73001-33-33-006-2022-00159-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: No. 73001-33-33-006-2022-00159-01 Interno: No. 2023-00792 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUDITH RUBIO SAAVEDRA Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Referencia: Apelación de sentencia – Sanción Moratoria Docente OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en contra de la sentencia dictada por Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 17 de mayo de 2023, mediante la cual decidió acceder a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora JUDITH RUBIO SAAVEDRA, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes: I.I. PRETENSIONES1 DECLARACIONES: 1- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE005917 DEL 01 DE MARZO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO, en cuanto la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando 1 Ver Doc.

PDF “003EscritoDemandayAnexos” del expediente digital del Juzgado – plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUDITH RUBIO SAAVEDRA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2022-00159-01 Int: 2023-792 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 2 ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE004988 DEL 21 DE FEBRERO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO, en cuanto el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de su Secretaría de educación y Cultura, negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 3- Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en lo que les corresponda, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según corresponda, a que reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando la formula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor, esto es, cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total, es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora, es decir a partir del 10 DE NOVIEMBRE DE 2021, hasta la ejecutoria de la sentencia. 3.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a que dé cumplimiento al fallo, en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., esto MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUDITH RUBIO SAAVEDRA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2022-00159-01 Int: 2023-792 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 es, una vez ejecutoriada la sentencia, se generan intereses, según lo dispuesto en los artículos en mención. 4.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA al reconocimiento y pago de intereses moratorio a partir del día siguiente de fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A., en los que les corresponda. I.II.

HECHOS Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: 1- El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 2- De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, obligación reiterada en el inciso 1º del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 3- Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitó a esa entidad territorial el día 20 DE MAYO DEL 2021, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 4- Por medio de la Resolución No. 3134 DEL 9 DE AGOSTO DE 2021, fue reconocida la cesantía solicitada. 5- Esta cesantía fue pagada el día 10 DE NOVIEMBRE DE 2021 por intermedio de la entidad bancaria. 6- Mi representado(a) solicitó la cesantía el día 20 DE MAYO DEL 2021, fecha a partir de la cual la Secretaria de Educación de la entidad territorial contaba con quince (15) días para elaborar y expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar, a partir de la firmeza del acto administrativo sin exceder de 70, teniendo en cuenta la renuncia a términos si hubo. 7- El término anterior venció el día 03 DE SEPTIEMBRE DEL 2021; sin embargo, la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 10 DE NOVIEMBRE DEL 2021, transcurriendo 68 días de mora. 8- Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUDITH RUBIO SAAVEDRA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2022-00159-01 Int: 2023-792 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con radicado TOL2022ER001723 DEL 20 DE ENERO DE 2022, esta resolvió negativamente mediante acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE005917 DEL 01 DE MARZO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO expedido por la Secretaria de Educación del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA; dicha circunstancia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativo, se solicitara a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda.

Efectuada tal diligencia y habiendo sido declarada fallida se habilita la posibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 9- El día 20 DE ENERO DE 2022, mi representado radicó reclamación administrativa solicitado el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ante el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a través del correo electrónico dispuesto para el efecto, a la cual la entidad descrita le adjudicó, con posterioridad al radicado TOL2022ER002048 DEL 21 DE ENERO DE 2022. 10- Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con los radicados TOL2022ER002048 DEL 21 DE ENERO DE 2022, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de su Secretaria de Educación y Cultura, resolvió negativamente mediante los actos administrativos contenidos en los Oficios No. TOL2022EE004988 DEL 21 DE FEBRERO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DIA, MES Y AÑO, dicha circunstancia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativos, se solicitara a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda.

Efectuada tal diligencia y habiendo sido declarada fallida se habilita la posibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, contestaron el líbelo introductorio de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, y en orden de ello, expusieron los siguientes argumentos de defensa: 2.1.

Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (Doc. PDF 013. ContestaciónDemandayExcepciones– expediente digital juzgado – TEAMS). Una vez se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pronunciarse en relación con cada uno de los hechos, la vocera judicial señaló que: “(…) los servidores públicos cuentan con el derecho a recibir un día de salario por cada día de retardo a título de sanción mora, si el pago de esos recursos se realizó por fuera de los sesenta y cinco (65) o setenta (70) días y MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUDITH RUBIO SAAVEDRA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2022-00159-01 Int: 2023-792 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 deberá ser liquidado hasta el día inmediatamente anterior a la fecha en la que se efectuó su pago.

Si bien es cierto esta figura normativa existía para los servidores públicos, no existía norma explicita que señalara que la sanción moratoria es un derecho del que gozan los docentes del Fondo nacional de Prestaciones Sociales del magisterio por cuanto los mismos no tenían calidad de servidores públicos sino de trabajadores oficiales para que se les aplicara esa norma, pese a que ya los operadores judiciales hubiesen decidido aplicarlo.

Es así como el H. Consejo de Estado mediante sentencia de unificación 580 del 18 de julio de 2018, Consejera Ponente Sandra Lisseth Ibarra, concluyó que a los docentes afiliados a dicho fondo si le son aplicables las disposiciones contenidas en la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006. No obstante, lo anterior, la presencia de problemas operativos en las Entidades Territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.

Si bien es cierto, el Decreto 1272 de 2018, modifico entre otras cosas el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las Entidades Territoriales certificadas, ajustando los términos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del magisterio, la atención a las mismas está sujeta al turno de radicación, así como a la disponibilidad presupuestal para realizar el pago.

(…) el Decreto 1272 de 2018 ajustó los términos del trámite de reconocimiento de las cesantías a los quince días previstos en la ley 1071 de 2006, sin embargo, el tramite previsto en el Decreto 2831 de 2005, sigue igual, pero acortado en los términos para que la Entidad Territorial envié a la sociedad Fiduciaria el proyecto de resolución y para que esta apruebe o no. En la actualidad, el procedimiento para reconocer una prestación, incluyendo el pago de cesantías, es un procedimiento complejo que involucra a la Entidad Territorial y a la Fiduprevisora S.A., de acuerdo con el artículo 56 de la ley 962 de 2005, (…) Ahora bien, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, y esta última, en su artículo 57, reguló lo relacionado con eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prohibiendo que con cargo a los recursos de dicho Fondo se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones, e imponiendo responsabilidad directa a la Secretaría de Educación del ente territorial por la mora en el pago de la cesantías.

De lo expuesto, se desprende qué, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado. Las Secretarías de Educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria.

Para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el termino de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la Entidad Territorial tiene otros cinco días para expedir el Acto Administrativo.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUDITH RUBIO SAAVEDRA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2022-00159-01 Int: 2023-792 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 Lo planteado resume que, pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a causa de la entidad territorial a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

Así las cosas, tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial. Situación diferente acontece tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 01 de enero de 2020 pues, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ENTE TERRITORIAL, por expresa disposición legal, (…).

Descendiendo al caso sub judice, tenemos que la totalidad de la presunta moratoria, se causó así: En este sentido nos encontramos con que la totalidad de días de mora aducidos por parte accionante no resultan ser competencia de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, toda vez que se generaron con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, razón por la cual improcedente por expresa prohibición legal, de conformidad con lo establecido en el ya citado artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, mismo que establece que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios, sumado a lo anterior se evidencia que la fecha de recepción de la resolución es el 11-10-2021 del mismo año como se evidencia hoja de revisión extraída del aplicativo ONBASE (…).

Asimismo, se advierte propuso las siguientes excepciones: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA POR NO CUMPLIR CON EL ARTÍCULO 161 CPACA. NO SE DEMOSTRÓ LA OCURRENCIA DEL ACTO FICTO”, “DEBIDO A LA INEXISTENCIA DE MORATORIA, CON CORTE A 31 DE DICIEMBRE DE 2019, DEBE OPERAR LA DESVINCULACIÓN DEL PROCESO DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO”, “AUSENCIA ACTUAL DE OBJETO LITIGIOSO, FRENTE A MIS REPRESENTADAS, COBRO DE LO NO DEBIDO”, “AUSENCIA ACTUAL DE PRESUPUESTOS MATERIALES”, “LEGITIMACION EXCLUSIVA EN LA CAUSA POR PASIVA DEL ENTE TERRITORIAL, PARA ASUMIR DECLARACIONES Y CONDENAS, DERIVADAS DE SANCION MORATORIA GENERADAS DESDE EL 01 DE ENERO DE 2020”, “IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACION DE LA SANCION MORATORIA”, “NO PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS”, y “GENÉRICA”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUDITH RUBIO SAAVEDRA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2022-00159-01 Int: 2023-792 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 2.2. Departamento del Tolima (Doc. PDF 014. contestaciónDemandayExcepciones Departamento del Tolima – expediente digital juzgado – TEAMS) Por intermedio de apoderada judicial el ente territorial accionado contestó la demanda, oponiéndose expresamente a las pretensiones por cuanto considera que el Acto Administrativo expedido por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, cumple con los requisitos de existencia, validez y se produjo con atención a las normas jurídicas aplicables al caso, sin que se cause un agravio o un daño, y en orden de ello, expuso lo siguiente: “1.

El personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas. Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras.

Dicho sistema normativo ha creado un régimen excepcional para el personal docente en el cual las Prestaciones Económicas, y para el caso particular las cesantías, parciales y/o definitivas según sea el caso, son radicadas, liquidadas y reconocidas por la Secretaría de Educación a la cual se encuentre adscrito el educador, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, complementados por la ley 1955 de 2019.

Como quiera que la administración se encuentra sometida a la planeación y la legalidad presupuestal, existe un procedimiento que deber surtirse: 1. El trámite inicia a petición de la parte interesada - docente - y ante la respectiva Secretaría de Educación en calidad de ente nominador. 2. La Secretaría de Educación una vez recibida la solicitud, debe remitir a la FIDUPREVISORA con todos los requisitos establecidos para dicho trámite, el acto administrativo de reconocimiento de la prestación debidamente notificado al educador. 3.

La Entidad Fiduciaria, quien es la administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG - para el pago de las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, realizara dentro del término legal el pago de la prestación liquidada y reconocida por la Secretaría de Educación. De esta forma, las cesantías se reconocen y pagan a partir de solicitud expresa y formal por parte del docente, radicada en la respectiva Secretaría de Educación a la que se encuentra vinculado.

Resulta pertinente aclarar que, en concordancia con la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.

Como consecuencia de lo expuesto hasta aquí, no es posible acceder a su solicitud ya que como se puede concluir la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad.

Como se indicó en el punto anterior, el literal b) del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, contempla el reconocimiento y pago para los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de un interés anual sobre el saldo de cesantías que estos posean a 31 de diciembre de cada año, igual a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero del último año, que se liquidará anualmente y sin ninguna retroactividad, respecto a las cesantías generadas a partir de 1990.

A su vez, y desarrollando lo establecido en la normatividad señalada anteriormente, el artículo cuarto del Acuerdo 39 de 1998 establece: ¨… El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizara el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos de Fondo a más tardar el cinco (05) de febrero de cada año y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el 06 de febrero y el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la Entidad Territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha la Entidad Fiduciaria programara pagos posteriores ” Como complemento de lo anterior, es preciso indicar que el marco normativo del régimen excepcional docente conformado por la ley 91 de 1989, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 3118 de 1968 y demás decretos reglamentarios, no contemplan la posibilidad de pagar intereses sobre intereses, sanciones o indemnizaciones respecto a los desembolsos sobre los intereses a las cesantías, como tampoco la aplicabilidad directa o por analogía de las disposiciones legales que rigen las relaciones individuales de los trabajadores particulares. 3.

Resulta importante precisar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio recibe la totalidad de los recursos para el pago de las cesantías y de los intereses a las cesantías, de acuerdo con las apropiaciones incorporadas y aprobados en la Ley del Presupuesto General de la Nación para cada año fiscal, en cabeza de la sección presupuestal correspondiente al Ministerio de Educación Nacional, presupuesto que es detallado por el Decreto de Liquidación del presupuesto para cada vigencia, “Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos".

En razón a lo señalado, y dado el marco jurídico especial aplicable al Fondo, la entidad territorial no es quién gira los recursos para el pago de las cesantías de cada docente, en tanto que, como se señaló, los recursos son girados al Fondo por el Ministerio de Educación Nacional, en el marco del Sistema General de Participaciones para Educación. Es preciso resaltar nuevamente que al Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio no le aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y que no tiene la naturaleza de un Fondo Privado de Cesantías.” En el mismo escrito propuso las excepciones denominadas – “LA CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS Y SUS SANCIONES SON DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL FOMAG - COBRO DE LO NO DEBIDO”, “EXISTENCIA DE UN REGIMEN ESPECIAL APLICABLE AL DOCENTE”, “PRESCRIPCIÓN” y finalmente solicitó el reconocimiento oficioso de excepciones.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo TOL2022EE004988 del 21 de febrero de 2022, proferido por el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, por medio del cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a la señora JUDITH RUBIO SAAVEDRA, en los términos expuestos en la parte considerativa de la sentencia.

TERCERO: CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a pagar a la señora JUDITH RUBIO SAAVEDRA quien se identifica con la C.C No 65.711.975, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial solicitada, equivalente a 68 días de salario, es decir, $9.970.257, de conformidad con lo expuesto.

CUARTO: AJUSTAR el valor reconocido, desde el 28 de septiembre de 2021 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia conforme lo señala el artículo 187 de la Ley 1437 de 201126.

QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SEXTO: CONDENAR en costas al Departamento del Tolima, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fija la suma equivalente al 4% de lo reconocido al demandante, como agencias en derecho.

SÉPTIMO: Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme lo dispuesto en los artículos 203 y 205 del C.P.A.C.A., modificado por la Ley 2080 de 2021.

OCTAVO: En firme este fallo, efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, expídanse copias con destino y a costa de las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P. las que serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando. (…)” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…) Debe accederse a las pretensiones de la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, condenarse al departamento del Tolima al pago de la sanción moratoria reclamada, al no proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales de la accionante dentro del término indicado por la Ley 1071 de 2006, razón por la cual deberá reconocerse a título de restablecimiento del derecho, la indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en 2 Doc.

PDF 023 SENTENCIA – expediente digital juzgado – TEAMS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUDITH RUBIO SAAVEDRA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2022-00159-01 Int: 2023-792 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 10 virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el pago de ésta al personal docente en Colombia.

Además, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto la obligación a su cargo, del pago de las cesantías, se hizo en los tiempos establecidos por la norma antes referida. (…)” IV. LA APELACIÓN3 Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandada – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 17 de mayo de 2023, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado, con el objeto de que la misma sea revocada: “El personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas.

Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras. Dicho sistema normativo ha creado un régimen excepcional para el personal docente en el cual las Prestaciones Económicas, y para el caso particular las cesantías, parciales y/o definitivas según sea el caso, son radicadas, liquidadas y reconocidas por la Secretaría de Educación a la cual se encuentre adscrito el educador, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, complementados por la ley 1955 de 2019.

PDF 055 Recurso Apelación Fiduprevisora – expediente digital juzgado – TEAMS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUDITH RUBIO SAAVEDRA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2022-00159-01 Int: 2023-792 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 11 el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.

Aunado a lo anterior, los intereses a las cesantías que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cada año al educador, son aquellos liquidados en virtud de lo dispuesto en el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998, norma reguladora del régimen excepcional docente. Como se indicó en el punto anterior, el literal b) del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, contempla el reconocimiento y pago para los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de un interés anual sobre el saldo de cesantías que estos posean a 31 de diciembre de cada año, igual a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero del último año, que se liquidará anualmente y sin ninguna retroactividad, respecto a las cesantías generadas a partir de 1990.

Formato Word 6_AUTOADMITERECURSOAPELACIÓN– índice 004 - expediente digital Tribunal – SAMAI), ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo; no obstante, el procurado judicial delegado guardó silencio, el 01 de septiembre de 2023 el expediente ingresó al despacho para sentencia. (Doc_10_- AlDESPACHOPARASENTENCIA - índice 009 – expediente digital Tribunal – SAMAI).

Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA Previo a cualquier pronunciamiento de fondo sobre el recurso de apelación, se verificará la sustentación del mismo. Prima facie, este Tribunal debe recordar que el recurso de apelación tiene un objeto específico y concreto definido ya no por el legislador sino por el propio recurrente, y en ese propósito de dar contornos al “objeto del recurso”, establece la necesidad de sustentar la inconformidad, pues de ese modo se confía y se ordena a la parte fijar el objeto del recurso de apelación, pero además, el deber general de sustentación que establece que para dicha sustentación es suficiente expresar “las razones de su inconformidad con la providencia”, y de ese modo, el recurso de apelación tiene un objeto delimitado, pues la inclusión de las referidas razones de inconformidad deja zonas del litigio por fuera de la impugnación. La apelación resulta ser un recurso ordinario previsto en la legislación procesal, que tiene como propósito que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala qué providencias son apelables, enunciando taxativamente las que son objeto de este recurso en el artículo 243, dentro de las que se encuentran las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces.

Frente a la procedencia del recurso señala el parágrafo de la misma norma que “La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil.” El artículo 247 ibidem, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, exige a la parte inconforme con la decisión de primera instancia sustentar su impugnación. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUDITH RUBIO SAAVEDRA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2022-00159-01 Int: 2023-792 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 Por su parte, el artículo 320 del CGP4, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, señala que el recurso de apelación tiene por objeto que “el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

Esta normativa procesal establece no solo el objeto del recurso de apelación al que ya se hizo alusión, sino, además, en materia de sustentación del recurso los incisos 4º y 6º del numeral 3º del artículo 3225 señala la carga procesal impuesta al apelante, quien deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación; y que de no cumplirse con ello, el juez de segunda instancia declarara desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado.

En este sentido, el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 30 de julio de 20156, señaló: “Téngase presente que la exigencia que consagra la ley para que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, una simple formalidad irrelevante para el proceso, a tal punto que su inobservancia bajo el anterior estatuto acarreaba la declaratoria de desierto del recurso y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se pretende impugnaba.

El CPACA nada dice al respecto, sin embargo, de las normas que regulan el recurso de apelación se concluye que, si la sustentación no contiene motivo de inconformidad, no puede acometer la Sala estudio alguno porque no existe argumento frente al que deba pronunciarse.” (Resaltado de la Sala). Ulteriormente, la referida alta Corporación explicó que “la carga de sustentación del recurso de apelación exige la manifestación concreta de los cuestionamientos que desvirtuarían los análisis de la providencia”7.

Luego, y en proveído del 14 de marzo de 2023 explicó que “el requisito de sustentación del recurso de apelación exige que el interesado manifieste de manera clara y concreta las inconformidades frente a la decisión recurrida. La apelación no es mecanismo para probar suerte ante el juez superior, sino que necesariamente requiere la exposición de elementos que den cuenta de posibles errores por parte del juzgador de primera instancia. En ese sentido, también debe existir coherencia 4 “Artículo 320.

El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 5 Código General del Proceso. 6 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección A, proveído del 30 de julio de 2015, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicación: 25000-23-42-000-2012-00491-01 (0784-14). 7 Sentencias del 24 de octubre de 2019, exp. 22758, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 7 de mayo de 2020, exp. 21732, CP: Julio Roberto Piza; y del 19 de agosto de 2021, exp. 25256, CP: Milton Chaves García. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUDITH RUBIO SAAVEDRA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2022-00159-01 Int: 2023-792 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 14 entre la decisión apelada y el recurso de apelación, esto es, la sustentación debe referirse necesariamente a los fundamentos de la providencia apelada”8.

Sin embargo, y de cara al caso en concreto, se tiene que, al examinar los argumentos presentados por la abogada de la entidad recurrente, se advierte que el citado profesional en concreto no manifestó ningún tipo de inconformidad, reparo o desacuerdo con la providencia recurrida, pues simplemente se limitó a trascribir los argumentos esbozados en la contestación de la demanda y escrito de excepciones.

Luego es evidente que la apelante no cumplió con la obligación establecidas en los artículos 247 del C.P.C.A. y 320 del C. G. del P, señalando los puntos o reparos precisos que constituyen la razón de su inconformidad contra la providencia apelada, pues no debe perderse de vista, se reitera, que el objeto del recurso de apelación no es otro que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el recurrente.

En este orden de ideas, y ante la ausencia de argumentación que refute o controvierta los argumentos que soportan la sentencia impugnada, resulta lógico concluir que en el sub examine se presenta carencia de sustentación del asunto decidido, y ello conlleva inevitablemente a que se impida a esta Sala de decisión abordar el estudio o análisis de la sentencia materia de censura, habida cuenta que, como ya se anotó, se desconocen cuáles fueron los argumentos de disenso de dicha providencia. Así las cosas, resulta claro que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no controvierten los fundamentos legales sobre los cuales se encuentra soportada la sentencia censurada, ni atacan la providencia impugnada, razón por la cual, resulta claro que el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA no cumplió con el deber legal de sustentar en debida forma la alzada.

Lo anterior lleva a la conclusión que de conformidad con las previsiones del artículo 322 numeral 3º inc. 4º del C.G.P., y dado que la recurrente no precisó los reparos a la sentencia apelada y, como se sabe, los argumentos que marcarían la competencia de la segunda instancia en la apelación son inexistentes; es fuerza para la Sala CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 17 de mayo de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. 7.

De la condena en costas En primer lugar, vale precisar que el artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 14 de marzo de 2023, expediente 5000-23-37-000-2020- 00149-01 (27130), demandante: Registraduría Nacional del Estado Civil.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUDITH RUBIO SAAVEDRA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2022-00159-01 Int: 2023-792 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 Por su parte, el artículo 365 del C.G.P., fija las reglas para la condena en costas, consagrando en su numeral 1º que, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación; no obstante, y como quiera que no se abordó el fondo del asunto ante la indebida sustentación del recurso de apelación, esta Sala de decisión se abstiene de imponer conde en costas. 8.

De la renuncia del poder La apoderada judicial del Departamento del Tolima - Dra. Johanna Milena Garzón Blanco radicó memorial el día 11 de enero de 2024 (índice 10 expediente digital Tribunal plataforma SAMAI), mediante el cual manifiesta que renuncia al poder conferido dentro del proceso de la referencia, y orden de ello, aportó copia de la comunicación por escrito a su poderdante – Departamento del Tolima.

Sobre el particular, observa la Sala que conforme al inciso 4° del artículo 76 del Código General del Proceso, la renuncia al poder no pone término a este sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en la corporación acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido. En el presente caso, se evidencia que la Dra. Johanna Milena Garzón Blanco aportó al índice 10 expediente digital Tribunal plataforma SAMAI, copia de lo memorial mediante los cuales puso en conocimiento de la Directora departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos del Departamento del Tolima de la renuncia al poder judicial conferido, por lo que es claro que el profesional del derecho ya no se desempeña como mandatario de este, y dado que han trascurrido más de cinco (5) días que contempla la norma para la consolidación de los efectos de su renuncia, el Despacho la acepta.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMASE la decisión proferida el 17 de mayo de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo de Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia, esto, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUDITH RUBIO SAAVEDRA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2022-00159-01 Int: 2023-792 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 TERCERO: ACÉPTESE la renuncia de poder judicial presentada por la profesional del derecho Dra. Johanna Milena Garzón Blanco, como apoderada judicial del Departamento del Tolima, en los términos del artículo 76 del Código General del Proceso.

CUARTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx