda Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min. Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia De lo anterior se extrae que, las vinculaciones a través de órdenes de prestación de servicios y a través de actos administrativos se produjeron en los siguientes periodos: Periodo de vinculación OPS Tiempo laborado Del 10 de marzo de 1997 al 14 de diciembre de 1997 0 años 9 meses y 5 días Del 21 de mayo de 1998 al 16 de diciembre de 1998 0 años 9 meses y 27 días Del 5 de febrero de 1999 al 24 de diciembre de 1999 0 años 10 meses y 20 días Del 1 de marzo de 2000 al 24 de diciembre de 2000 0 años 9 meses y 24 días Del 1 de marzo de 2001 al 30 de mayo de 2001 0 años 3 meses y 0 días Del 15 de julio de 2002 al 15 de octubre de 2002 0 años 5 meses y 1 días Del 16 de octubre de 2002 al 16 de diciembre de 2002 0 años 2 meses y 1 día Del 7 de octubre de 2003 al 15 de diciembre de 2003 0 años 2 meses 9 días Periodo de vinculación Nombramiento Tiempo laborado Del 9 de julio de 2001 al 8 de octubre de 2001 0 años 3 meses 0 días Del 17 de febrero de 2004 al 29 de abril de 2005 1 año 2 meses 14 días Del 30 de abril de 2005 al 30 abril de 2005 0 años 0 meses y 0 días Del 4 de mayo de 2005 al 11 de enero de 2006 0 años 8 meses y 8 días Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min.
Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia Del 12 de enero de 2006 activo hasta la expedición de la certificación 12 años 3 meses 29 días En conclusión, el vínculo de la demandante en esta oportunidad se consolidó por un total de 18 años 9 meses y 18 días. Correspondiendo a 6.768 días. ii) Acorde con la “Certificación” emanada del Municipio de Caimito Sucre del 15 de junio de 2018, estuvo vinculado al ente territorial del 16 de mayo de 1990 hasta el 6 de agosto de 1992, en el cargo de maestro municipal de la vereda Villa Isabel, nombrado mediante Decreto No. 014 del 16 de mayo de 1990, durante La vinculación se produjo por 2 años 2 meses y 20 días: La Sala computará los tiempos de servicio en los cuales el actor estuvo vinculado mediante OPS, con la finalidad de establecer el régimen pensional aplicable a efectos de materializar el eventual reconocimiento de la pensión de jubilación. En suma el actor prestó sus servicios a la docencia, por 21 años 0 meses y 8 días, así: Periodo de vinculación al servicio docente Tiempo laborado Del 10 de marzo de 1997 al 10 de mayo de 2018 (Fecha de expedición de la certificación) 18 años 9 meses y 18 días Del 16 de mayo de 1990 al 6 de agosto de 1992 2 años 2 meses y 20 días Total 21 años 0 meses y 8 días Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min.
Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia En cuanto a la fecha de ingreso al servicio docente, ocurrió el 10 de marzo de 1997 vinculado mediante OPS, es decir, antes del 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003). En atención a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 y las reglas fijadas en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, es el consagrado en la Ley 33 de 1985, es decir, el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional, y por ende, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, quedando excluidos los factores diferentes a los enlistados en el mencionado artículo.
Se reitera, bajo la Ley 33, los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación son: i) tener 55 años, y ii) 20 años de servicio iii) con una base de liquidación del 75% de los factores salariales sobre los cuales efectuó cotización o aportes durante el último año de servicio. El actor satisface los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, pues acreditó los 20 años de servicio y 55 de edad, para ser titular de la prestación: Edad: Nació el 11 de enero de 1962 y cumplió 55 años el 11 de enero de 2017.
Tiempo de servicio: Prestó sus servicios por veintiún (21) años cero (0) meses y ocho (8) días. Ingreso Base de Liquidación: La pensión debe calcularse con el 75% del ingreso base de liquidación que corresponde al promedio de los factores8 salariales devengados y sobre los cuales 8 De conformidad con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 son: Asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min.
Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia cotizó durante el último año de servicio docente. Durante los periodos laborados a través de órdenes de prestación de servicios, el actor se encontraba obligado a realizar los aportes a pensión en un fondo de pensión distinto al FOMAG, pero no hay prueba del cumplimiento de esa carga. Ello no obsta para que sea titular de una pensión vitalicia de jubilación, pero le asiste el deber de acreditar documentalmente y/o manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad o fondo de pensión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales estuvo vinculado como docente contratista.
En caso de no haberlos realizado, indicar lo propio al FOMAG, quien está facultado para descontar los aportes a pensiones no pagados por el demandante de los valores derivados de esta condena, para de esta forma, garantizar que la prestación aludida cuente con financiación. Conclusión: La Sala revocará la decisión que negó las pretensiones de la demanda, ante el cumplimiento de los requisitos para acceder la pensión de jubilación, establecidos en la Ley 33 de 1985 y en su lugar concederá la prestación. 2.6.
Costas: De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (Sección Segunda, 7 de abril de 2016), no obstante resultar vencida la parte demandada, no se condenará en costas, comoquiera que no se ha comprobado su causación, en virtud del criterio objetivo - valorativo, para la imposición de la condena en costas. 2.7 DECISIÓN: En medio de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: Avocar conocimiento en el presente asunto. o en día de descanso obligatorio. Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min. Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia SEGUNDO: Revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
En su lugar se dispone: “PRIMERO: Declarar la nulidad de los actos fictos o presuntos derivados de la falta de respuesta a las peticiones presentadas el 14 de diciembre de 2018 y el 7 de septiembre de 2020, por parte de la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Néstor Rafael Meza Madarriaga.
SEGUNDO: Condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca a favor de Néstor Rafael Meza Madarriaga la pensión ordinaria de jubilación prevista en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, la cual será liquidada con base en el 75% de los factores salariales sobre los cuales haya efectuado cotización o aportes durante el último año de servicio, cuyo estatus adquirió el 11 de enero de 2017.
TERCERO: Ordenar al señor Néstor Rafael Meza Madarriaga acreditar a la entidad demandada, a qué fondo de pensiones realizó cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensión en los siguientes periodos que estuvo vinculado a través de Órdenes de Prestación de Servicios: Del 10 de marzo de 1997 al 14 de diciembre de 1997, 0 años 9 meses y 5 días Del 21 de mayo de 1998 al 16 de diciembre de 1998, 0 años 9 meses y 27 días Del 5 de febrero de 1999 al 24 de diciembre de 1999, 0 años 10 meses y 20 días Del 1 de marzo de 2000 al 24 de diciembre de 2000, 0 años 9 meses y 24 días Del 1 de marzo de 2001 al 30 de mayo de 2001, 0 años 3 meses y 0 días Del 15 de julio de 2002 al 15 de octubre de 2002, 0 años 5 meses y 1 días Del 16 de octubre de 2002 al 16 de diciembre de 2002, 0 años 2 meses y 1 día Del 7 de octubre de 2003 al 15 de diciembre de 2003, 0 años 2 meses 9 días TERCERO: Sin costas en esta instancia. Rad.008-2021-00031-01 Néstor Rafael Meza Vs Nación – Min.
Educación – FOMAG Sentencia de 2ª instancia CUARTO: En firme este fallo, devolver el expediente al Despacho de origen, previa anotación en los sistemas de información. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA Magistrada Firmado electrónicamente CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Magistrado Firmado electrónicamente VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Magistrada Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documento s/evalidador.aspx