73001-33-33-005-2022-00123-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: No. 73001-33-33-005-2022-00123-01 Interno: No. 00636-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OSCAR REINALDO RIOS GARAY Demandados: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: Apelación de sentencia – Sanción Moratoria Docente.

Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el 28 de marzo de 2023, mediante la cual decidió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor OSCAR REINALDO RIOS GARAY, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes: PRETENSIONES1 “1. Que se declare la existencia y nulidad de los actos fictos presuntos, configurados por la no respuesta a los derechos de petición enviados a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, las fechas 22 de junio y 27 de octubre de 2021, respectivamente, los cuales resuelven desfavorablemente la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías del señor(a) OSCAR REINALDO RIOS GARAY, mismas que habían sido canceladas, mediante resolución Nro. 2998 del 30 de septiembre de 2020. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y al EL (sic) DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, que reconozca y pague la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías. 1 Anexo N° 003 samai.

Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN – que reconozca y pague los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas, si a ello hubiera lugar. 5. Condenar a la parte demandada al pago de las agencias en derecho y las costas procesales.”

HECHOS “1. Mediante resolución Nro. 2998 del 30 de septiembre de 2020, la entidad accionada reconoció cesantías a favor de mi poderdante. 2. El pago de la prestación se efectuó en fecha 14 de mayo de 2021, tal como aparece en la constancia de pago de la Fiduprevisora. 3. De lo anterior se desprende que el pago se realizó fuera del plazo establecido en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, lo que constituye una sanción en contra de la entidad demandada, al tiempo que representa una indemnización a favor del(a) accionante quien percibió extemporáneamente el pago de un derecho prestacional como lo son las cesantías. 4.

Por conducto de la suscrita apoderada, mi poderdante solicitó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN – el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, mediante peticiones radicadas el 22 de junio y 27 de octubre de 2021, respectivamente. 5.

Dicha solicitud no fue resuelta por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN –, negándose las accionadas a reconocer y pagar la referida sanción. 6. Para efectos de agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, dentro del término legal presenté solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial Administrativa, la cual fue declarada fallida.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades demandadas contestaron el líbelo introductorio de la referencia, así: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 • NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG2 “A LA PRIMERA: ME OPONGO, toda vez que respecto de la petición de pago indicada por el demandante que fue presentada el 16 de DICIEMBRE DEL 2019, es obligación presentarla ante la entidad territorial toda vez que en el caso concreto es quien tiene la obligación de cancelar la sanción moratoria, esta afirmación en concordancia con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020.

A LA SEGUNDA: ME OPONGO, es necesario su señoría que se remita al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020, toda vez que en el caso concreto el pago de la sanción moratoria es compartida. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO A LA TERCERA: ME OPONGO a que se condene a la NACION- MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, toda vez que el pago de la sanción moratoria le corresponde a la Secretaría de Educación del ente territorial de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019 por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2020, lo anterior como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A LA CUARTA: ME OPONGO a la declaratoria y condena por concepto de indexación e intereses, toda vez que, en el presente caso, se debe tener en cuenta los parámetros de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 2018, se estaría imponiéndosele a la administración una doble sanción, lo que conlleva en un detrimento del patrimonio económico injustificado al patrimonio del estado, afectando de manera directa y tajante el principio constitucional de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía fiscal.

Además, la entidad que represento no tiene responsabilidad respecto de la sanción moratoria generada en el año 2020. A LA QUINTA: ME OPONGO, por parte de la NACION- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, toda vez que el pago de la sanción moratoria le corresponde a la Secretaría de Educación del ente territorial de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019 por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2020, lo anterior como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” Finalmente, interpuso las siguientes excepciones: “Cobro sanción moratoria”, “Falta de legitimación en la causa por pago de la sanción moratoria generada en el 2020”, “Prescripción”, “Improcedencia de la indexación”, “Compensación”, “Sostenibilidad financiera”, “Sobre la condena en costas” y “Excepción genérica”. 2 Anexo N° 010 samai.

Frente al pago de las prestaciones sociales a favor de los docentes nacionalizados, el Decreto 2563 de 1990 en su artículo 7° determinó que las mismas estarían a cargo de la Nación y serian pagadas por el Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente en la Ley 91 de 1989 (…) Con relación a lo anterior, el Decreto reglamentario 2831 de 2005, en cuanto al trámite de reconocimiento de prestaciones sociales de docentes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, consagra en su artículo 4 y 5, que la resolución por medio de la cual se reconoce dichas prestaciones, la elabora y suscribe el Secretario de Educación del respectivo ente territorial; sin embargo, con esto no se quiere decir que la función de reconocimiento de prestaciones sociales de docentes afiliados a este fondo, se transfiera a las entidades territoriales, pues los pagos de las prestaciones se hacen con cargo a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.” De otra parte, se presentaron las siguientes excepciones: “El pago de las cesantías y su sanción por mora son de competencia exclusiva del FOMAG - cobro de lo no debido”, “Prescripción” y “Declaratoria oficiosa de excepciones”. • FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. FIDUPREVISORA S.A.4 En el presente caso, FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales, pagó la prestación del docente dentro de los 45 días hábiles que prescribe la norma imperativa, art. 5 de la Ley 1071 de 2006.

(…) Fiduciaria La Previsora S.A., como Entidad de servicios financieros, actuó dentro del marco legal permitida, sin extralimitar su deber y obligación, por lo cual no es óbice para que el demandante señale, incluso sin demostrarlo teniendo la obligación de hacerlo, que la entidad financiera actuó dentro del marco legal permitido. El actor no especifica el tiempo de la mora, es decir, el año en que ésta se causó, así como tampoco identifica quién desatendió el deber legal correspondiente, por cuanto que, de conformidad con la norma, Ley 1955, la mora, de presentarse y resultar probada, será con cargo a los recursos del FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS Y MIN EDUCACIÓN, o de la SED, más no con cargo a los recursos de la Fiduciaria en posición propia, como entidad de recursos financieros.

Tal como se ha señalado la mora no es atribuible a FIDUPREVISORA S.A., como entidad de servicios financieros, por lo que no podrá endilgarse, si quiera, algún tipo de responsabilidad a la Entidad que represento, esto es, a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., entidad de servicios financieros; debe indicarse que la validación de los tiempos de servicios es un asunto exclusivo del empleador, esto es de la respectiva Secretaría de Educación. Nótese que la FIDUPREVISORA S.A., realizó toda la gestión correspondiente, dentro del término legal establecido por la Ley, puyes tan solo tomó ocho (8) días para ejecutar las gestiones tendientes para el respectivo pago al docente.

En el presente caso, FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagó la prestación del docente tal como se observa de la prueba que se allegan al expediente 3 Anexo N° 012 samai. 4 Anexo N° 014 samai. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 “CERTIFICADO DE PAGO DE CESANTÍA”, de fecha 7 de enero de 2023, en el que se indica con claridad que el pago de la prestación se dio así: i) el 2021-03-27 por un valor de $29.482.989. Como se observa, el pago realizado, si bien fue realizado por la Fiduciaria, lo fue con ocasión al propio deber contractual, más no por una mora en cabeza de la Fiduciaria, en calidad de vocera y administradora; el pago efectivamente realizado lo fue dentro del término legal y nada distinto podrá inferirse respecto de su actividad o gestión.” También interpuso las siguientes excepciones: “Cobro de lo no debido”, “Enriquecimiento sin justa causa con ocasión del acuerdo previamente celebrado y acordado por las partes”, “Indebida composición de la parte pasiva – Fiduprevisora S.A.”, “Inexistencia en la reclamación del derecho” y “Excepción innominada”.

SENTENCIA APELADA5 El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 28 de marzo de 2023, resolvió: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones denominadas: i) cobro indebido de la sanción moratoria, ii) falta de legitimación en la causa por pago de la sanción moratoria generada en el 2.020, iv) improcedencia de la indexación, vi) sostenibilidad financiera y vii) sobre la condena en costas, formuladas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y las excepciones denominadas: i) cobro de lo no debido, ii) enriquecimiento sin justa causa con ocasión del acuerdo previamente celebrado y acordado a las partes ii) indebida composición de la parte pasiva-Fiduprevisora S.A. e iv) inexistencia de la reclamación del derecho, formuladas por la Fiduprevisora S.A., de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Declarar no probadas la excepción denominada: vi) compensación, formulada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como las excepciones propuestas por el Departamento del Tolima y que denominó ii) el pago de las cesantías y su sanción por mora son competencia exclusiva del Fomag – Cobro de lo no debido y ii) prescripción, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: Declarar la existencia del acto ficto o presunto negativo configurado el 22 de septiembre de 2.021 derivado de la reclamación efectuada a través del radicado Nro. TOL2021ER22989 del 22 de junio de 2.021 ante el Departamento del Tolima y del acto ficto o presunto configurado el 27 de enero de 2.022 derivado de la petición Nro. 2021-ER366809 del 27 de octubre de 2.021 ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

CUARTO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo, derivado de la reclamación efectuada por medio del radicado Nro. TOL2021ER22989 del 22 de junio de 2.021 y configurado el 22 de septiembre de 2.021, ante el Departamento del Tolima, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, condenar al Departamento del Tolima a reconocer y pagar al señor Oscar Reinaldo Ríos Garay el valor correspondiente un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo, desde el 3 de diciembre de 2.020 al 26 de marzo de 2.021, destacando 5 Anexo N° 027 samai. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 que la sanción moratoria corresponde a 113 días; valor que deberá pagarse en los términos del parágrafo del artículo 5º de la Ley 1.071 de 2.006, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEXTO: La suma total causada por sanción moratoria se ajustará en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Declarar que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria.

OCTAVO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: Sin costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

DÉCIMO: El cumplimiento de la sentencia se atenderá conforme a los términos previstos conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del C. de P.A. y de lo C.A.

DÉCIMO PRIMERO: Ordenar la devolución de los remanentes que por gastos procesales consignó la parte demandante, si los hubiere.

DÉCIMO SEGUNDO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G. del P., a la parte que lo solicitara.

DÉCIMO TERCERO: Compulsar copias de la decisión a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, y a la Fiscalía General de la Nación, para que investiguen dentro del ámbito de sus competencias las posibles conductas disciplinarias, fiscales y penales en las que pudieron incurrir los funcionarios del Departamento del Tolima, conforme lo expuesto en esta providencia. Por Secretaría elabórense los respectivos oficios.

DÉCIMO CUARTO: En firme la presente providencia, archívese el expediente.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…)” “Se tiene entonces que la mora surgida en el trámite de solicitud de cesantías de la demandante, se dio con ocasión de la tardanza del Departamento del Tolima - Secretaría de Educación y Cultura, por haber excedido el término contemplado en la ley para expedir la respectiva resolución de reconocimiento de la prestación económica, haciéndose responsable del pago de las condenas correspondientes, sin que se pueda alegar por parte del ente territorial la suspensión de términos entre el 2 y el 16 de julio de 2.020, derivada de un presunto acto administrativo emanado por la misma entidad, en el entendido que “nadie puede sacar provecho de su propia culpa”, máxime que la sanción moratoria reclamada tuvo origen en la expedición tardía de la resolución de reconocimiento de la cesantía el 30 de septiembre de 2.020, fecha posterior al acto administrativo alegado por la apoderada de la parte demandada.

(…) En consecuencia, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarándose la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 silencio administrativo a la petición Nro.

TOL2021ER22989 del 22 de junio de 2.021, mediante el que el Departamento del Tolima negó al señor Oscar Reinaldo Ríos Garay el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del ajuste de sus cesantías parciales de la Ley 1.071 de 2.006. Respecto del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo a la petición Nro. 2021-ER-366809 del 27 de octubre de 2.021, como se vislumbra que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizó el pago de las cesantías dentro del término que estipula la Ley 1.071 de 2.006 en su artículo 5º, se tiene que no infringió la norma por la cual se funda y en orden a ello, no procede su declaratoria de la nulidad.

A título de restablecimiento del derecho se ordenará al Departamento del Tolima reconocer y pagar al señor Oscar Reinaldo Ríos Garay el valor correspondiente a un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo, desde el 3 de diciembre de 2.020 al 26 de marzo de 2.021, destacando que la sanción moratoria corresponde a 113 días; sanción que deberá pagarse en los términos del parágrafo del artículo 5º de la Ley 1.071 de 2.006.” LA APELACIÓN6 Oportunamente, la apoderada judicial del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 28 de marzo de 2023, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado: “Para esta etapa procesal me permito insistir en lo expuesto en la contestación de la demanda, en la que esta defensa puso de presente las circunstancias fácticas y jurídicas por las cuales no se accede a las pretensiones del accionante.

Por tal razón, reitero que la Secretaría de Educación dio trámite a la solicitud de pago de cesantías del docente, siendo importante mencionar que existió suspensión de términos de 10 días hábiles que corresponden a la suspensión de términos ordenada mediante Decreto 760 del 02 de Julio de 2021. (suspende términos del 02 al 16 de Julio de 2021).

Sin embargo, esto no obsta para que no sea tenida en cuenta la realidad jurídica y administrativa vivida a raíz de la Emergencia Sanitaria por Covid-19 que tuvo lugar a partir del año 2020. Y que en dichos periodos existieron Decretos Legislativos que modificaron términos legales, tal como se puso de presente. (…) Ahora bien, nuevamente reitero que el año 2020 fue un atípico, que obedeció a una emergencia sanitaria que afectó las actividades del sector público y privado, las diferentes autoridades administrativas tuvieron que adoptar medidas para conjurar la situación y procurar cumplir con las actividades ordinarias, a pesar de la crisis.” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, fue admitido mediante proveído fechado el 29 de junio de 2023 (anexo N° 006 Trib.

Adtivo.), posteriormente, el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia el 4 de agosto de 2023. 6 Ver anexo N° 030 samai. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 8 CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1.

Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en varios actos sujetos al derecho administrativo expedidos por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2 Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en contra de la sentencia de primer grado. 1.3 Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar si el demandante tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, le reconozca y pague la sanción moratoria, en razón de la demora injustificada en la cancelación de las cesantías parciales alegadas a la entidad demandada, junto con la indexación del artículo 187 del C.P.A.C.A. 2.

Análisis sustancial Pretende el señor OSCAR REINALDO RIOS GARAY, se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto surgido de las peticiones radicadas el 22 de junio y 27 de octubre de 2021, mediante los cuales, se denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por la demandante como empleada pública del ramo docente.

Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) el régimen salarial y prestacional docente iv) el marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, v) conteo del término vi) aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente en calidad de servidores públicos y sustento jurisprudencial y vii) del caso en concreto.

Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten los siguientes: 2.2. Hechos probados • Que mediante la Resolución número 2998 del 30 de septiembre del 2020, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento del Tolima y la Oficina del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció y ordenó el pago al demandante de una cesantía parcial para reparación de vivienda (fols. 20-22 anexo N° 003 y fl. 13-15 anexo N° 21 samai). • Aviso de fecha 27 de octubre de 2020, emitido por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de la cual se notifica la resolución número 2998 del 30 de septiembre del 2020 (fl. 21 anexo N° 21 samai). • Oficio de fecha 29 de octubre de 2020, emitido por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a través del cual se remite a la FIDUPREVISORA la solicitud de cesantías para el respectivo pago al demandante (fl. 16-17 anexo N° 21 samai). • Certificación pago de cesantía, proferido por la FIDUPREVISORA al demandante el 12 de diciembre de 2022, en donde consta que quedó a disposición el pago de la cesantía parcial por valor de $29.482.989 a partir del 27 de marzo de 2021 (fl. 43 anexo N° 10 samai). • Que a través de la solicitud radicada el 22 de junio del 2021 ante el Departamento del Tolima y el 27 de octubre de 2021 ante el FOMAG, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales (fol. 17-19 anexo N° 03 samai). 2.3.

El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 10 prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115. Ahora bien, se tiene que en virtud de la potestad consagrada en el numeral 19, literal e), del artículo 150 Superior7, el Congreso de la República expidió la Ley 91 de 19898, a través de la cual se instituyó el régimen prestacional especial del personal docente, el cual es administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que se encarga de atender las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, efectuando el pago de las prestaciones económicas y garantizando la prestación de los servicios médico - asistenciales.

En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989.

Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: 7 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

(…)” 8 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 11 “ARTICULO 6o.

Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”.

(Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 2.4.

Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos Preliminarmente, se tiene que la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda. Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 19959, subrogada en algunos artículos por la ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: “Artículo 1º10.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los 9 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 10 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º 11 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). En la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada.

Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…) Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”12 En este orden de ideas, se puede afirmar que la Ley 244 de 1995, al establecer en sus artículos 1º y 2º, un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales buscó que i) la administración expidiera la 11 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006. 12 Gaceta del Congreso 225 e 1995, página

1. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 resolución en forma expedita y ii) que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 2.5.

Cómputo de la sanción moratoria Con respecto conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201713, precisó: “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria14 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social15).(Resaltado por Sala).

Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

En este punto, es menester precisar que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba como término para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721- 14) 14 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 15 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 14 En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción16. 2.6 Aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y sustento jurisprudencial El artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, precisó de manera expresa quienes son los destinatarios de la norma, así: “Artículo 2.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.

Ahora bien, con relación a la específica aplicación de esta norma al personal docente es preciso señalar que la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, con ponencia del Doctor IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, estableció que éstos deben ser considerados como empleados públicos y por ende beneficiarios de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales o definitivas.

En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional aclaró: “9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: 16 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante mi término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

De igual manera, Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201517 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, toda vez que trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta 17 “Artículo 89.

Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derecho mínimos laborales de los trabajadores.

Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal docente en materia de pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.

En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) Este criterio, ya fue acogido por el Honorable Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201818, en donde se hizo un estudio detallado de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que los educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general, resultándoles aplicable la sanción mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. 2.7.

Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada Hasta el 25 de mayo de 2019 el Decreto 1075 de 2015 era el que reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2016, y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

De acuerdo a la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 17 Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.

Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. Posteriormente, el Congreso de la República de Colombia, expidió la Ley 1955 de 2019 "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-Pacto por Colombia-Pacto por la Equidad", norma que en su artículo 57 trasladó a la entidad territorial la responsabilidad de pagar la sanción moratoria en los eventos que dicha mora se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: "ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. (Negrillas fuera del texto original) Antes de la Ley 1955 de 2019, no estaba regulado un pagador distinto al Ministerio de Educación - FOMAG de la sanción moratoria; además, no era necesario establecer si existieron demoras administrativas por parte de la entidad territorial interviniente en el trámite; pero con la entrada en vigencia de esta Ley se torna imperativo verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que será de 15 días máximo, pues de ser así, deberá aquel ente de la administración pagar la respectiva sanción moratoria.

Igualmente, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, señaló que la vigencia de la misma sería a partir de la publicación, acto que se surtió el 25 de mayo de 2019. En efecto, debe tenerse presente que sólo aplica para las solicitudes de cesantías radicadas a partir del 25 de mayo de 2019; en virtud de los principios de legalidad, tipicidad e irretroactividad.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 2.8. De la suspensión de términos en los trámites administrativos como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de SALUD y Protección Social en virtud del brote de covid-19 El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el brote de la enfermedad covid-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que a tal fecha a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.

En virtud de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades del artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 202019», en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad y mitigar sus efectos.

Posteriormente, el señor presidente de la República, por medio del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario”, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a la salud de los colombianos y evitar una mayor propagación del COVID-19, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país. Según las consideraciones del Decreto en mención, las facultades fueron otorgadas, entre otros asuntos para expedir normas que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.

La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 202020, encontró ajustado a la Constitución el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Carta21.

En desarrollo del Estado de emergencia, el Presidente con la firma de todos los Ministros dictó el Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 202022, en el que 19 La cual fue ampliada mediante las Resoluciones Nos. 844 del 26 de mayo de 2020, Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020, Resolución No. 2230 del 27 de noviembre de 2020. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-145, 20.05.2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 21 La Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias. 22 "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Este decreto se dictó en uso de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 pretendió garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a cargo de las entidades públicas, al tiempo que autorizó la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas hasta tanto permaneciera vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en relación con aquellas actividades que no fueran posible realizar por medios tecnológicos.

En virtud de la referida norma, la suspensión se podía hacer de manera total o parcial, en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, al tiempo que estableció que los términos se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la emergencia sanitaria. Concretamente señaló la disposición en cita: “ARTICULO 6.

Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectara todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.

PARAGRAFO 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicara para el pago de sentencias judiciales.

PARAGRAFO 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causaran intereses de mora.

PARAGRAFO 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.” (Subraya fuera del texto original) Conforme lo anterior, tenemos que mediante el Decreto 296 del 17 de marzo del 2020 expedido por el Gobernador del Tolima, se suspendieron los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considerara necesario.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 20 Posteriormente, conforme a la Circular 147 del 10 de julio de 202023, el Secretario Departamental de Educación levantó los aludidos términos de suspensión a partir del 13 de julio de ese año, referente únicamente a los procesos de Prestaciones Sociales (Cesantías Parciales, Cesantías Definitivas, Pensiones), es decir, frente al trámite que trata el presente medio de control, y establece el proceso de atención virtual para los mismos a través de Correo Electrónico Institucional.

En orden a lo anterior, los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas de la oficina de prestaciones sociales de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, estuvieron suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 12 de julio de igual año. Ahora bien, la Corte Constitucional, dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, sobre la suspensión de términos que implique la inaplicación de una norma que contenga una sanción moratoria, como la que se reclama en este proceso, precisó: “Análisis del parágrafo 2° del artículo 6° 6.169.

La Sala advierte que, desde una perspectiva jurídica, una razón para que el legislador hubiera establecido el parágrafo 2° a fin de aclarar la posibilidad de suspender los trámites que se adelanten para la atención de las solicitudes de prestaciones a cargo de fondos de cuenta sin personería jurídica, radica en que existen normas especiales que establecen unos tiempos para adelantar dichas actuaciones, so pena de el surgimiento de la obligación de pagar intereses moratorios. 6.170.

En concreto, a efectos de citar un ejemplo del reconocimiento de una prestación social a cargo de un fondo sin personería jurídica, puede mencionarse el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-[261], frente al cual se ha establecido que es aplicable lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006[262], en el que se regula el pago de las cesantías en el sector público, así: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social (…).

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 6.171. Sobre el particular, esta Corporación resalta que las normas que establecen sanciones moratorias, como la citada, buscan evitar que: (i) Las entidades omitan pagar las sumas dinerarias debidas a los administrados y, con tal propósito, establezcan mecanismos de gestión administrativa adecuados 23 Ver enlace página web Disposiciones especiales para atención y radicación de trámite-Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Tolima (sedtolima.gov.co) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 21 para propender por el cumplimiento pronto de las obligaciones a fin de precaver afectaciones al patrimonio público. (ii) La mora en el pago de las deudas implique para el individuo una pérdida ante la devaluación natural del dinero.

(iii) Se desconozca la importancia que la cancelación de una deuda puede tener para el acreedor por tener origen en el goce de un derecho fundamental, por ejemplo, la protección frente a la contingencia de desempleo salvaguardada por el derecho a la seguridad social en el caso del pago de las cesantías. 6.172. En este sentido, cabe preguntarse sobre lo que ocurre cuando una entidad, por razones externas e imprevisibles, no puede cumplir con la gestión administrativa respectiva para evitar que se cumpla el supuesto de hecho exigido por una norma para que se configure una sanción moratoria y si en ese caso resulta imperativo, a la luz de la Constitución, exigir ese pago. 6.173.

Al respecto, por un lado, esta Sala advierte que una respuesta positiva a dicha cuestión implicaría desconocer el principio de buena fe que rige las relaciones entre los administrados y el Estado de conformidad con el artículo 86 superior. En efecto, obligar a una entidad a pagar una sanción moratoria a pesar de que la tardanza en cancelar una deuda no se debió a su culpa, sino a un factor externo ajeno a la institucionalidad e imprevisible, supone desconocer la finalidad de dicha figura e ignorar la máxima del derecho conforme a la cual “nadie está obligado a lo imposible”. 6.174.

Por otro lado, la Corte evidencia que una respuesta negativa a la pregunta implicaría desconocer que la sanción moratoria lleva implícita también una compensación por la devaluación del dinero, así como que sirve de garantía de satisfacción de intereses de gran importancia para los individuos, como el goce de los derechos fundamentales. 6.175.

En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.

Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.

Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.

Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 22 contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida. 6.179. En relación con el segundo punto, esto es, la satisfacción del derecho a la seguridad social, la Corte considera que la afectación que la medida contempla en el parágrafo 2° genera sobre el mismo es proporcional en sentido estricto, porque, por un lado, persigue evitar que una entidad sea condenada a pagar una sanción moratoria a pesar de que no estuvo en la capacidad material de evitar la configuración del supuesto de hecho que le hubiera evitado el castigo financiero; y, de otra parte, se evidencia que el menoscabo de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social no es gravoso, porque: (i) La suspensión de términos no opera de plano y, por ello, debe ser motivada mediante acto administrativo, en el que la autoridad debe demostrar que existió una imposibilidad material de cumplir con la deuda pendiente de pago por razones relacionadas con la pandemia y no por motivos administrativos de otra índole.

(ii) La suspensión de términos es de carácter transitorio, pues ante la ausencia de un término especial de levantamiento de la misma en el acto administrativo, dicha medida finalizará una vez termine la emergencia sanitaria causada por el coronavirus COVID-19, momento en el cual se retomarán los plazos y en caso de incumplimiento de las normas que establecen las sanciones moratorias, se causarán las mismas.

(iii) Las posibles arbitrariedades en las que incurra una autoridad al suspender la atención de una prestación, al estar contenidas en un acto administrativo, pueden ser cuestionadas por medio de los mecanismos judiciales disponibles, como la acción de tutela cuando se vulneren derechos fundamentales. (iv) Si bien no se garantizará el pago de la sanción moratoria, si se deberá reconocer la indexación de las sumas adeudadas. 6.180.

Así las cosas, a partir de las consideraciones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declarará inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declarará la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” (Resaltado y negrillas fuera del texto).

De conformidad a lo antedicho por la Corte Constitucional, esta Sala concluye que durante el tiempo que dure la suspensión de términos en las actuaciones administrativas adelantadas para el reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, se indexa el valor de la respectiva prestación (cesantías parciales o definitivas, según el caso). 3.

Caso concreto Teniendo en cuenta el material probatorio relacionado precedentemente, y la Sentencia de Unificación, CE-SUJ-SII-012-2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, es claro que en el caso bajo estudio es necesario determinar si la administración canceló tardíamente las cesantías parciales solicitadas por la parte demandante, por lo que el término para el computo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 23 manera que se contará quince (15) días que tenía el correspondiente ente territorial para expedir el acto administrativo de reconocimiento, diez (10) días del término de ejecutoria de la decisión, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y cuarenta y cinco (45) días hábiles con lo que se contaba para efectuar el correspondiente pago.

Por lo que, al vencimiento de los setenta (70) días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria. De esta manera, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor del demandante transcurrieron así: -La petición fue radicada ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el 21 de agosto de 2020. -Teniendo en cuenta lo anterior, los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago, se cumplieron el 11 de septiembre de 2020.

No obstante, se observa que la resolución No. 2998 fue expedida por la administración hasta el 30 de septiembre de 2020. - Los diez (10) días de notificación, transcurrieron entre el 12 de septiembre y el 25 de septiembre de 2020, y la misma se materializó hasta el 27 de octubre de 2020 (fl. 21 anexo N° 011 samai). -Y los cuarenta y cinco (45) días para pago, iniciaron el 26 de septiembre de 2020 y finalizaron el 02 de diciembre de 2020, en esta fecha se cumplieron los 70 días con los que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y pagar su valor. - De acuerdo al certificado expedido por la FIDUPREVISORA el 12 de diciembre de 2022, el dinero de las cesantías se puso a disposición del beneficiario el 27 de marzo de 2021 (fl. 43 anexo N° 10 samai). - Significa lo anterior que se presentó una mora a partir del 03 de diciembre de 2020, y hasta el 26 de marzo de 2021, para un total de 114 días.

Con relación a la entidad responsable del pago de esta mora, en aplicación de los postulados de la Ley 1955 de 2019, es preciso señalar que, de acuerdo con el acervo probatorio allegado, se advierte que el Departamento del Tolima solo hasta el 29 de octubre de 2020 remitió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la Resolución 2998 del 30 de septiembre de 2020 con la cual se efectuó el reconocimiento de la prestación a favor del señor OSCAR REINALDO RIOS GARAY, de manera que los 45 días con que contaba el FOMAG para efectuar el pago vencerían el 07 de enero de 2021, sin embargo, el mismo se efectuó hasta el 27 de marzo de 2021, lo que indica que existió mora imputable al FOMAG.

Por lo tanto, el periodo de sanción moratoria correspondiente al FOMAG es desde 08 de enero de 2021 hasta el 26 de marzo de 2021, es decir 78 días; el resto de la mora que transcurrió desde el 03 de diciembre de 2020 al 07 de enero de 2021, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 24 es imputable al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, lo que corresponde a los 36 días restantes. Lo anterior permite concluir que la mora es atribuible tanto al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA como al FOMAG, quienes superaron todos los términos que contempla el ordenamiento jurídico para la expedición y notificación del acto de reconocimiento, así como la remisión de documentos a la entidad pagadora y el correspondiente pago de esta última.

Así las cosas, al sobrepasar las entidades demandadas todos los términos establecidos en la Ley tanto para la expedición y notificación, como para el pago de las cesantías parciales reconocidas al señor OSCAR REINALDO RIOS GARAY, da lugar a que la Sala deba acceder al pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 03 de diciembre de 2020 (día siguiente al cumplimiento del plazo de los 70 días) hasta el 26 de marzo de 2021 (día anterior al pago de las cesantías reconocidas).

Teniendo en cuenta que se agotó vía administrativa a través de la solicitud radicada el 22 de junio del 2021 ante el Departamento del Tolima y el 27 de octubre de 2021 ante el FOMAG, en donde se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales (fol. 17-19 anexo N° 03 samai).

Generando el acto ficto o presunto surgido de la reclamación administrativa radicada el 22 de junio y 27 de octubre de 2021, mediante los cuales, el extremo demandado, denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por el señor OSCAR REINALDO RIOS GARAY. De otra parte, en lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria para la demandante, es aquel que percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2021.

Finalmente, como la condena puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias de la sentencia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar. 4.Prescripción Pues bien, para ordenar el pago de la referida sanción, la Sala atenderá lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que al referirse a la prescripción dispuso: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haga exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De conformidad con la normatividad que se expone, el demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 25 pago tardío de sus cesantías parciales, so pena de que le prescribiera su derecho a reclamar la renombrada sanción. En ese orden de ideas, como la obligación se hizo exigible desde el 2 de diciembre de 2020 (fecha en que fenecieron los 70 días que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prestación) y radicó la petición de la sanción moratoria en sede administrativa en el año 2021, y la demanda el 09 de mayo de 2022, es evidente que no superó el término de tres (3) años para reclamar y demandar, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción de ningún valor. 5.

Indexación En reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. No. 68001-23- 33-000-2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que, la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA”.

(Destacado por fuera del texto original). En este sentido, concluye la Sala que en el sub judice hay lugar a ordenar que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, es decir, desde el 28 de marzo de 2021 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 26 De otra parte, se reconoce personería a CESAR ERNESTO MORALES RODRIGUEZ, identificado con C.C. N° 79.490.802 de Bogotá D.C. y T.P. N° 153675 del C.S. de la J., para que represente los intereses de la parte demandante, según facultades otorgados en poder obrante en anexo N° 10 samai. 6.

Condena en costas En el sub lite, pese a que se ha resuelto favorablemente la alzada interpuesta por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (art. 365-1 C.G.P.), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandante, no ha intervenido en esta instancia procesal. 7. Síntesis Teniendo en cuenta los planteamientos realizados, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, en el siguiente sentido: i) Ordenará declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo, derivado de la reclamación efectuada por medio del radicado Nro. 2021-ER366809 del 27 de octubre de 2021, configurado el 27 de enero de 2022 ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. ii) Ordenará al Departamento del Tolima y al FOMAG, reconocer y pagar al señor OSCAR REINALDO RIOS GARAY la sanción por mora en la consignación de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 2998 del 30 de septiembre de 2020, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el 03 de diciembre de 2020 hasta el 26 de marzo de 2021, para un total de 114 días de mora, que deberá ser liquidada con base en el salario devengado en el año 2021.

Para lo cual se debe indicar que el periodo de sanción moratoria correspondiente al FOMAG es desde 08 de enero de 2021 hasta el 26 de marzo de 2021, es decir 78 días; el resto de la mora que transcurrió desde el 03 de diciembre de 2020 al 07 de enero de 2021, es imputable al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, lo que corresponde a los 36 días restantes.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE

Primero: CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia apelada proferida el 28 de marzo de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 27 la demanda, pero en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia. Segundo: REVOQUESE el numeral primero de la providencia recurrida, según las consideraciones realizadas en precedencia. Tercero: ADICIONAR un numeral, el cual quedara así: “DECIMO QUINTO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo, derivado de la reclamación efectuada por medio del radicado Nro. 2021-ER366809 del 27 de octubre de 2021, configurado el 27 de enero de 2022 ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.” Cuarto: MODIFÍQUESE el numeral quinto del fallo objeto de alzada, el cual quedara así: “QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, condenar al Departamento del Tolima y al FOMAG, reconocer y pagar al señor OSCAR REINALDO RIOS GARAY la sanción por mora en la consignación de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 2998 del 30 de septiembre de 2020, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el 03 de diciembre de 2020 hasta el 26 de marzo de 2021, para un total de 114 días de mora, que deberá ser liquidada con base en el salario devengado en el año 2021.

Sexto: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. Séptimo: RECONOCER personería a CESAR ERNESTO MORALES RODRIGUEZ, identificado con C.C. N° 79.490.802 de Bogotá D.C. y T.P. N° 153675 del C.S. de la J., para que represente los intereses de la parte demandante, según facultades otorgados en poder obrante en anexo N° 10 samai.

Octavo: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR REINALDO RIOS GARAY vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00123-2022-01 INTERNO: 00636-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 28 (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx