73001-33-33-002-2022-00028-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: No. 73001-33-33-002-2022-00028-01 Interno: No. 00793-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ Demandados: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: Apelación de sentencia – Sanción Moratoria Docente.

Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, el 04 de mayo de 2023, mediante la cual decidió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes: PRETENSIONES1 “Declarar la nulidad del Acto administrativo contenido en el Oficio No. 2021EE660 DEL 31 DE AGOSTO DE 2021, NOTIFICADO EL 31 DE AGOSTO DE 2021, aclarado y/o adicionado mediante el Oficio No. TOL2021EE039196 y TOL2021EE039192 DEL 04 DE NOVIEMBRE DE 2021, NOTIFICADO EL MISMO DIA, MES Y AÑO, así mismo solicito se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2022EE118 DEL 03 DE MAYO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DIA, MES Y AÑO, por medio del cual amplió la respuesta al primigenio oficio, en cuanto LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, 1 Anexo N° 002 y 016 samai.

Declarar la nulidad del Acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2021EE038982 DEL 03 DE NOVIEMBRE DE 2021, NOTIFICADO EL DÍA NOTIFICADO EL MISMO DIA, MES Y AÑO, en cuanto el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 3.

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en lo que les corresponda, le reconozcan y paguen la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.

Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según corresponda, a que reconozcan y paguen a mi mandante la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según corresponda, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del CPACA aplicando la formula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor, esto es cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total, es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora, es decir a partir del 22 DE ABRIL DE 2021, hasta la ejecutoria de la sentencia. 3.

Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a que den cumplimiento en lo que corresponda al fallo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 4. Condenar en Costas a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A., en lo que les corresponda.”

HECHOS “1. El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 2. De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, obligación reiterada en el inciso 1º del Artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 3.

Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitó a esa entidad territorial el día 11 DE SEPTIEMBRE DE 2020, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 4. Por medio de la Resolución No.3075 DEL 08 DE OCTUBRE DE 2020, fue reconocida la cesantía solicitada. 5.

Esta cesantía fue pagada el día 22 DE ABRIL DE 2021 por intermedio de entidad bancaria 6. Mi representado(a) solicitó la cesantía el día 11 DE SEPTIEMBRE DE 2020, fecha a partir de la cual la Secretaria de Educación de la entidad territorial contaba con quince (15) días para elaborar y expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar, a partir de la firmeza del acto administrativo sin exceder de 70, teniendo en cuenta la renuncia a términos si hubo. 7.

El término anterior venció el día 24 DE DICIEMBRE DE 2020; sin embargo, la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 22 DE ABRIL DE 2021, transcurriendo 119 días de mora. 8. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con radicado TOL2021ER020842 DEL 03 DE JUNIO DE 2021, esta pretendió presuntamente dar respuesta a lo deprecado a través de la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA mediante oficio No. TOL2021EE024667 DEL 22 DE JULIO DE 2021, sin embargo, dicho pronunciamiento no resolvió todos los extremos de la petición. 9.

Conforme a lo anterior, el día 04 DE AGOSTO DE 2021, se radicó ACCION DE TUTELA por la vulneración del derecho de petición, toda vez que el contenido del pronunciamiento en mención nо еrа CLARO, PRECISO y no resolvía de FONDO la petición, la misma le correspondió al JUEZ VEINTICUATRO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTA, para su respectiva decisión. 10. El día 20 DE AGOSTO DE 2021, el juzgado resolvió la acción constitucional, y ordenó amparar el derecho fundamental de petición de mi mandante, y en consecuencia ordenó a la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA que profiriera y notificara el acto administrativo en el que se resolviera de fondo la petición. 11.

Como consecuencia de lo anterior, la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA mediante el Acto Administrativo contenido en el Oficio No. 2021EE660 DEL 31 DE AGOSTO DE 2021, NOTIFICADO EL DIA 31 DE AGOSTO DE 2021, procedió a dar respuesta a la reclamación administrativa de sanción moratoria, en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el JUEZ VEINTICUATRO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTA negando las pretensiones de mi prohijado, oficio del cual no se lograba extraer en nombre y en representación de que entidad se emitió la respuesta, pues en su negativa, pareciera expresar la voluntad de la entidad territorial, esto es Departamento del Tolima, y no la voluntad de los convocados, por lo que se elevó solicitud de aclaración y/o adición del oficio cuya revocatoria se pretende, solicitud que fue atendida a través de la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima, en ejercicio de la modalidad administrativa de desconcentración, mediante el oficio No. TOL2021EE039196 y TOL2021EE039192 DEL 04 DE NOVIEMBRE DE 2021, NOTIFICADO EL MISMO DIA, MES Y AÑO, por medio del cual se aclaró y/o adicionó el primigenio oficio. 12.

En cumplimiento al fallo de tutela proferido por el JUZGADO VEINTICUATRO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTA, la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, el día 03 DE MAYO DE 2022 emitió el oficio No. 2022EE118 DEL 03 DE MAYO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DIA, MES Y AÑO, por medio del cual amplió la respuesta emitida el 31 DE AGOSTO DE 2021, negando las pretensiones de mi prohijado. 13.

Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con radicado TOL2021ER035910 DEL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2021, EI DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, resolvió negativamente la petición mediante oficio No. TOL2021EE038982 DEL 03 DE NOVIEMBRE DE 2021, NOTIFICADO EL MISMO DIA, MES Y ANO.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades demandadas contestaron el líbelo introductorio de la referencia, así: • NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG2 2 Anexo N° 015 samai.

Las Entidades que represento no se hallan legitimadas en la causa por pasiva, por cuanto la totalidad de la moratoria, se causó en el año 2020. En correspondencia de lo anterior, y al ser las PRETENSIONES DE CONDENA, consecuencia de las primeras, ME OPONGO TAMBIÉN A LA PROSPERIDAD DE ESTAS, puesto que, una vez realizado el estudio legal de cada una de ellas, se observa que el Ente Territorial, debe asumir la condena en el pago de la sanción moratoria causada a partir del 01 de enero de 2020, al amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en el evento de declararse la nulidad de los Actos Administrativos solicitados.

La Entidad Territorial, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA/ SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, sería el llamado asumir las condenas señaladas, en el evento de declararse la nulidad de los Actos Administrativos solicitados, teniendo presente que fue dicho Ente quien emitió de la Resolución a través de la cual se cancelaron las cesantías parciales a la accionante; y, consecuencialmente, le asiste responsabilidad a título individual, tal como se desprende de la interpretación armónica del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Por ende, le asiste plena legitimación en la causa por pasiva, y con razón el Despacho ordena notificarle el Auto Admisorio y le descorre traslado de contestación de demanda; es decir, se halla integrado el LITISCONSORCIO NECESARIO POR PASIVO, en debida forma; pues hemos de recordar que el incumplimiento de este presupuesto conduce a la NULIDAD DE LA SENTENCIA.” De otra parte, interpuso las siguientes excepciones: “Pago de las cesantías satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que esta (sic) el valor se retire por el titular del derecho”, “Debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que represento”, “Inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante // ausencia actual de objeto litigioso, frente a mis representadas, por pago de la obligación // cobro de lo no debido, frente a mis representadas, porque la moratoria se generó en 2020”, “Ausencia actual de presupuestos materiales”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019”, “Legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020”, “Sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial”, “Cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, frente a las entidades que represento”, “Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria”, “No procedencia de la condena en costas” y “Excepción genérica” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 • DEPARTAMENTO DEL TOLIMA3 “El Departamento del Tolima está librado de toda responsabilidad que se le pueda mal endilgar en el pago de cesantías de personal adscrito al magisterio, pues como es bien sabido la Secretaría de Educación y Cultura actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación en la elaboración del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías.

Pero esta no es la entidad que tiene la facultad dispositiva de manifestación de su voluntad en dicho reconocimiento, toda vez que quien tiene esta facultad es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio entidad que posee la liberalidad de aprobar, modificar, improbar o rechazar dicho proyecto de acto administrativo. La anterior tesis tiene sustento en la carencia de responsabilidad en la decisión adoptada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de mi prohijada, luego que, la secretaria de educación del Departamento del Tolima actúa por intermedio de facultades delegadas del ministerio de educación, conforme al decreto 2831 de 2005;

De manera que la entidad llamada a representar judicial y en caso de condena la obligada al pago será el Ministerio de Educación, como con buena sindéresis lo determino la sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Es así, como el Departamento del Tolima, si bien, interviene en el proceso de elaboración del acto administrativo complejo de las solicitudes que se realicen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, existe una mínima injerencia del ente territorial, en la toma de la decisión sobre las prestaciones sociales del personal docente, pues, es cierto que el secretario de educación es el encargado de elaborar el proyecto de la decisión, en realidad no es la administración la que decide, crea, modifica o extingue la situación jurídica del docente, por cuanto el proyecto se encuentra sujeto a la aprobación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales; de ello se concluye que en realidad quien expresa su voluntad en el acto administrativo es el mismo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales siendo este el responsable ante la presunta ilegalidad del acto.

Entonces, dicha responsabilidad no se le puede atribuir al Departamento del Tolima ya que no tiene a su cargo el pago de las cesantías reconocidas, por cuanto estas corresponden realizarlas al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por intermedio de la Fiduciaria la Previsora S.A.” De otra parte, se presentaron las siguientes excepciones: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Ausencia de culpa del departamento”, “Excepción genérica” y “Prescripción”.

SENTENCIA APELADA4 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 04 de mayo de 2023, resolvió: “PRIMERO. – DECLARAR la nulidad de los actos contenidos en los oficios: 2021EE660 DEL 31 DE AGOSTO DE 2021; Oficio TOL2021EE039196 DEL 04 DE NOVIEMBRE DE 2021; Oficio TOL2021EE039192 DEL 04 DE NOVIEMBRE DE 2021;

Oficio TOL2021EE038982 DEL 03 DE NOVIEMBRE DE 2021; y Oficio No. 2022EE118 DEL 03 DE MAYO DE 2022, según lo expuesto en la motivación de la decisión. 3 Anexo N° 013 samai. 4 Anexo N° 042 samai. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG al reconocimiento y pago en favor del docente JESÚS HERNÁNDO MONTENEGRO ORTÍZ, identificado con C.C. No. 12.967.796, un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 25 de diciembre de 2020 y el 21 de abril de 2021, para un total de 116 días de mora, los cuales se liquidarán con la asignación básica que devengaba en el año 2020.

El pago de estos recursos, estará a cargo de Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG.

TERCERO. –NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. - Sin condena en costas por las razones expuestas.

QUINTO. - La demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG dará cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO. – RECONOZCASE personería para actuar al abogado YARLY DAVID FLÓREZ ZULETA, como apoderado judicial de la parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, de acuerdo al poder de sustitución de la apoderada principal de la entidad CATALINA CELEMÍN CARDOSO, a quien igualmente se le reconoce personería, de conformidad con el poder general y de sustitución allegado previamente al Despacho, y visible a folios 1 a 26 del archivo digital 039.

SÉPTIMO. - ORDENAR que se expidan con destino a la parte actora copias de esta decisión junto con la constancia de ejecutoria, en los términos del artículo 114 del Código General del Proceso, fotocopia auténtica del poder con certificación de su vigencia, para efectos de obtener su pago.

OCTAVO. - Ejecutoriada esta providencia sino fuere apelada archívese el expediente, previa anotación en el sistema de información dispuesto por la Rama Judicial a efectos de su publicidad.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…)” Para el caso que nos ocupa, se tiene que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución No. 3075 del 08 de octubre de 2020, se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda en favor del demandante; según se observa en el mismo acto administrativo.

La solicitud de las cesantías se presentó el 11 de septiembre de 2020, por lo que los 15 días para la expedición del acto administrativo venció el 2 de octubre de 2020, pero como se evidencia, el acto administrativo tiene fecha del 8 de octubre de 2020 y se notificó en aviso del 27 de octubre de 2020, motivo por el cual, el Despacho aplicará la regla jurisprudencial referente a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, oportunidad en que la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

Frente al salario para la liquidación de la sanción, se aplicará la regla fijada en la sentencia de unificación citada líneas atrás, correspondiente a la fecha en que se causó la mora, en este caso la del año 2020; para tal efecto y según se verifica en el certificado salarial visible a folio 43 del archivo digital 002, en donde se reporta que para entonces devengaba una asignación básica de $4.244.314.

(…) Superado lo anterior, es preciso referir que como la solicitud del reconocimiento de las cesantías se presentó el 11 de septiembre de 2020, los quince días iniciales vencieron el 2 de octubre de 2020, y los 10 días de ejecutoria vencieron el 19 de octubre de 2020, para finalmente vencer los 45 días el 24 de diciembre de 2020, y la sanción moratoria, tal como se expresó en líneas anteriores, se causó desde el 25 de diciembre de 2020 y hasta el 21 de abril de 2021.

Es así como, visto lo anterior se advierte que el pago extemporáneo se generó por el incumplimiento previsto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para realizar el pago de las cesantías. En consecuencia, dicha entidad es la responsable del pago tardío de las mismas. Así las cosas, los 116 días de mora en el pago de las cesantías, estarán a cargo únicamente de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.” LA APELACIÓN5 Oportunamente, la apoderada judicial del NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIÓNAL – FOMAG, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el 04 de mayo de 2023, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado: “Dentro del proceso de la referencia, el señor Juez de Primera Instancia, accedió a las pretensiones de la demanda y condeno a mi representada a efectuar el pago de la sanción moratoria contenía en la ley 1071 de 2006, sin embargo, esta decisión no se encuentra ajustada a derecho, pues desconoció lo contenido en el plan nacional de desarrollo Ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 del 01 de junio de 2022, ya que a la luz de estas normas la entidad que represento debió ser absuelta del presente litigio, ya que no es la responsable por la causación de la mora ni tampoco está obligada a pagar la sanción moratoria por prohibición legal expresa desconocida por el A- QUO, teniendo en cuenta que la sanción moratoria fue causada con posterioridad al 31 de diciembre del 2019 y por lo tanto debe ser asumida por la entidad territorial correspondiente y/o por Fiduprevisroa (sic) S.A., en posición propia, veamos: 5 Ver anexo N° 046 samai.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 Previo al desarrollo del presente argumento, se debe realizar la siguiente observación, ya que dentro del presente expediente este apoderado actúa exclusivamente en representación de la Nación Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, ya que son dos entidades distintas y en ningún momento se ha acreditado facultad para actuar en representación de Fiduprevisora S.A. (…) Así las cosas y pese a mencionarlo en sendas oportunidades al Despacho, éste ha considerado que a la entidad territorial le asiste falta de legitimada en la causa por pasiva, situación que resulta contraria a las disposiciones antes anotadas y máxime cuando el Decreto 942 del 01 de junio de 2022, reiteró que no es dable condenar al Ministerio de Educación FOMAG a pagar sanción moratoria con cargo a los recursos del FOMAG que se cause con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 y en el mismo sentido es claro en indicar que será Fiduprevisora S.A. en posición propia y la Entidad Territorial las que respondan con sus propios recursos por sanción moratoria causada.

(…) En el presente caso, la parte demandante solicita se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado por cuanto se negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA solicitada el 11/09/2020 para el reconocimiento de sanción moratoria por el supuesto pago no oportuno de la Resolución No. 3075 del 08/10/2020. Asimismo, se pone de presente que el pago de las cesantías se realizó el día 22/04/2021, poniendo a disposición del aquí demandante los dineros ante la entidad financiera para que este los reclame, como es sabido el pago no es otra cosa que poner a disposición el dinero para ser reclamado por la parte demandante y cosa distinta es el reclamo del dinero ante la oficina bancaria.

Por lo anterior el señor Juez deberá desvincular al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, y si fuere el caso condenar al SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, o a la FIDUPREVISORA S.A. ya que la sanción moratoria iniciaría a partir del 24/12/2020 y el pago se realizó el día 22 de abril de 2021 por lo que en una eventual condena son el ente territorial o a la fiduciaria quienes tiene que asumir tal responsabilidad.

(…) TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIÓNAL – FOMAG, fue admitido mediante proveído fechado el 01 de agosto de 2023 (anexo N° 006 Trib. Adtivo.), posteriormente, el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia el 1° de septiembre de 2023. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1.

Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 10 jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en varios actos sujetos al derecho administrativo expedidos por una entidad pública. Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2 Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIÓNAL – FOMAG en contra de la sentencia de primer grado. 1.3 Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar si el demandante tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, le reconozca y pague la sanción moratoria, en razón de la demora injustificada en la cancelación de las cesantías parciales alegadas a la entidad demandada, junto con la indexación del artículo 187 del C.P.A.C.A. 2.

Análisis sustancial Pretende el señor JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 2021EE660 del 31 de agosto de 2021, aclarado y/o adicionado mediante el oficio N° TOL2021EE039196 y TOL2021EE039192 del 04 de noviembre de 2021; así como solicita la nulidad del oficio N° 2022EE118 del 03 de mayo de 2022, por medio del cual amplio la respuesta al primigenio oficio, mediante el cual, fue denegado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por el demandante como empleado público del ramo docente.

Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) el régimen salarial y prestacional docente iv) el marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, v) conteo del término vi) aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente en calidad de servidores públicos y sustento jurisprudencial y vii) del caso en concreto. 2.1.

El acto administrativo acusado. • Se encuentra contenido en el acto administrativo contenido en el oficio N° 2021EE660 adiado el 31 de agosto de 2021 aclarado y/o adicionado MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 11 mediante el oficio N° TOL2021EE039196 y TOL2021EE039192 del 04 de noviembre de 2021, así como el oficio N° 2022EE118 del 03 de mayo de 2022, por medio del cual amplio la respuesta al primigenio oficio, mediante los cuales, la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima, denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por el señor JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ.

Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten los siguientes: 2.2. Hechos probados • Que mediante la Resolución número 3075 del 08 de octubre del 2020, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento del Tolima y la Oficina del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció y ordenó el pago al demandante de una cesantía parcial para reparación de vivienda (fols. 29-32 anexo N° 002 y 30-33 anexo N° 016 samai). • Notificación por aviso realizada el 27 de octubre de 2020, por parte de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima (fl. 33 anexo N° 002 y fl. 34 anexo N° 016 samai). • Certificación pago de cesantía, proferido por la FIDUPREVISORA al demandante el 11 de junio de 2021, en donde consta que quedó a disposición el pago de la cesantía parcial por valor de $18.035.358 a partir del 22 de abril de 2021 (fl. 36 anexo N° 02 y 37 anexo N° 016 samai). • Que a través de la solicitud radicada el 03 de junio del 2021 ante el FOMAG y el 20 de septiembre de 2021 ante el Departamento del Tolima, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales (fol. 44-48 y 62-67 anexo N° 002, 45 y 73 anexo N° 016 samai). 2.3.

El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115.

En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989.

Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: “ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por 6 Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

(…)” 7 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”.

(Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 2.4.

Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos Preliminarmente, se tiene que la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda. Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 19958, subrogada en algunos artículos por la ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: “Artículo 1º9.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 8 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 9 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2º 10 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). En la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada.

Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…) Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”11 En este orden de ideas, se puede afirmar que la Ley 244 de 1995, al establecer en sus artículos 1º y 2º, un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales buscó que i) la administración expidiera la resolución en forma expedita y ii) que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 2.5.

Cómputo de la sanción moratoria 10 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006. 11 Gaceta del Congreso 225 e 1995, página

1. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 Con respecto conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201712, precisó: “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria13 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social14).(Resaltado por Sala).

Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

En este punto, es menester precisar que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba como término para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76).

En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721- 14) 13 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 14 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción15. 2.6 Aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y sustento jurisprudencial El artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, precisó de manera expresa quienes son los destinatarios de la norma, así: “Artículo 2.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.

Ahora bien, con relación a la específica aplicación de esta norma al personal docente es preciso señalar que la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, con ponencia del Doctor IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, estableció que éstos deben ser considerados como empleados públicos y por ende beneficiarios de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales o definitivas.

En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional aclaró: “9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese 15 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

De igual manera, Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201516 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, toda vez que trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derecho mínimos laborales de los trabajadores.

Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal docente en materia de 16 “Artículo 89. Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.

En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) Este criterio, ya fue acogido por el Honorable Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201817, en donde se hizo un estudio detallado de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que los educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general, resultándoles aplicable la sanción mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. 2.7.

Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada Hasta el 25 de mayo de 2019 el Decreto 1075 de 2015 era el que reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2016, y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

De acuerdo a la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 constancia de ejecutoria para efectos de pago.

Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. Posteriormente, el Congreso de la República de Colombia, expidió la Ley 1955 de 2019 "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-Pacto por Colombia-Pacto por la Equidad", norma que en su artículo 57 trasladó a la entidad territorial la responsabilidad de pagar la sanción moratoria en los eventos que dicha mora se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: "ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. (Negrillas fuera del texto original) Antes de la Ley 1955 de 2019, no estaba regulado un pagador distinto al Ministerio de Educación - FOMAG de la sanción moratoria; además, no era necesario establecer si existieron demoras administrativas por parte de la entidad territorial interviniente en el trámite; pero con la entrada en vigencia de esta Ley se torna imperativo verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que será de 15 días máximo, pues de ser así, deberá aquel ente de la administración pagar la respectiva sanción moratoria.

Igualmente, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, señaló que la vigencia de la misma sería a partir de la publicación, acto que se surtió el 25 de mayo de 2019. En efecto, debe tenerse presente que sólo aplica para las solicitudes de cesantías radicadas a partir del 25 de mayo de 2019; en virtud de los principios de legalidad, tipicidad e irretroactividad. 2.8.

De la suspensión de términos en los trámites administrativos como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de SALUD y Protección Social en virtud del brote de covid-19 El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el brote de la enfermedad covid-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 20 su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que a tal fecha a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.

En virtud de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades del artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 202018», en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad y mitigar sus efectos.

Posteriormente, el señor presidente de la República, por medio del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario”, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a la salud de los colombianos y evitar una mayor propagación del COVID-19, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país. Según las consideraciones del Decreto en mención, las facultades fueron otorgadas, entre otros asuntos para expedir normas que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.

La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 202019, encontró ajustado a la Constitución el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Carta20.

En desarrollo del Estado de emergencia, el Presidente con la firma de todos los Ministros dictó el Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 202021, en el que pretendió garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a cargo de las entidades públicas, al tiempo que autorizó la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas hasta tanto permaneciera vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en relación con aquellas actividades que no fueran posible realizar por medios tecnológicos. 18 La cual fue ampliada mediante las Resoluciones Nos. 844 del 26 de mayo de 2020, Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020, Resolución No. 2230 del 27 de noviembre de 2020. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-145, 20.05.2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 20 La Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias. 21 "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Este decreto se dictó en uso de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 21 En virtud de la referida norma, la suspensión se podía hacer de manera total o parcial, en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, al tiempo que estableció que los términos se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la emergencia sanitaria.

Concretamente señaló la disposición en cita: “ARTICULO 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectara todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.

PARAGRAFO 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicara para el pago de sentencias judiciales.

PARAGRAFO 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causaran intereses de mora.

PARAGRAFO 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.” (Subraya fuera del texto original) Conforme lo anterior, tenemos que mediante el Decreto 296 del 17 de marzo del 2020 expedido por el Gobernador del Tolima, se suspendieron los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considerara necesario.

Posteriormente, conforme a la Circular 147 del 10 de julio de 202022, el Secretario Departamental de Educación levantó los aludidos términos de suspensión a partir 22 Ver enlace página web Disposiciones especiales para atención y radicación de trámite-Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Tolima (sedtolima.gov.co) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 22 del 13 de julio de ese año, referente únicamente a los procesos de Prestaciones Sociales (Cesantías Parciales, Cesantías Definitivas, Pensiones), es decir, frente al trámite que trata el presente medio de control, y establece el proceso de atención virtual para los mismos a través de Correo Electrónico Institucional.

En orden a lo anterior, los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas de la oficina de prestaciones sociales de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, estuvieron suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 12 de julio de igual año. Ahora bien, la Corte Constitucional, dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, sobre la suspensión de términos que implique la inaplicación de una norma que contenga una sanción moratoria, como la que se reclama en este proceso, precisó: “Análisis del parágrafo 2° del artículo 6° 6.169.

La Sala advierte que, desde una perspectiva jurídica, una razón para que el legislador hubiera establecido el parágrafo 2° a fin de aclarar la posibilidad de suspender los trámites que se adelanten para la atención de las solicitudes de prestaciones a cargo de fondos de cuenta sin personería jurídica, radica en que existen normas especiales que establecen unos tiempos para adelantar dichas actuaciones, so pena de el surgimiento de la obligación de pagar intereses moratorios. 6.170.

En concreto, a efectos de citar un ejemplo del reconocimiento de una prestación social a cargo de un fondo sin personería jurídica, puede mencionarse el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-[261], frente al cual se ha establecido que es aplicable lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006[262], en el que se regula el pago de las cesantías en el sector público, así: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social (…).

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 6.171. Sobre el particular, esta Corporación resalta que las normas que establecen sanciones moratorias, como la citada, buscan evitar que: (i) Las entidades omitan pagar las sumas dinerarias debidas a los administrados y, con tal propósito, establezcan mecanismos de gestión administrativa adecuados para propender por el cumplimiento pronto de las obligaciones a fin de precaver afectaciones al patrimonio público.

(ii) La mora en el pago de las deudas implique para el individuo una pérdida ante la devaluación natural del dinero. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 23 (iii) Se desconozca la importancia que la cancelación de una deuda puede tener para el acreedor por tener origen en el goce de un derecho fundamental, por ejemplo, la protección frente a la contingencia de desempleo salvaguardada por el derecho a la seguridad social en el caso del pago de las cesantías. 6.172.

En este sentido, cabe preguntarse sobre lo que ocurre cuando una entidad, por razones externas e imprevisibles, no puede cumplir con la gestión administrativa respectiva para evitar que se cumpla el supuesto de hecho exigido por una norma para que se configure una sanción moratoria y si en ese caso resulta imperativo, a la luz de la Constitución, exigir ese pago. 6.173.

Al respecto, por un lado, esta Sala advierte que una respuesta positiva a dicha cuestión implicaría desconocer el principio de buena fe que rige las relaciones entre los administrados y el Estado de conformidad con el artículo 86 superior. En efecto, obligar a una entidad a pagar una sanción moratoria a pesar de que la tardanza en cancelar una deuda no se debió a su culpa, sino a un factor externo ajeno a la institucionalidad e imprevisible, supone desconocer la finalidad de dicha figura e ignorar la máxima del derecho conforme a la cual “nadie está obligado a lo imposible”. 6.174.

Por otro lado, la Corte evidencia que una respuesta negativa a la pregunta implicaría desconocer que la sanción moratoria lleva implícita también una compensación por la devaluación del dinero, así como que sirve de garantía de satisfacción de intereses de gran importancia para los individuos, como el goce de los derechos fundamentales. 6.175.

En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.

Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.

Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.

Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida. 6.179. En relación con el segundo punto, esto es, la satisfacción del derecho a la seguridad social, la Corte considera que la afectación que la medida contempla en el parágrafo 2° genera sobre el mismo es proporcional en sentido estricto, porque, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 24 por un lado, persigue evitar que una entidad sea condenada a pagar una sanción moratoria a pesar de que no estuvo en la capacidad material de evitar la configuración del supuesto de hecho que le hubiera evitado el castigo financiero; y, de otra parte, se evidencia que el menoscabo de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social no es gravoso, porque: (i) La suspensión de términos no opera de plano y, por ello, debe ser motivada mediante acto administrativo, en el que la autoridad debe demostrar que existió una imposibilidad material de cumplir con la deuda pendiente de pago por razones relacionadas con la pandemia y no por motivos administrativos de otra índole.

(ii) La suspensión de términos es de carácter transitorio, pues ante la ausencia de un término especial de levantamiento de la misma en el acto administrativo, dicha medida finalizará una vez termine la emergencia sanitaria causada por el coronavirus COVID-19, momento en el cual se retomarán los plazos y en caso de incumplimiento de las normas que establecen las sanciones moratorias, se causarán las mismas.

(iii) Las posibles arbitrariedades en las que incurra una autoridad al suspender la atención de una prestación, al estar contenidas en un acto administrativo, pueden ser cuestionadas por medio de los mecanismos judiciales disponibles, como la acción de tutela cuando se vulneren derechos fundamentales. (iv) Si bien no se garantizará el pago de la sanción moratoria, si se deberá reconocer la indexación de las sumas adeudadas. 6.180.

Así las cosas, a partir de las consideraciones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declarará inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declarará la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” (Resaltado y negrillas fuera del texto).

De conformidad a lo antedicho por la Corte Constitucional, esta Sala concluye que durante el tiempo que dure la suspensión de términos en las actuaciones administrativas adelantadas para el reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, se indexa el valor de la respectiva prestación (cesantías parciales o definitivas, según el caso). 3.

Caso concreto Teniendo en cuenta el material probatorio relacionado precedentemente, y la Sentencia de Unificación, CE-SUJ-SII-012-2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, es claro que en el caso bajo estudio es necesario determinar si la administración canceló tardíamente las cesantías parciales solicitadas por la parte demandante, por lo que el término para el computo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, de manera que se contará quince (15) días que tenía el correspondiente ente territorial para expedir el acto administrativo de reconocimiento, diez (10) días del término de ejecutoria de la decisión, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y cuarenta y cinco (45) días hábiles con lo que se contaba para efectuar el correspondiente pago.

Por lo que, al vencimiento de los MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 25 setenta (70) días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria.

De esta manera, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor del señor JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ transcurrieron así: - La petición fue radicada ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el 11 de septiembre de 2020. - Teniendo en cuenta lo anterior, los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago, vencieron el 2 de octubre de 2020.

No obstante, se observa que la resolución No. 3075 fue expedida por la administración hasta el 08 de octubre de 2020. - Los diez (10) días de notificación, transcurrieron entre el 3 y el 19 de octubre de 2020, y la misma se materializó hasta el 27 de octubre de 2020 (fl. 33 anexo N° 002 y fl. 34 anexo N° 016 samai). - Y los cuarenta y cinco (45) días para pago, iniciaron el 20 de octubre de 2020 y finalizaron el 24 de diciembre de 2020, en esta fecha se cumplieron los 70 días con los que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y pagar su valor. - De acuerdo al certificado expedido por la FIDUPREVISORA el 11 de junio de 2021, el dinero de las cesantías se puso a disposición del beneficiario el 22 de abril de 2021: (fl. 36 anexo N° 02 y 37 anexo N° 016 samai). - Significa lo anterior que se presentó una mora a partir del 25 de diciembre de 2020, y hasta el 21 de abril de 2021, para un total de 116 días.

Con relación a la entidad responsable del pago de esta mora, en aplicación de los postulados de la Ley 1955 de 2019, es preciso señalar que, de acuerdo con el acervo probatorio allegado, se advierte que el Departamento del Tolima solo hasta el 15 de abril de 2021 remitió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la Resolución 3075 del 08 de octubre de 2020 con la cual se efectuó el reconocimiento de la prestación a favor del señor JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ, de manera que los 45 días con que contaba el FOMAG para efectuar el pago vencerían el 22 de junio de 2021, sin embargo, el mismo se efectuó el 22 de abril de 2021, lo que indica que no existe mora imputable al FOMAG.

Lo anterior permite concluir que la mora no es atribuible al FOMAG, sino que es del resorte única y exclusivamente del Departamento del Tolima, que superó los términos que contempla el ordenamiento jurídico para la notificación del acto de reconocimiento, así como la remisión de documentos a la entidad pagadora. Así las cosas, al sobrepasar la administración los términos establecidos en la Ley tanto para la notificación, como para el pago de las cesantías parciales reconocidas al señor JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ, da lugar a que la Sala deba MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 26 acceder al pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 25 de diciembre de 2020 (día siguiente al cumplimiento del plazo de los 70 días) hasta el 21 de abril de 2021 (día anterior al pago de las cesantías reconocidas).

Para lo cual se debe tener en cuenta que se agotó vía administrativa por el extremo demandante a través de la solicitud radicada el 03 de junio del 2021 ante el FOMAG y el 20 de septiembre de 2021 ante el Departamento del Tolima, en donde se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales (fol. 44-48 y 62-67 anexo N° 002, 45 y 73 anexo N° 016 samai).

Generándose el oficio N° 2021EE660 adiado el 31 de agosto de 2021 aclarado y/o adicionado mediante el oficio N° TOL2021EE039196 y TOL2021EE039192 del 04 de noviembre de 2021, así como el oficio N° 2022EE118 del 03 de mayo de 2022, por medio del cual amplio la respuesta al primigenio oficio, mediante los cuales, la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima, denegaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por el señor JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ.

Por otra parte, en lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria para el demandante, es aquel que percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2020. Finalmente, como la condena puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias de la sentencia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar. 4.Prescripción Pues bien, para ordenar el pago de la referida sanción, la Sala atenderá lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que al referirse a la prescripción dispuso: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haga exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De conformidad con la normatividad que se expone, el demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, so pena de que le prescribiera su derecho a reclamar la renombrada sanción. En ese orden de ideas, como la obligación se hizo exigible desde el 24 de diciembre de 2020 (fecha en que fenecieron los 70 días que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prestación) y radicó la petición de la sanción moratoria en sede administrativa en el año 2021, y la demanda el 08 de febrero de 2022, es evidente que no superó el término de tres (3) años para reclamar y demandar, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción de ningún valor.

No. 68001-23- 33-000-2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que, la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA”.

(Destacado por fuera del texto original). En este sentido, concluye la Sala que en el sub judice hay lugar a ordenar que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, es decir, desde el 23 de abril de 2021 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. 6.

Condena en costas En el sub lite, pese a que se ha resuelto favorablemente la alzada interpuesta por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIÓNAL – FOMAG (art. 365-1 C.G.P.), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandante, no ha intervenido en esta instancia procesal. 7. Síntesis MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 28 Teniendo en cuenta los planteamientos realizados, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, en el siguiente sentido: i) Ordenará al Departamento del Tolima, reconocer y pagar al señor JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ la sanción por mora en la consignación de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 3075 del 08 de octubre de 2020, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el 25 de diciembre de 2020 hasta el 21 de abril de 2021, para un total de 116 días de mora, que deberá ser liquidada con base en el salario devengado en el año 2020. ii) Ordenará que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, es decir, desde el 23 de abril de 2021 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. iii) Exonerará de responsabilidad en el pago de la sanción moratoria reconocida en estas diligencias a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE

Primero: CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia apelada proferida el 04 de mayo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pero en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia. Segundo: MODIFÍQUESE el numeral segundo del fallo objeto de alzada, el cual quedara así: “SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA al reconocimiento y pago en favor del docente JESÚS HERNÁNDO MONTENEGRO ORTÍZ, identificado con C.C. No. 12.967.796, un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 25 de diciembre de 2020 y el 21 de abril de 2021, para un total de 116 días de mora, los cuales se liquidarán con el salario que devengaba en el año 2020.

El pago de estos recursos, estará a cargo del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.” Tercero: MODIFÍQUESE el numeral quinto del fallo objeto de alzada, el cual quedara así: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00028-2022-01 INTERNO: 00793-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 29 “QUINTO. - La entidad demandada DEPARTAMENTO DEL TOLIMA dará cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.” Cuarto: REVOCAR el numeral tercero de la providencia recurrida, por los motivos expuestos.

Quinto: ADICIONAR un numeral, el cual quedara así: “NOVENO: AJÚSTESE el valor reconocido al señor JESUS HERNANDO MONTENEGRO ORTIZ, desde el 23 de abril de 2021 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia conforme lo señala el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.” Sexto: ADICIONAR un numeral, el cual quedara así: “DECIMO: EXONERAR de responsabilidad en el pago de la sanción moratoria reconocida en estas diligencias a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo indicado en parte considerativa de esta providencia.” Séptimo: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. Octavo: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx