SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, cinco (05) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: No. 73001-33-33-006-2020-00194-01 Interno: No. 2022-01135 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARCO FIDEL MESA GARZÓN Demandada: MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA Vinculado: LUIS ALBERTO TICORA GÓMEZ Asunto: Apelación de sentencia – Reintegro – Cargo de libre nombramiento y remoción. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor MARCO FIDEL MESA GARZÓN, obrando por conducto de apoderado judicial, instauraron demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA, solicitando las siguientes, I.I. PRETENSIONES1 De lo planteado por el vocero judicial de la parte actora en el escrito de la demanda, se advierte que lo pretendido en la presente causa judicial corresponde a lo siguiente: “PRIMERA: Se declare la nulidad del Decreto No. 1000-0076 de enero 24 de 2020, suscrito por el Dr. ANDRÉS FABIÁN HURTADO BARRERA, en calidad de alcalde municipal de Ibagué, por medio del cual se hace un nombramiento ordinario en la planta de empleos de la administración central municipal.

SEGUNDA: Se declare la nulidad del memorando No. 1410.2020-002501 de fecha 24 de enero de 2020, suscrito por el Director de Talento Humano, Dr. VÍCTOR ALFONSO ORTIZ CEPEDA, por medio del cual se le comunica al accionante que mediante Decreto No. 1000-0076 fue declarado insubsistente. 1 Ver Doc. PDF 003DemandaAnexos 20200915 – expediente digital – plataforma SAMAI.

Pág. 2 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia TERCERA: Se declare que entre el señor MARCO FIDEL MESA GARZÓN y el Municipio de Ibagué existió una relación laboral comprendida entre el 17 de enero de 1992 y el 29 de enero de 2020 desempeñando varios cargos.

CUARTA: Se declare que el cargo de CONDUCTOR CÓDIGO 480 GRADO 03 ejercido por mi prohijado es considerado de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, por ser un conductor que no laboraba directamente para el alcalde municipal de Ibagué en forma permanente, sino para otras dependencias de la alcaldía municipal. QUINTA: Se declare que el señor MARCO FIDEL MESA GARZÓN se encontraba en estado de debilidad manifiesta por encontrarse reubicado por un diagnóstico de ansiedad y depresión cuando se declara la insubsistencia de su cargo y por lo tanto tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada.

SEXTA: Que se tenga como un despido injustificado e ilegal la no continuidad en el servicio del demandante, al no haberse solicitado ante el Ministerio de Trabajo la autorización para la declaratoria de insubsistencia. SÉPTIMA: Que se declare que el señor MARCO FIDEL MESA GARZÓN ostenta la calidad de PREPENSIONADO y se encontraba cobijado por la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, al momento de ser declarada la insubsistencia de su cargo de conductor Código 480 grado 03.

OCTAVA: Que se tenga como un despido injustificado e ilegal la no continuidad en el servicio del señor MARCO FIDEL MESA GARZÓN, al no existir un acto administrativo motivado o una investigación disciplinaria que generara el retiro del mismo, o un permiso del Ministerio de Trabajo para ser despedido. NOVENA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se ordene al MUNICIPIO DE IBAGUÉ, el reintegro sin solución de continuidad del señor MARCO FIDEL MESA GARZÓN a un cargo igual o superior al que venía desempeñando al momento del retiro.

DÉCIMA: Que como consecuencia del REINTEGRO del señor MARCO FIDEL MESA GARZÓN y a título de restablecimiento se ORDENE a el MUNICIPIO DE IBAGUÉ proceda a la cancelación de salarios, cesantías, vacaciones y demás prestaciones sociales, pagos a seguridad social y demás que tenga derecho desde la fecha de retiro hasta que se haga efectivo el reintegro.

DÉCIMA PRIMERA: Que la condena respectiva, o sea el momento total de los dineros solicitados sea ajustada acorde con lo previsto en el último parágrafo del artículo 187 del C.P.A.C.A. tomando como base el índice de precios al consumidor, ajuste que se hará con sus correspondientes intereses moratorios correspondientes desde la ejecutoria del acuerdo conciliatorio y/o fallo hasta que se haga efectivo el pago acorde con lo estipulado en el artículo 192 del C.P.A.C.A. DÉCIMA (sic): Se condene en costas a la parte demandada.” I.II.

HECHOS 2 El extremo actor expuso como supuesto fáctico los siguientes hechos jurídicamente relevantes de la siguiente manera: 2 Ibidem. Pág. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia “PRIMERO: Que mediante Decreto No. 1.1-0208 del 2 de abril de 2009, el señor MARCO FIDEL MESA GARZÓN fue nombrado para desempeñar el cargo de Conductor, código 480, grado 03, adscrito al despacho del alcalde para prestar los servicios en la secretaría de planeación, posesionándose en la misma fecha del Decreto en mención.

SEGUNDO: Que según obra en certificado laboral No. 0261 de fecha 15 de febrero de 2012, mi prohijado hasta esa fecha prestó los servicios de la siguiente manera: - Mediante memorando No. 6.1-125 del 26 de abril de 2011, fue trasladado para la secretaría de tránsito y transporte municipal cumpliendo con las funciones de conductor código 480 grado 03. - Mediante memorando No. 6.1-257 del 20 de junio de 2011 fue trasladado para prestar los servicios de conductor código 480 grado 03 a la secretaría administrativa – grupo de servicios físicos – almacén. - Finalmente se certifica que “actualmente se encuentra desempeñando el cargo de conductor código 480 grado 03 en la secretaría administrativa de recursos físicos-correspondencia.

TERCERO: Que, debido a problemas de salud mental de mi prohijado, la E.P.S. Salud Total, con oficio STMD-2011-0128 de marzo 11 de 2011, dirigido a la Alcaldía Municipal de Ibagué, envía recomendaciones médicas para que se tengan en cuenta en el desempeño de funciones de mi prohijado. Recomendaciones que no tienen límite en el tiempo y que consistieron en: • Debe evitar jornadas prolongadas de trabajo. • Debe evitar exposición a actividades que generan estrés laboral. • Debe evitar sobrecarga de trabajo. • Debe evitar conducir vehículos.

CUARTO: Que teniendo en cuenta las recomendaciones médicas impartidas por Salud Total, reubicaron al actor desempeñando las funciones de mensajería, inicialmente en el grupo de recursos físicos, donde permaneció hasta el año 2016 ejerciendo estas funciones.

QUINTO: Que mediante memorando 39554 de fecha 28 de septiembre de 2016, el señor Mesa Garzón fue trasladado a la secretaría de tránsito y de la movilidad.

SEXTO: Que mediante memorando 042837 de octubre 19 de 2016, mi poderdante fue trasladado a prestar los servicios como conductor en la secretaría de planeación.

SEPTIMO: Que afirma mi prohijado que después de haberlo enviado para la oficina de planeación a prestar los servicios en octubre de 2016, como conductor, eleva un derecho de petición de fecha 18 de octubre de 2016 solicitando respeto por estas condiciones de salud, por lo que con memorando 043373 de fecha 24 de octubre de 2016, la directora de gestión del talento humano da a conocer al secretario de planeación las recomendaciones laborales que se debían tener en cuenta para el ejercicio del cargo de mi prohijado.

OCTAVO: Que mediante memorando 044816 de noviembre 1º de 2016, el señor Mesa Garzón fue trasladado a la secretaría de infraestructura y le informan que para cumplir sus funciones debe acatar las recomendaciones médicas y procede a describirlas entre las que se encuentra el evitar conducir vehículos.

NOVENO: Que según manifestación del señor Mesa desde el año 2011, lo mantuvieron reubicado por tener recomendaciones laborales desempeñando por Pág. 4 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia tanto funciones de auxiliar administrativo de las secretarías a donde fue trasladado.

Teniendo que sólo ejerció el cargo efectivamente de conductor entre el año 2009 y el año 2010.

DÉCIMO: Que tal y como se prueba con la historia clínica aportada como prueba, mi poderdante está en constante tratamiento con psiquiatría y debe ingerir medicamentos en forma permanente, los cuales son entregados por la EPS donde estaba afiliado.

DÉCIMO PRIMERO: Que, para mediados del año 2019, mi prohijado fue enviado a valoración por medicina laboral de rutina, resultados de esta valoración fueron comunicados por la Directora de Talento Humano de la Alcaldía de Ibagué a mi poderdante, memorando que comunica que se debe continuar con la reubicación laboral.

DÉCIMO SEGUNDO: Que el señor MARCO FIDEL MESA GARZÓN nació el 13 de octubre de 1959 contando a la fecha del retiro (enero 29 de 2020) con 60 años de edad y 2 meses, y con 1306.2 semanas cotizadas, estando tan solo a un año y 10 meses de cumplir el estatus de pensionado. Esta situación no es ajena a la entidad por cuanto allí reposan las hojas de vida, y ello fue dado a conocer por el señor Marco Fidel a la nueva administración y era reconocido como prepensionado por la administración saliente, tal y como se puede observar en el memorando No. 042860 del 19 de octubre de 2016.

DÉCIMO TERCERO: Que el día 29 de enero de 2020, a pesar de tener 2 condiciones de protección especial por encontrarse el demandante reubicado, por estar disminuido en su capacidad laboral para desempeñarse como conductor y en estado PREPENSIONAL, el cual por vía jurisprudencial se encuentra vigente a la fecha, por cuanto reunía los requisitos para ello, teniendo a la fecha de retiro 60 años de edad y 1306.2 semanas cotizadas.

La entidad mediante Decreto No. 1000- 0076 de enero 24 de 2020, comunicado con memorando 1410.2020-002501 de enero 24 de 2020 y notificado el 29 de enero de 2020, lo declara insubsistente.

DÉCIMO CUARTO: Que mi prohijado mediante apoderado radica un oficio en la Alcaldía Municipal de Ibagué el día 21 de febrero de 2020, solicitando la estabilidad laboral reforzada por ser cabeza de familia con una esposa que no labora y que tiene un diagnóstico de cáncer en el colón y depender económicamente del demandante. A esta reclamación, la alcaldía respondió mediante oficio No. 1030- 011477 de marzo 11 de 2020, negando lo solicitando, por cuanto en los cargos de libre nombramiento y remoción no opera la estabilidad laboral reforzada como lo ha expresado la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones.

DÉCIMO QUINTO: Que el señor Mesa, ha tenido control médico desde el año 2010 por un trastorno de depresión y ansiedad, lo cual le generó una reubicación laboral como auxiliar administrativo desde el año 2010, hecho conocido por la entidad demanda, tal y como se probara dentro del proceso.

DÉCIMO SEXTO: Manifiesta mi prohijado que, durante el tiempo que estuvo laborando como conductor estaba adscrito al despacho del Alcalde, pero prestaba sus servicios a la secretaría donde lo requerían, pero no directamente siendo conductor del Alcalde en forma permanente como se pretendió hacer ver con la creación de los cargos como de libre nombramiento y remoción. Esto unido a que desde el año 2010, debido a su situación de salud fue reubicado con recomendaciones laborales como auxiliar administrativo, en las dependencias donde lo requerían.

Pág. 5 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia DÉCIMO SÉPTIMO: Que, durante la permanencia de mi prohijado como conductor de la alcaldía de Ibagué, código 480 grado 03, hubo 2 modificaciones de la planta de personal, siendo la última realizada mediante Decreto 1000-0005 del 3 de enero de 2019, decreto que determina que el cargo ocupado por el señor Mesa Garzón es de libre nombramiento y remoción.

DÉCIMO OCTAVO: Que de acuerdo a lo normado por el artículo 5 numeral 2 literal a) se establece que, en el nivel asistencial, como es el caso de los conductores determina que este cargo es de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando labore al servicio del alcalde en forma directa. Lo que no sucede en el presente caso de mi poderdante tal y como quedará probado dentro del proceso.

DÉCIMO NOVENO: Que como puede observar en el Decreto 1000-0005 del 3 de enero de 2019, en la planta de cargos adscritos a la dependencia del Despacho del Alcalde se crearon 14 cargos de conductor de libre nombramiento y remoción, lo cual da al traste con lo normado por el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, habida cuenta que el actor no era conductor exclusivo o personal del alcalde municipal de Ibagué, sino que laboraba desde su nombramiento bajo la subordinación de las secretarías donde lo requerían, y estuvo poco tiempo en el despacho del alcalde como conductor en el grupo de seguridad del mandatario.

VIGESIMO: Que el cargo que ocupaba mi prohijado es un caso de contrato realidad, en el sentido que fue considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción cuando sus características son de un cargo de carrera administrativa, por lo tanto, su retiro debió ser motivado y para este caso se omitió. Además, de ello el mismo fue reubicado como auxiliar administrativo por recomendaciones médicas desde el año 2010, a la fecha en que fue retirado por la nueva administración, lo que significa que su función se asemeja a un cargo de auxiliar administrativo.

VIGESIMO PRIMERO: Que no se observa que con el retiro de mi prohijado se haya mejorado el servicio, pues el alcalde que inicia su período en enero 1º de 2020, no alcanzó a analizar las calidades de mi prohijado, el derecho a la estabilidad aboral reforzada por tener una desmejora en su salud y estar reubicado por su diagnóstico, además de ello estar próximo a pensionarse y arbitrariamente suscribe el Decreto No. 1000-0076 de enero 24 de 202 que en su artículo 2 declarar insubsistente a mi prohijado como conductor del despacho del señor Alcalde.

Siendo el último conductor despedido por la nueva administración configurándose un despido colectivo.

VIGESIMO SEGUNDO: Que mi prohijado ha quedado desprotegido al ser declarado insubsistente, pues a su edad no es factible ubicar un empleo.

VIGESIMO TERCERO: Que mi prohijado durante su permanencia en la entidad no tuvo investigaciones o sanciones disciplinarias.

VIGESIMO CUARTO: Que frente a esta solicitud no existe prescripción, por cuanto se han realizado las reclamaciones en forma oportuna. (…)” II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad accionada – MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA, contestó la demanda de la referencia, y una vez se pronunció en relación con cada uno de los hechos, se 3 Visto en folios 173-185 del cartulario.

Tomo I. Pág. 6 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia opuso a la prosperidad de las pretensiones demandatorias por considerar que carecen de fundamentos de hecho y derecho que las hagan prosperar, y en tal medida formuló las siguientes excepciones: i) ineptitud de la demanda – i.i El cargo de conductor, Código 480, Grado 03, del nivel asistencial de la planta de empleo global del nivel central de la alcaldía de Ibagué, es de libre nombramiento y remoción, y por ende no puede ser de carrera administrativa, y i.ii. indebida acumulación de pretensiones, ii) inexistencia de la vulneración alegada – facultad del nominador de disponer sobre la vinculación o insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción, y iii) inexistencia de estabilidad laboral reforzada.

En cuanto a la ineptitud de la demanda, de entrada, precisa que la pretensión de declaratoria de nulidad del memorando a través del cual se le informó al demandante de su insubsistencia, y que, en consecuencia, se declare que el cargo de conductor código 480 grado 03 es de carrera administrativa, que no de libre nombramiento y remoción es abiertamente incompatible con la naturaleza del presente medio de control y las demás pretensiones formuladas.

A hilo de lo anterior precisa que, el cargo de conductor código 480 grado 03, nivel asistencial de la planta de empleo global del nivel central de la Alcaldía de Ibagué, adscrito al despacho del alcalde municipal, encaja en la clase de empleos de libre nombramiento y remoción contemplada en el literal “b” del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues, dados los criterios subjetivos, funcionales y orgánicos del empleo público, se tiene que quienes tengan funciones asistenciales o de apoyo a aquellos funcionarios que se encuentren adscritos de forma directa a los despachos del Gobernador y del Alcalde, y que en razón a ello deban tener un elemento de confianza cualificada para ejercer el cargo, pude ser clasificado como de libre y nombramiento y remoción, y por ende no pueden ser de carrera administrativa.

Luego, considera que no resulta admisible que el demandante pretenda que vía nulidad y restablecimiento del derecho se declare la nulidad de los actos que lo declararon insubsistente, y además se declare como de carrera administrativa el cargo para el que se contrató con empleado de libre nombramiento y remoción; pues, si su reproche radica en torno al tipo de empleo público a través del cual se le contrato debió atacar en primer lugar el acto administrativo a través del cual se designó ese cargo como de libre nombramiento y remoción, así como también sus actos de nombramiento, sin embargo, no lo hizo.

Aunado a que no señaló cuales son los hechos o fundamentos fácticos que sustentan esta pretensión, lo que a todas luces se configura como un incumplimiento de los requisitos formales de la demanda. De otro lado, y en lo que respecta a la inexistencia de la vulneración alegada precisó que, conforme con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 es una causal de retiro del servicio: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

(…)”; siendo esta una causal completamente autónoma y se encuentra fundamentada en la facultad discrecional que ostenta que ostenta el nominador inspirado en razones de buen servicio como fin principal de la función pública. Refiere que la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

Y que la jurisprudencia constitucional ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: “a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa”, sin embargo, arguye Pág. 7 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia que en el presente caso no se advierte quebrantado ninguno de los limites allí establecidos, y además, corresponde a la parte demandante acreditar la vulneración que alega, lo anterior en virtud del principio “Onus probandi incumbit actori” es deber de la parte demostrar los hechos que alega.

Destaca que, analizadas las funciones desempeñadas por el demandante como conductor conforme a lo estipulado en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, se puede establecer que el carácter del empleo es de libre nombramiento y remoción, pues, se encargaba de transportar al alcalde, secretarios o funcionarios adscritos al despacho, quienes son los encargados en la formulación y adopción de políticas de dirección, en la orientación del ente territorial que administran, en la toma de decisiones en cuanto a las políticas a desarrollar, y dado a que en el desarrollo de sus actividades, puede escuchar temas o información que puede ser sensible, el cargo requiere de una especial confianza, por ende, su vinculación, acenso y retiro están sujetos a la discrecionalidad del nominador.

Finalmente, y en lo relacionado con la inexistencia de estabilidad laboral reforzada argumenta que, dada la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción ocupado por el demandante, no gozan de tal prerrogativa y, que si bien hay algunas excepciones cuando se trate de casos en los que pretenda la protección de derechos fundamentales del trabajador, tal como sucede con quienes están próximos a adquirir su pensión de vejez, este no es caso, dado a que está acreditado que el demandante puede obtener su derecho pensional, ya que pese a no contar aún con la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión por vejez, ya que el derecho emergerá con ocasión al paso del tiempo.

Por su parte, el señor LUIS ALBERTO TICÓRA GÓMEZ – vinculado, guardó silencio, esto, conforme a la constancia secretarial visible en doc. PDF 026VenceTrasladoContestaciónDemanda20210616 - expediente – Plataforma SAMAI. III. SENTENCIA APELADA4 El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué mediante sentencia emitida el 04 de noviembre de 2022, resolvió: “PRIMERO.- NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - CONDÉNESE en costas a la parte accionante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del C. G. P, para lo cual se fija la suma equivalente al 4% de lo pedido como agencias en derecho. TERCERO.- Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme lo disponen los artículos 203 y 205 de la Ley 1437 de 2011, modificada por la 2080 de 2021.

CUARTO. - En firme este fallo, archívese el expediente, previas las anotaciones correspondientes.” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “En conclusión y de acuerdo con lo señalado en precedencia se negarán las pretensiones de la demanda, ello en razón a que no se probó vicio alguno en el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia del demandante, teniendo en cuenta que el cargo que desempeñaba con el Municipio de Ibagué revestía la naturaleza del 4 Ver Doc.

PDF 046Sentencia20221104 – expediente digital – plataforma SAMAI. Pág. 8 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia de los de libre nombramiento y remoción y por ende el nominador gozaba de un margen de discrecionalidad para disponer del mismo, sin que se hubiese demostrado deterioro en la prestación del servicio con posterioridad a la aludida desvinculación; además, tampoco se establecieron configuradas la estabilidad laboral reforzada peticionada, habida cuenta que no cumplía los requisitos para ser considerado prepensionado y que si bien se encontraba padeciendo una enfermedad de las consideradas del orden mental, ello no guardó relación alguna con su salida de la administración municipal.” IV.

LA APELACIÓN5 Oportunamente, el apoderado judicial del extremo accionante - MARCO FIDEL MESA GARZÓN, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el cuatro (04) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Sexto Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, esto, con el objeto de que se revoque la sentencia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual argumento lo siguiente: “De una manera respetuosa, manifiesto, que el objeto principal del recurso de apelación radica en el hecho de la honorable Juez negar las pretensiones de la demanda, bajo el amparo que 3 circunstancia que son primero que el empleo era de naturaleza de libre nombramiento y remoción, estando facultada la administración para el retiro; segundo, que mi poderdante no se hace acreedor al derecho a la protección por reten social, por cuanto para el momento de ser despedido ya tenía el número de semanas mínimas requeridas para pensionarse y tercero que no estaba cobijado por la estabilidad laboral reforzada por no encontrarse incapacitado al momento de ser despedido.

Con todo respeto y bajo ninguna circunstancia le asiste razón a la honorable juez a-quo al proferir el fallo de primera instancia teniendo en cuenta que si bien es cierto mí prohijado fue nombrado en un cargo que se tiene como de libre nombramiento y remoción, también lo es que se probó plenamente en el proceso que mi prohijado no fue conductor del señor Alcalde, que era la razón por la cual el cargo era de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa pues contrario a ello, laboro para otras dependencias y bajo las órdenes de funcionarios diferentes al Alcalde Municipal desdibujando completamente la real intención de la ley 909 de 2004 de permitir que el Alcalde de turno tuviera un conductor exclusivo para su servicio con naturaleza de libre nombramiento y remoción, a efectos de que el mandatario de turno trajera su conductor de confianza, pero aquí se tienen como se probó 9 conductores para el Alcalde Municipal de Ibagué. De otra parte, para nada se tuvo en cuenta las pruebas aportadas sobre el estado de salud de mi prohijado, pues debido a los problemas de tipo mental que padecía, fue reubicado en sus funciones, lo que deja entrever que es de pleno conocimiento del Municipio de Ibagué que estaba disminuido en su capacidad económica por situaciones de salud y sin embargo no hace un análisis exhaustivo para su caso y decide declararlo insubsistente.

Entiende la suscrita la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción, y que mi poderdante se encontraba nombrado en uno de ellos, pero también está clara la situación de salud que padece mi prohijado, y por lo cual había sido reubicado en sus funciones varios meses atrás desde la fecha del retiro, lo que amerita un estudio minucioso por parte del despacho ad-quem, estudio que no fue realizado ni por el Municipio de Ibagué, ni por el juzgado ad-quo.

Que la facultad discrecional frente a un caso de estabilidad laboral reforzada por salud de un empleado de libre nombramiento y remoción no es plena, pues debe analizarse el 5 Ver folios 231-237 del expediente. Tomo II. Pág. 9 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia caso en forma individual, máxime que el cargo de mi prohijado no es de dirección y para el caso que nos ocupa se demostró el estado de debilidad manifiesta de mi poderdante por problemas de salud mental, lo que generó una reubicación laboral al interior de la entidad, restricción que nunca fue levantada por el médico tratante hasta la fecha de su retiro, lo que significa que mi prohijado tenía disminuido su capacidad laboral.

No es aceptable lo manifestado por la juez de primera instancia, al determinar simplemente que por ser un empleo de libre nombramiento y remoción y no estar incapacitado medicamente mi poderdante al momento del retiro no era viable la protección por estabilidad laboral reforzada, dejando de lado que se prueba que el mismo se encontraba reubicado, lo que efectivamente da fe que su capacidad para laborar no era plena; además se prueba que no era un cargo de confianza del alcalde, pues mientras desarrollo sus funciones de conductor no laboro para el Alcalde Municipal y posteriormente fue reubicado haciendo funciones entre otras como mensajero llevando y trayendo documentos entre oficinas.

Se insiste ante el despacho que mi poderdante, estaba nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción como conductor del alcalde cuando nunca lo fue como quedo plenamente probado. Permitiendo de esta manera que se dejara al arbitrio de la administración municipal y que el mandatario llegara e hiciera el cambio de este conductor sin revisar las condiciones particulares del cargo, las funciones y en especial la disminución de la capacidad laboral por la enfermedad mental que padece mi prohijado.

Frente a la posición asumida por el despacho, es respetable, pero no la comparto bajo ningún punto de vista, no se entiende como el despacho ad-quo desconoce por completo derechos constitucionales y carga a mi poderdante con las irregularidades que presuntamente fueron cometidas por la entidad demandada, quien tiene la obligación y conocimiento de la norma para regularizar los nombramientos de sus trabajadores, inclusive su retiro lo hace bajo la convicción legal que estaba en cargo de libre nombramiento y remoción y por esta razón arbitrariamente lo retira, y el juzgado lo avala bajo el entendido en no existe la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada simplemente por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, con todo respeto señores honorables magistrados, solicito valorar en forma individual el caso de mi poderdante y las pruebas aportadas y practicadas, que comprueban que mi prohijado se encontraba protegida por el derecho a la estabilidad laboral reforzada por su estado de salud mental que genero una reubicación laboral al interior de la entidad.

Aclarando que este derecho a que se proteja la estabilidad laboral no solo se genera por tener incapacidad médica o calificación de pérdida de capacidad laboral sino que se genera por el simple hecho de estar el estado de salud del trabajador disminuido como es el caso que nos ocupa, téngase en cuenta que la facultad discrecional no es absoluta y que la regla general es que en los cargos de libre nombramiento y remoción no opera la estabilidad pero que también se da la posibilidad de analizar el caso particular y para este caso se omitió por completo- No se valoró bajo ningún punto de vista los fundamentos de hecho y derechos plasmados con la demanda en su totalidad.

Por lo tanto, acudo a los honorables magistrados solicitando que se reconsidere la decisión tomada por el juez de primera instancia y se proceda a conceder las pretensiones de la demanda y honorable Juez ad-quem en el evento de sostener la tesis del Juez ad- quo de negar las pretensiones de la demanda, solicito se exonere a mi poderdante del pago de costas y agencias en derecho, en esta instancia, pues se plantea de una forma razonable y responsable la tesis de la demanda, se probó la disminución de la capacidad laboral de mi prohijado.

(…)” Pág. 10 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante - Marco Fidel Mesa Garzón fue admitido mediante proveído fechado el veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023)6, y se ordenó notificar a las partes y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, guardaron silencio; por lo que ingresó al Despacho para sentencia 24 de marzo de 20237.

Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal y como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328, inciso 1º del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20188, el estudio en esta segunda instancia se circunscribe a los puntos de inconformidad formulados por el demandante en contra de la sentencia de primer grado, los cuales se concretan en establecer que el a quo no tuvo en consideración de que si bien el actor fue nombrado en el cargo de conductor, este nunca desarrollo tal función a orden del alcalde municipal, ni mucho menos las pruebas aportadas con las cuales se acredita el estado de salud del señor Mesa Rubio, que lo hacía acreedor de la estabilidad laboral reforzada. 6.2.

Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar si la decisión adoptada por el a quo se encuentra conforme a derecho, es decir, si los actos administrativos conforme a 6 Ver Doc_006_AUTO ADMITE RECURSO APELACIÓN – EXPEDIENTE DIGITAL TRIBUNAL, SAMAI. 7 Ver Doc_010_ALDESPACHOPARASENTENCIA – EXPEDIENTE DIGITAL TRIBUNAL, SAMAI. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001- 23-31-000-2001-03068-01-(46005).

Pág. 11 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia los cuales el municipio de Ibagué – Tolima dio por terminada la vinculación laboral del señor Marco Fidel Mesa Garzón en el cargo de conductor código 480 grado 03 adolece de las causales de falsa motivación, violación al debido proceso y de las normas en que debía fundarse por desconocimiento del fuero de estabilidad reforzada, o si por el contrario, los mismo fueron emitidos conforme a los parámetros legales. 6.2.1.

Hechos probados De conformidad con las pruebas legalmente recolectadas dentro del sub lite encontramos probados los siguientes hechos jurídicamente relevantes: a) Que el demandante Marco Fidel Mesa Garzón nació el 13 de octubre de 1959. (Fol. 34 y 40 – Doc. PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). b) Que el señor Marco Fidel Mesa Garzón laboró a orden del municipio de Ibagué, desde el 10 de enero de 1992 al 31 de marzo de 1999, y del 2 de abril de 2009 al 23 de enero de 2020, esto, según certificado laboral No. 0261 suscrita por la Directora de la Secretaría Administrativa municipal, y la que se consignó lo siguiente: - Que Mediante Decreto No. 000034 del 10 de enero de 1992, fue nombrado para desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativo Nivel O Escala Salarial 02, Sección Impuesto Predial y Complementario, dependiente de la Secretaría de Hacienda Municipal. - Mediante Decreto No. 000373 del 1º de junio de 1993, le fue aceptada la renuncia al cargo de Auxiliar Administrativo, Nivel O Escala salarial 02, Sección Impuesto Predial y Complementarios dependiente de la Secretaría de Hacienda Municipal. - Mediante Decreto No. 00369 del 27 de mayo de 1993, fue nombrado para desempeñar el cargo de Obrero, Grupo Arborización, Dirección de Parques y Zonas Verdes, Secretaría de Obras Públicas Municipales, con efectos fiscales a partir del 1º de junio de 1993. - Mediante Resolución No. 0081 del 13 de febrero de 1998, fue comisionado por el término de 30 días para prestar los servicios en la Secretaría de Servicios Administrativos, Unidad de Servicios Generales (venció el 12 de marzo de 1998). - Mediante Decreto No. 1.1-0208 del 2 de abril de 2009, fue nombrado para desempeñar el cargo de conductor, código 480, grado 03, adscrito al Despacho del alcalde y asignado a la secretaría de planeación municipal. - Mediante Memorando No. 6.1-125 del 26 de abril de 2011, fue trasladado para la secretaría de tránsito y transporte municipal, cumpliendo con las funciones de conductor, código 480, grado 03. - Mediante memorando No. 6.1-257 del 20 de junio de 2011, fue trasladado para prestar los servicios propios de su cargo de conductor, código 480, grado 03, en la secretaría administrativa, grupo de recursos físicos- almacén.” (Fol. 36 - 37 – Doc.

PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). c) Que mediante Decreto No. 1.1-0208 del 2 de abril de 2009, el señor Marco Fidel Mesa Garzón fue nombrado en el cargo de conductor, código 480, grado 03, adscrito al Despacho del alcalde y asignado a la secretaría de planeación municipal. (Fol. 35 – Doc. PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI).

Pág. 12 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia d) Que el señor Marco Fidel Mesa Garzón se encuentra afiliado a la Nueva EPS, entidad que mediante oficio No. STMD-2011-0128 del 11 de marzo de 2011, emitió unas recomendaciones laborales respecto de este, en consideración a que le viene prestando unos servicios y tratamiento médico por el diagnóstico de trastorno depresivo, consistentes en: i) evitar jornadas prolongadas de trabajo; ii) evitar exposición o actividades que generen stress laboral; iii) evitar sobrecarga de trabajo; y iv) evitar conducir vehículos.

(Fol. 56 – Doc. PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). e) Que el 28 de septiembre de 2016, la Secretaria Administrativa le informó al señor Marco Fidel Mesa Garzón su traslado a la Secretaría de Tránsito, Transporte y de la Movilidad a partir del 30 de septiembre de 2016; situación ante la cual el actor el 18 de octubre de 2016 solicitó la revocatoria dada sus condiciones de salud.

(Fol. 57 –58 Doc. PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). f) Que la Secretaria Administrativa municipal a través del memorando 1040- 042837 del 19 de octubre de 2016, le comunicó al señor Marco Fidel Mesa Garzón su traslado al Despacho de la Secretaría de Planeación. (Fol. 59 Doc. PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). g) Que la Secretaria Administrativa municipal a través del memorando 1040- 042837 del 19 de octubre de 2016, le comunicó al señor Marco Fidel Mesa Garzón su traslado al Despacho de la Secretaría de Planeación. (Fol. 59 Doc.

PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). h) Que la Secretaria Administrativa municipal a través del memorando 1041- 043373 del 24 de octubre de 2016, le informó al Secretario de Planeación el traslado del señor Marco Fidel Mesa Garzón, quien presta sus servicios como conductor, código 480, grado 03, así como, las recomendaciones laborales dadas por su EPS.

(Fol. 60 Doc. PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). i) Que la Secretaria Administrativa municipal a través del memorando 1040- 0444816 del 01 de noviembre de 2016, le comunicó al señor Marco Fidel Mesa Garzón su traslado al Despacho de la Secretaría de infraestructura. (Fol. 61 Doc. PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). j) Que la Directora de Talento Humano expidió el memorando 1041-034003 del 16 de julio de 2019, conforme al cual le informó al señor Marco Fidel Mesa acciones de promoción y prevención de la salud, y unas recomendaciones médicas, en cumplimiento de los parámetros dados por el profesional de la ARL Colmena.

(Fol. 62-63 Doc. PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). k) Que mediante Decreto No. 1000-0076 del 24 de enero de 2020, expedido por el alcalde municipal de Ibagué, el nombramiento del señor Marco Fidel Mesa Garzón en el cargo de conductor, código 480, grado 03, fue declarado insubsistente. (Fol. 38 – Doc.

PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). l) Que mediante memorando No. 1410.2020-002501 del 24 de enero de 2020, el Director de Talento Humano le comunicó al señor Marco Fidel Mesa Garzón el Decreto NO. 1000-0076 conforme al cual se le declaró insubsistente, en el cargo de conductor, código 480, grado 03.

(Fol. 65 – Doc. PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). Pág. 13 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia m) Que conforme al Decreto No. 1000-0076 del 24 de enero de 2020 el alcalde municipal de Ibagué – Tolima, nombró en el cargo de conductor, código 480, grado 03, al señor Luis Alberto Ticora Gómez.

(Fol. 67–68 Doc. PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). n) Que el 20 de febrero de 2020, el apoderado del señor Mesa Garzón solicitó inaplicar la resolución 1000-0076, alegando estabilidad laboral reforzada por disminución psicológica y carácter de prepensionado. (Fol. 69-76 Doc. PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). o) Que mediante oficio No. 1030-011477 del 11 de marzo de 2020 la oficina jurídica de la alcaldía de Ibagué, el municipio de Ibagué dio respuesta a la solicitud de inaplicación de la resolución 1000-0076 del 24 de enero de 2020, de forma desfavorable a los intereses del señor Marco Fidel Mesa Garzón. (Fol. 84-88 Doc.

PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). p) Que según reporte de semanas cotizadas expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, se tiene que el señor Marco Fidel Mesa Garzón, tenía 1306,72 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones. (Fol. 45-55 Doc. PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). q) Que conforme a la Historia clínica del señor Marco Fidel Mesa Garzón, y expedida por la Clínica Los Remansos, se advierte que, ha sido diagnosticado con el trastorno de ansiedad y depresión, siendo tratado por la especialidad de psiquiatría. (Fol. 93-162 y 163-231 Doc.

PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). 6.3. Marco Jurídico y jurisprudencial. 6.3.1. Régimen jurídico de los cargos de libre nombramiento y remoción. A efectos de proveer lo pertinente, encuentra la Sala que los artículos 122 y 123 de la Constitución Política, disponen: “ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente…”.

Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios”. En concordancia con lo anterior, el artículo 125 ibídem, señala: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Pág. 14 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción…”. (Resalto de la Sala). En este orden se tiene que, sin perjuicio de esta regla general de carrera administrativa, la misma Carta señala unas excepciones, como son los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Siendo competencia del legislador expedir las normas que regirán el sistema de carrera en las entidades del Estado (art. 150-23 C.P.), respetando las excepciones ya señaladas. Por su parte, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, establece en su artículo 5º la clasificación de los empleos públicos que, fijados por excepción, no son de carrera administrativa, así: “Artículo 5º.

Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente;

Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial.

En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. Pág. 15 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia (…)”. (Destacado fuera de texto original).

Por su parte, los artículos 23 y 41 ibídem, reglaron la forma de proveer los cargos de libre nombramiento y remoción, así como sus causales de retiro: “Artículo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. (…) Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Literal inexequible.

(Ver Sentencia C-501 de 2005). d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; (Declarado condicionalmente exequible en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente por la Corte Constitucional - Ver Sentencia C-501 de 2005). f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;

(Declarado condicionalmente exequible, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio – Ver Sentencia C-1189 de 2005). j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo;

Pág. 16 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. Parágrafo 1º. Inexequible. (Ver Sentencia C-501 de 2005).

Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.

(Resaltado de Sala). 6.3.2. De la potestad de declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción. Partiendo de lo anterior mentes establecido, es claro para la Sala que el nominador tiene facultad para declarar la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción sin necesidad de motivación del acto administrativo, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad discrecional exige unos parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Al respecto el H. Consejo de Estado ha señalado que: “La discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad” 9 La jurisprudencia constitucional ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: “a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.”10 En consecuencia estas decisiones discrecionales deben tener íntima conexión con los criterios del buen servicio, por lo que los actos administrativos expedidos con base en la facultad discrecional pueden resultar contrarios al ordenamiento jurídico si son ajenos a aquel, o si se encuentran inspirados en motivos o buscan fines que el ordenamiento repele, pero, en todo caso, su prueba se encuentra a cargo del extremo demandante con la finalidad de desvirtuar la presunción de legalidad que mientras tanto las protege.

Respecto a la facultad discrecional, para remover a los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, el Consejo de Estado de vieja data ha sostenido lo siguiente: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección A, sentencia del 5 de octubre de 2017, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suarez Vargas, expediente: 75001-23-31-000-2007- 00336-01(2310-11). 10 Corte Constitucional, sentencia T-372 de 2012.

Pág. 17 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia “La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.

No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el que hacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia”.11 En síntesis, al ser la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, una presunción legal, la misma puede ser desvirtuada a través de cualquiera de los medios probatorios legalmente estipulados, pues tal presunción como lo ha expresado la jurisprudencia, surge del mismo principio de legalidad, al cual están sometidas las autoridades en ejercicio de sus funciones, que las obliga a obrar de manera ajustada a la constitución, a la ley, a los reglamentos etc; en donde la parte demandante tiene la carga probatoria de demostrar los fundamentos factico jurídicos en los cuales apoya los cargos de anulación que son base de sus pretensiones, conforme lo preceptúa el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA.

En otros términos, el ejercicio de la facultad discrecional en tratándose de la desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoción no es absoluta; pero corresponde a quien ataca su legalidad probar que en efecto se alejó de los fines del servicio. 6.3.3. Estabilidad laboral reforzada por ostentar la condición de prepensionado La estabilidad laboral reforzada es una garantía que se consagró desde la Constitución Política para aquellas personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad, con el fin de protegerlas del riesgo de perder el empleo.

En este sentido ha precisado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: “La figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso”.12 El artículo 12 de la Ley 790 de 200222 establece los mecanismos de estabilidad laboral para, entre otros, aquellos trabajadores que estén próximos a obtener la pensión, en los siguientes términos: “Artículo 12.

De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero de 2011, expediente 17001233100020030141302 (734-10). 12 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 18 de noviembre de 2021.

Rad 47001- 23-33-000-2016-00019-01(0850-17). Pág. 18 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.

Sin embargo, esta figura de protección ha transcendido de la órbita de la reestructuración estatal, extendiéndose en general a las diferentes situaciones en las que se encuentra comprendido este grupo de servidores, dada la implicación que se produce en sus derechos fundamentales, siendo por ende aplicable como desarrollo de postulados constitucionales.

Respecto de los prepensionados, se logra concluir que el denominado retén social, en primer lugar, se origina en virtud del Programa de Renovación del Estado, (procesos de restructuración de la administración pública o liquidación de la entidad); en segundo lugar, garantiza a los trabajadores que no serán desvinculados hasta que cumplan requisitos de acceso a una pensión de vejez o jubilación y por tanto, su protección se realiza a quienes les faltare tres años o menos para cumplir los requisitos de edad o tiempo requeridos.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el reconocimiento laboral de los prepensionados no se circunscribe al denominado retén social, sino que deviene de mandatos especiales de protección contenidos en la norma superior, así como de la aplicación del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables que se verían seriamente afectados por el retiro del empleo público, operando como un instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de este grupo poblacional, motivo por el cual dicha estabilidad no solo es predicable en el marco del programa de renovación de la administración pública13.

En sentencia SU-003 de 2018 la Honorable Corte Constitucional indicó que la figura de la prepensión resulta aplicable a aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes, o, en otros términos, aquellos a los que les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para acceder al derecho pensional.

Adicionalmente estableció dos reglas de unificación jurisprudencial en relación con los prepensionados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción, así: “43. Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada.

Para efectos de fundamentar esta primera regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la normativa que regula esta categoría especial de servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen función administrativa y a las razones relevantes para su justificación. (…) 53. Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor.” (Resalto fuera del texto original) 13 Sentencia T 326/2014.

Pág. 19 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia 5. Análisis del segundo problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la figura de “prepensionable” 58. La resolución del segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable.

Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada. 59.

Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”.

(Resalta la Sala) Conforme a la sentencia de unificación expuesta en precedencia, se advierte que se establecieron como criterios de unificación, en relación a la estabilidad reforzada de los empleados públicos que se encuentre en calidad de pre pensionadas, los siguientes: i), que la calidad de pre pensionado no le genera fuero de estabilidad laboral alguna a quienes ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, en razón a las altas responsabilidades a ellos asignadas y a que se trata de empleados públicos a quienes se les exigen un alto grado de confianza por parte de sus nominadores y por ende la facultad discrecional en cuanto a su nombramiento y remoción; ii) Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de jubilación es el cumplimiento de la edad, en atención a que ya se tiene acreditado el tiempo de servicios o número de semanas exigido, tampoco se es beneficiario de dicho fuero de estabilidad laboral, como quiera, que el requisitos faltante – edad- puede acreditarse sin que obre vinculación laboral alguna y por ello no se impide o frusta el acceso a la prestación pensional. 6.2.5.

De la estabilidad laboral reforzada por perdida de la capacidad laboral y enfermedad profesional. De acuerdo con el artículo 25 de la Constitución Política el derecho al trabajo goza “de una protección especial del Estado”. En armonía con este precepto, el artículo 53 de la Carta dispuso que el Congreso debería expedir un estatuto del trabajo que tuviera, por lo menos, una serie de principios mínimos fundamentales indicados en dicha norma constitucional, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el empleo.

Por su parte, el artículo 13 constitucional establece que el Estado tiene el deber de garantizar una protección especial a las personas que se encuentren en “circunstancia de debilidad manifiesta”. Y, a su vez, el artículo 47 de la Constitución consagra el deber estatal de adelantar una “política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

Pág. 20 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia La Honorable Corte Constitucional ha sostenido que las personas con disminuciones físicas –o mentales, -incluso temporales, o que no han sido calificadas, tienen derecho a gozar de estabilidad laboral reforzada; es decir, que no sólo las personas declaradas inválidas son sujetos de especial protección constitucional.

Sobre este aspecto, en la sentencia T-198 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la corporación afirmó: “[s]e presenta una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona invalida.

La invalidez sería el producto de una discapacidad severa. Por lo tanto, para la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de inválido.

Asimismo, la jurisprudencia ha extendido el beneficio de la protección laboral reforzada establecida en la Ley 361 de 1997, a favor, no sólo de los trabajadores discapacitados calificados como tales, sino aquellos que sufren deterioros de salud en el desarrollo de sus funciones. En efecto, en virtud de la aplicación directa de la Constitución, constituye un trato discriminatorio el despido de un empleado en razón de la enfermedad por él padecida, frente a la cual procede la tutela como mecanismo de protección.” En la Sentencia T-342 de 2021, la Corte Constitucional aseveró que esos mandatos constitucionales “son la fuente del derecho a la estabilidad laboral reforzada, que protege a los trabajadores que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, como ocurre con las mujeres embarazadas, trabajadores sindicalizados, madres cabeza de familia y personas con discapacidad o en estado de debilidad manifiesta por razones de salud”.

La estabilidad laboral reforzada de personas que están en situación de debilidad manifiesta por razones de salud persigue que estas no sean despedidas por el solo hecho de tener una afectación física o mental. De ser ese el motivo de desvinculación el empleador incurriría en un acto discriminatorio contra el trabajador. Bien lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-049 de 2017: “los seres humanos no son objetos o instrumentos, que solo sean valiosos en la medida de su utilidad a los fines individuales o económicos de los demás. Las personas tienen un valor en sí mismas, y al experimentar una afectación de su salud no pueden ser tratadas como las mercancías o las cosas, que se desechan ante la presentación de un ´desperfecto´ o ´problema funcional´.

Un fundamento del Estado constitucional es el ´respeto a la dignidad humana´ (CP art. 1), y la Constitución establece que el trabajo, ´en todas sus modalidades´, debe realizarse en condiciones dignas y justas (CP art 25). Estas previsiones impiden que en el trabajo las personas sean degradadas a la condición exclusiva de instrumentos”.14 La Corte Constitucional ha sostenido que “el derecho a la estabilidad reforzada no solamente cobija a quienes se encuentren en estado de invalidez o tengan algún porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictaminado por una autoridad competente”, también abarca a “todas las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, toda vez que esa situación particular puede considerarse 14 Corte Constitucional.

Sentencia SU-049 de 2017. Pág. 21 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho”15.

Es por esto que la Corte Constitucional distingue entre (i) el estado de invalidez y (ii) el de discapacidad. El primero se refiere a las personas que por cualquier causa no intencional hayan perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Mientras que la discapacidad es “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.16 Lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha aseverado que una persona que a la que se le “dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares” puede gozar de la estabilidad laboral reforzada, independientemente de si se está en un estado de invalidez o de discapacidad.

Aunado a lo anterior, dicho alto Tribunal en sentencia SU-087 del 2022, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, y conforme a la cual abordó el análisis del derecho a la estabilidad laboral reforzada de persona en estado de debilidad manifiesta por razones de salud, consideró lo siguiente: “(…) para determinar si una persona es beneficiaria o no de la garantía de estabilidad laboral reforzada no es perentoria la existencia de una calificación de pérdida de capacidad laboral.

Esta Corporación ha concluido que la protección depende de tres supuestos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación17.

Al momento de precisar lo correspondiente a que, “se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades. Sobre este supuesto la Corte ha establecido lo siguiente18: Para la Sala Plena es importante indicar que el siguiente no es un listado taxativo de los eventos donde opera la garantía de estabilidad laboral reforzada, sino que se trata de una sistematización de algunas reglas que es posible identificar en los pronunciamientos de las diferentes salas de revisión de la Corte.

Por lo mismo, el juez deberá valorar los elementos de cada caso concreto para determinar si el accionante es titular de esta garantía. Supuesto Eventos que permiten acreditarlo Condición de salud que impide significativamente el normal desempeño laboral (a) En el examen médico de retiro se advierte sobre la enfermedad o al momento del despido existen recomendaciones médicas o se presentó incapacidad médica durante días antes del despido19. 15 Corte Constitucional.

Sentencia SU-049 de 2017. 16 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 2021. 17 T-215 de 2014, T-188 de 2017 y T-434 de 2020. 18 T-434 de 2020. 19 T-703 de 2016, T-386 de 2020, T-052 de 2020, T-099 de 2020 y T-187 de 2021. Pág. 22 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia (b) Existe incapacidad médica de varios días vigente al momento de la terminación de la relación laboral20.

(c) Se presenta el diagnóstico de una enfermedad y el consecuente tratamiento médico21. (d) Existe el diagnóstico médico de una enfermedad efectuado durante el último mes del despido, dicha enfermedad es causada por un accidente de trabajo que genera consecuentes incapacidades médicas anteriores a la fecha de terminación de la vinculación, y la calificación de PCL tiene lugar antes del despido22.

Afectación psicológica o psiquiátrica que impida significativamente el normal desempeño laboral (a) El estrés laboral genere quebrantos de salud física y mental23. (b) Al momento de la terminación de la relación laboral el actor se encuentre en tratamiento médico y presente diferentes incapacidades, y recomendaciones laborales.

Cuando, además, el accionante informe al empleador, antes del despido, que su bajo rendimiento se debe a la condición de salud, y que después de la terminación de la vinculación continúe la enfermedad24. (c) El estrés laboral cause quebrantos de salud física y mental y, además, se cuente con un porcentaje de PCL25. Inexistencia de una condición de salud que impida significativamente el normal desempeño laboral (a) No se demuestra la relación entre el despido y las afecciones en salud, y la PCL es de un 0%26.

(b) El accionante no presenta incapacidad médica durante el último año de trabajo, y solo debe asistir a controles por un antecedente médico, pero no a un tratamiento médico en sentido estricto27. (…) En síntesis, gozan de la garantía de estabilidad laboral reforzada las personas que, al momento del despido, no se encuentran incapacitadas ni con calificación de pérdida capacidad laboral, pero que su patología produce limitaciones en su salud que afectan las posibilidades para desarrollar su labor.

La acreditación del impacto 20 T-589 de 2017. 21 T-284 de 2019. 22 T-118 de 2019. 23 T-372 de 2012. 24 T-494 de 2018. 25 T-041 de 2019. 26 T-116 de 2013. 27 T-703 de 2016. Pág. 23 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia en sus funciones se puede acreditar a partir de varios supuestos: (i) la pérdida de capacidad laboral es notoria y/o evidente, (ii) el trabajador ha sido recurrentemente incapacitado, o (iii) ha recibido recomendaciones laborales que implican cambios sustanciales en las funciones laborales para las cuales fue inicialmente contratado.

La comprobación de alguno de dichos escenarios activa la garantía de estabilidad laboral reforzada para demostrar que la disminución en la capacidad de laborar del trabajador impacta directamente en el oficio para el cual fue contratado. En este escenario es deber del empleador acudir a la autoridad laboral para obtener el permiso de despido, asegurando así que el despido no se funde en razones discriminatorias y efectivamente responda a una causal objetiva.” 6.4.

Del caso en concreto El señor MARCO FIDEL MESA GARZÓN pretende que se declare la nulidad del Decreto No. 1000 – 0076 del 24 de enero de 2020, a través de la cual el municipio de Ibagué lo declaró insubsistente en el cargo de conductor, grado 480, código 03, y designó en lugar al señor Luis Alberto Ticora Gómez; y que en consecuencia de ello se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando al momento del retiro.

Conforme a lo argumentado en el recurso de alzada, se tiene que el actor itera que, el acto administrativo demandado adolece de nulidad en la medida que fue proferido con falsa motivación, con violación al debido proceso y de las normas en que debía fundarse por desconocimiento, esto en atención a que considera que: i) el actor ejerció sustancialmente un cargo de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, pues no desempeñó funciones propias del cargo a orden del alcalde municipal, sino en otras dependencia del municipio de Ibagué, y ii) por desconoció la estabilidad laboral reforzada del actor por prepensionado y situación de debilidad manifiesta por estado de salud.

En este orden de las cosas, la Sala de decisión procederá con el siguiente análisis: 6.4.1. De la naturaleza del cargo Prima facie se ha de establecer que, dentro del sub lite se tiene debidamente acreditado que el señor Marco Fidel Mesa Garzón prestó sus servicios a orden del Municipio de Ibagué desde 17 de enero de 1992 al 31 de marzo de 1999 como auxiliar administrativo y obrero Grupo Arborización, Dirección de Parques y Zonas Verdes, Secretaría de Obras Públicas Municipales; y a partir del del 2 de abril de 2009 al 23 de enero de 2020 como conductor grado 480, siendo sobre este último período sobre el cual se centra el punto objeto de controversia.

Al respecto, y de cara a establecer la naturaleza del cargo, se tiene que mediante Decreto No. 1.1-0208 del 2 de abril de 2009, el municipio de Ibagué nombró al señor Mesa garzón en el cargo de conductor, código 480, grado 03, adscrito al Despacho del alcalde y asignado a la secretaría de planeación municipal, así: “DECRETO No. 1.1-0208 del 2 de abril de 2009 “POR MEDIO DEL CUAL SE HACE UN NOMBRAMIENTO” EL ALCALDE DEL MUNICIPIO DE IBAGUE (E) “En ejercicio de sus facultades Constitucionales y-Legales, en especial de las conferidas por el numeral 3º, del artículo 315 de la Constitución Política y del Numeral 2º., literal D, del artículo 91 de la ley 136 de 1994, у CONSIDERANDO Pág. 24 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia Que mediante decreto No. 1.1-0656 de octubre 14 de 2008, se adoptó la estructura de la Alcaldía de Ibagué y se señalan las funciones de sus dependencias.

Que mediante decretos Nos. 1.1-0655 de octubre 14 de 2008 y 1.1-0749 de noviembre 27 de 2008 se crearon (10) cargos de conductor, código 480, grado 03. Que por lo anteriormente expuesto,

DECRETA

ARTICULO PRIMERO: Nombrar al señor MARCO FIDEL MESA GARZON, identificado con la cédula de ciudadanía No.14.269.298 de Armero Guayabal, en el cargo de Conductor, código 480, grado 03 adscrito al Despacho del Señor Alcalde y prestará sus servicios en la Secretaría de Planeación.

ARTICULO SEGUNDO: Que conforme al artículo 44 y 46 del D.R.1950/1973, el designado tiene hasta diez (10) días contados a partir de la fecha de la comunicación para la aceptación de tal designación y diez (10) días siguientes a la misma para tomar posesión. (…)” Que a través del oficio No. STMD-2011-0128 del 11 de marzo de 2011 la Nueva EPS, realizó ante el ente territorial unas recomendaciones laborales respecto del señor Mesa Garzón, en consideración a que estaba prestando unos servicios y tratamiento médico por el diagnóstico de trastorno depresivo, consistentes en: i) evitar jornadas prolongadas de trabajo; ii) evitar exposición o actividades que generen stress laboral; iii) evitar sobrecarga de trabajo; y iv) evitar conducir vehículos.

Luego, se observa que conforme al Memorando No. 6.1-125 del 26 de abril de 2011 se dispuso el traslado del accionante a la secretaría de tránsito y transporte municipal, cumpliendo las mismas funciones, y posteriormente y a partir del 20 de junio de 2011 a la secretaría administrativa, grupo de recursos físicos – almacén, en iguales términos. Asimismo, y según memorando 39554 del 29 de septiembre de 2016 se tiene que el actor nuevamente fue trasladado a la secretaría de tránsito, transporte y de la movilidad, pero que y dadas sus condiciones de salud este elevó petición 2016 - 78905 del 18 de octubre de 2016, a través del cual solicitó su revocatoria; situación que conllevó que a través de memorando No. 042837 del 19 de octubre de 2016, fuere reintegrado a la secretaria de planeación, dependencia donde dieron a conocer la recomendaciones dadas por su EPS; sin embargo, y a partir del 1º de noviembre de 2015, fue trasladado a la secretaría de infraestructura – memorando 44816.

Y que, mediante Decreto No. 1000-0076 del 24 de enero de 2020, expedido por el alcalde municipal de Ibagué, el nombramiento del señor Marco Fidel Mesa Garzón en el cargo de conductor, código 480, grado 03, fue declarado insubsistente, esto, dado el nombramiento del señor Luis Alberto Ticora Gómez. Ahora, y respecto a la naturaleza del cargo se de establecer que el Municipio de Ibagué expedido el Decreto 1000-005 del 3 de enero de 2019, por medio del cual “SE RECONFIGURAN Y CREAN UNOS EMPLEOS EN LA PLANTA DE PERSONAL GLOBAL DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL MUNICIPAL DE IBAGUÉ Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, disponiendo en su artículo cuarto la consolidación de la planta de personal, 13 cargos de conductor código 480, grado 03.28 28 Folios 7 a 15 del archivo 039ContestaciónOficioNo.0715MunicipioIbagué20211006 del expediente electrónico – Plataforma SAMAI.

Pág. 25 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia A hilo, se tiene que conforme al Decreto 1000-0192 del 08 de marzo de 201929, “por el cual se modifica el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para la planta de empleos de la administración Central Municipal de Ibagué”, el cargo de conductor código 480, grado 03, nivel asistencial, tiene la naturaleza de libre nombramiento y remoción, así: Que el propósito del cargo, no es otro que el de “Ejecutar las labores de conducción de vehículos automotores adscritos al despacho del alcalde, con el fin de movilizar personas, materiales y equipos, según las directrices impartidas y conforme a las normas y procedimiento de tránsito vigentes.” Como funciones esenciales el mismo manual consignó las siguientes: “1Transportar al Alcalde y demás funcionarios pertenecientes a su despacho atendiendo a las solicitudes de movilidad que requieran para el desarrollo de actividades propias de la Entidad y en cumplimiento de sus funciones; 2.

Conducir prudentemente y permanecer en buen funcionamiento el vehículo asignado, manteniéndolo en buen estado de presentación y responder por el equipo y accesorios asignados a este; 3. Cumplir de manera estricta las normas de seguridad vial, así como la seguridad, prevención de accidentes y demás disposiciones vigentes establecidas por la ley y el Plan Estratégico de Seguridad Vial definido en la Entidad; 4.

Cumplir estrictamente con los reglamentos y programación establecidos para el mantenimiento preventivo, correctivo y de aprovisionamiento de combustible y lubricante señalados; 5. Informar oportunamente a la oficina encargada del mantenimiento y reparación de los vehículos, todo tipo de fallas o daños presentados en el mismo y en caso de ser necesario realizar algún trámite ante compañías aseguradoras, deberá adjuntar toda la documentación necesaria; 6.

Informar oportunamente al despacho del Alcalde toda colisión o accidente de tránsito que se presente en cumplimiento de sus funciones. 7. Mantener en regla todos los requisitos y documentos requeridos para el tránsito del vehículo como la licencia de conducción y los seguros exigidos por la normatividad vigente; 8. Mantener reserva sobre las conversaciones, que por razón de su trabajo escuche, para preservar la seguridad de la Entidad; 9.

Retirar y guardar el vehículo asignado, en el lugar u dentro del horario establecido por la Entidad; 10. Realizar los trámites a que haya lugar, para el desarrollo de reparaciones mayores y atender las menores cuando observe fallas en el funcionamiento del vehículo; 11. Proponer rutas alternas y estrategias de seguridad en el desplazamiento personal de quien se le encomiende; 12.

Las demás que le sean asignadas por el superior jerárquico de manera verbal o escrita y las que de manera reglamentaria se llegaren a adicionar en el futuro, conforme a la naturaleza del cargo.”30 Lo anterior, guarda concordancia con lo señalado por la Dirección de Talento Humano del Municipio de Ibagué en oficio No. 1410.2021-051983 del 05 de octubre de 2021, en atención al requerimiento efectuado por el a quo así: “El señor Marco 29 https://www.ibague.gov.co/portal/admin/archivos/normatividad/2019/30466-DEC-20200429004347.pdf 30 Ibidem.

Pág. 26 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia Fidel Mesa al momento de su retiro se desempeñaba como Conductor código 480, grado 03 adscrito al despacho del señor alcalde, y asignado Secretaría y asignado a la Secretaría Administrativa, Grupo de Recursos Físicos, el cual su naturaleza es de Libre Nombramiento y Remoción, y su naturaleza no se ha visto modificada según se ha podido verificar, con base en el proceso de reorganización administrativa adelantado en el año 2019 por la administración municipal”.31 En este orden de ideas, se tiene claro entonces que la naturaleza del cargo en cuestión es de libre nombramiento y remoción, esto, pese a lo señalado por el extremo procesal activo, quien insiste que el cargo por el desempeñado sustancialmente tenía la naturaleza de carrera administrativa dado a que estuvo asignado a diferentes secretarías de despacho y no a disposición del alcalde municipal, y luego, así las cosas, el acto administrativo que dispuso su retiro tenía que ser motivado.

En este punto se ha de recordar que, acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.

Sobre el particular se ha de traer a colación lo señalado por el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto 130231 de 2023, que y al momento de establecer “Cuál es el fundamento filosófico que fundamenta la existencia del mecanismo de vinculación al Estado mediante el nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción”, indicó que.

“Respecto al concepto u objeto “de libre nombramiento y remoción” se traduce en que la persona que ha de ocupar un empleo de tal naturaleza, puede ser elegida y también desvinculada por quien tiene la facultad de hacerlo. Es decir, el órgano o persona a quien corresponda, puede disponer libremente del cargo confirmando o removiendo a su titular, mediante el ejercicio exclusivo de la facultad discrecional que, entre otras cosas, se justifica precisamente porque en virtud de las funciones que le son propias al cargo de libre nombramiento y remoción, (de dirección, manejo, conducción u orientación institucional), se toman las decisiones de mayor trascendencia (adopción de políticas o directrices fundamentales) para la entidad o la empresa de que se trate.”32 Ahora, y en cuanto a que el cargo de conductor código 480, grado 03, nivel asistencial, desempeñado por el actor tenía sustancialmente la naturaleza de carrera administrativa dado a que estuvo asignado a diferentes secretarías de despacho y no a disposición del alcalde municipal, se ha establecer que, y como en efecto lo abordó el a quo, que el mismo proviene de un acto administrativo que como tal goza de presunción de legalidad y que en ningún momento se demostró que hubiese sido suspendido o anulado por la jurisdicción contencioso administrativa, luego, y dicho análisis de legalidad del mentado acto administrativo resulta ajeno a esta actuación procesal, por lo que su aplicación y validez para la época de ocurrencia de los hechos no resulta en modo alguno arbitraria o contraria a derecho. 31 Folio 4-5 - archivo 039ContestaciónOficioNo.0715MunicipioIbagué20211006 - expediente electrónico - plataforma SAMAI. 32 Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto 130231 de 2023, Referencia: EMPLEOS.

Empleo de libre nombramiento y remoción, Radicación No. 20232060135642 de fecha 01 de marzo de 2023. Pág. 27 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia Aunado a esto, se precisa que, el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, conforme a la cual se regula el empleo público en Colombia, establece que los empleados públicos de libre nombramiento y remoción son aquellos que desempeñan cargos de dirección, confianza o manejo; luego, y teniendo en claro que según las funciones esenciales contenidas en el manual de funciones, se precisa que, las mismas si tienen relación con el elemento de confianza, ya que dentro de estas se, estableció, no solo la de transportar al Alcalde y demás funcionarios pertenecientes a su despacho atendiendo a las solicitudes de movilidad que requieran para el desarrollo de actividades propias de la Entidad y en cumplimiento de sus funciones, sino la de Mantener reserva sobre las conversaciones, que por razón de su trabajo escuche, para preservar la seguridad de la Entidad.

En consonancia, el literal b del artículo 5º del citado canon normativo, establece que, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones asistenciales, que estén al servicio directo e inmediato de los alcaldes entre otros, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos, aspecto que se encuentra debidamente acreditado con el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para la planta de empleos de la administración Central Municipal de Ibagué. Ahora, y de cara a que dentro del expediente está acreditado que el señor Mesa Garzón no ejerció las funciones de conductor del alcalde municipal, y que esto, en concreto es lo que lo llevaba a tener el cargo, como de libre nombramiento y remisión, se ha de precisar que, igualmente está probado que, su traslado a otras dependencia se dio en atención a recomendaciones médicas dadas por la Nueva EPS s través del oficio No. STMD-2011-0128 del 11 de marzo de 2011, luego, y ello es lo que no le permitió ejercer la labor de conductor pese a que era la actividad para la cual había sido contratado, es decir, no correspondió a un decisión caprichosa de la administración. Entonces, así las cosas, no resulta admisible la causal de nulidad del acto administrativo acusado atiente a la violación de las normas en que debía fundarse resulta a toda luz impróspera, dada que contrario a lo considerado por el extremo procesal activo recurrente, el cargo de conductor código 480, grado 03, nivel asistencial, tiene la naturaleza de libre nombramiento y remoción luego el mismo no esta sujeto a la ritualidad de la motivación, manteniéndose así la presunción de legalidad que lo cobija se mantiene incólume, dando lugar a que se CONFIRME la sentencia de primera instancia en tal aspecto. 6.4.2.

De la estabilidad laboral reforzada por prepensionado y/o debilidad manifiesta por condiciones de salud. Para resolver el cargo de estabilidad laboral reforzada por prepensionado y/o debilidad manifiesta por condiciones de salud, propuesto por el extremo demandante, es necesario reiterar que no existe duda que el señor Marco Fidel Mesa Garzón fue nombrado en un empleo de libre nombramiento y remoción como conductor código 480, grado 03, nivel asistencial del municipio de Ibagué. Ahora bien, prima facie se ha de establecer, que se alega por el extremo demandante que para el momento en que fue retirado del servicio el señor mesa gozaba del carácter de prepensionado por faltarle menos de 3 años para adquirir su derecho pensional; luego y así las cosas, aunque esto no fue un punto central de discusión en el recurso de alzada, este indicó no estar de acuerdo con la decisión adoptada por el a quo, por lo que en tal medida esta Sala precisa lo siguiente.

Pág. 28 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia Se tiene que para el momento de desvinculación del demandante, esto es, 4 de marzo de 2020, este contaba con un total de 1306.72 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones – fondo pensional – Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, y 60 años de edad, lo que se traduce en efecto que contaba con el mínimo de semanas de cotización exigidas para adquirir el derecho pensional, quedando sujeto única y exclusivamente al cumplimiento del requisitos de la edad, 62 años para hombre.

Precisado lo anterior y de acuerdo con el criterio de unificación de la H. Corte Constitucional expuesto en precedencia - sentencia SU 003-2018, el cual es acogido en su totalidad por esta Sala de decisión por tratarse de una sentencia de unificación, resulta diáfano, que en el caso concreto el demandante no es beneficiario de la estabilidad laboral reforzada de que gozan los pre pensionados, no solo en razón que dicha garantía laboral no se predica respecto de los empleados públicos que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, sino porque para el momento de su desvinculación el único requisito faltante para acceder a la pensión de jubilación es el cumplimiento de la edad, en atención a que ya se tiene acreditado el tiempo de servicios o número de semanas exigido consistente en 1.300 semanas, y en tal sentido, este Tribunal acoge las consideración del a quo sobre el particular.

No obstante, y de cara al análisis de la estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta por condiciones de salud, desde ya se ha de precisa que, partiendo de los parámetros jurisprudenciales expuestos en el acápite anterior, este Tribunal no comparte la decisión adoptada por la autoridad judicial de instancia en tal sentido, esto, en consideración al siguiente análisis: De conformidad con la historia clínica se tiene debidamente acreditado dentro del expediente que desde el año 2010, el señor Marco Fidel Mesa Garzón empezó a padecer episodios ansiedad y depresión, siendo tratado desde ese entonces por la especialidad de psiquiatría. Luego se tiene que, dado a los problemas de salud del actor la Nueva EPS para el año 2011, emitió unas recomendaciones laborales con destino al municipio de Ibagué, en consideración a que le viene prestando unos servicios y tratamiento médico por el diagnóstico de trastorno depresivo, consistentes en: i) Evitar jornadas prolongadas de trabajo; ii) Evitar exposición o actividades que generen stress laboral; iii) Evitar sobrecarga de trabajo; y iv) Evitar conducir vehículos33.

Que lo anterior, generó en efecto la entidad territorial como entidad empleadora variara las funciones desempeñadas por el señor Marco Fidel Mesa Garzón, dado a que incluso modificó las funciones propias del cargo para el cual había sido nombrado – conductor, asignando el desarrollo de actividades administrativas en distintas secretaria (Secretaría de Planeación municipal, Secretaría de Tránsito, Transporte y de la Movilidad, y la Secretaría de infraestructura), donde era reasignado desde el año 2011 y hasta el 24 de enero de 2020 cuando se dispuso su desvinculación. En este punto se itera que conforme a lo señalado por la H. Corte Constitucional, gozan de la garantía de estabilidad laboral reforzada las personas que, al momento del despido, no se encuentran incapacitadas ni con calificación de pérdida capacidad laboral, pero que su patología produce limitaciones en su salud que afectan las posibilidades para desarrollar su labor.

La acreditación del impacto en 33 Fol. 56 – Doc. PDF 003DemandaAnxos – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI. Pág. 29 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia sus funciones se puede establecer a partir de varios supuestos: (i) la pérdida de capacidad laboral es notoria y/o evidente, (ii) el trabajador ha sido recurrentemente incapacitado, o (iii) ha recibido recomendaciones laborales que implican cambios sustanciales en las funciones laborales para las cuales fue inicialmente contratado.

Que la comprobación de alguno de dichos escenarios activa la garantía de estabilidad laboral reforzada para demostrar que la disminución en la capacidad de laborar del trabajador impacta directamente en el oficio para el cual fue contratado; y que en este escenario es deber del empleador acudir a la autoridad laboral para obtener el permiso de despido, asegurando así que el despido no se funde en razones discriminatorias y efectivamente responda a una causal objetiva.34 Bajo este derrotero, se tiene que la situación particular del actor se ajusta a los supuestos fácticos de la figura de “Afectación psicológica o psiquiátrica que impida significativamente el normal desempeño laboral” contenidos en la sentencia SU- 087 de 2022 de la Corte Constitucional, para ser considerada sujeto de especial protección, por cuanto (i) está demostrada el diagnosticó de depresión y ansiedad, y ii) que la EPS a la cual esta afilado el actor emitió recomendaciones laborales, siendo de pleno conocimiento de la entidad territorial empleadora, es decir, que el estado de salud está previamente reportado, y, por supuesto, implican una «debilidad manifiesta», susceptible de ampararse, toda vez que son escenarios que activan la garantía a la estabilidad laboral reforzada.

Asimismo, sea de destacar que dentro del sub lite no se tiene debidamente acreditado que el municipio de Ibagué, hubiere procedido a solicitar ante la autoridad laboral competente el permiso de despido, que, y según los términos de los parámetros dispuestos por la Corte Constitucional para este tipo de casos se hace necesario. En conclusión, el demandante como demostró que estaba en condición de debilidad manifiesta por ser una persona con diversidad funcional, resulta procedente otorgarle la estabilidad laboral reforzada que reclama; y el cargo desempeñado, pese a ser de libre nombramiento y remoción, permite la aplicación de las garantías derivadas de su condición, como una garantía laboral y a su mínimo vital, no quedando más alternativa para este Tribunal que REVOCAR la decisión adoptada en tal sentido, y bajo los siguientes términos. Con todo, resulta evidente que con la emisión de los actos administrativo acusados, no se tuvo en cuenta las condiciones de salud de la demandante, quien fue diagnosticada con trastorno de ansiedad y depresión, enfermedad que genera un tipo de discapacidad que ha sido denominada por la doctrina como invisible o silenciosa, pero y que para el caso en concreto era conocido por la entidad empleadora.

Luego, así las cosas, se declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, dada la estabilidad laboral reforzada que le resulta aplicable al señor Marco Fidel Mesa Garzón, esto como una garantía a su mínimo vital; no obstante, no se ordenará el reintegro al cargo de conductor código 480, grado 03, nivel asistencial del municipio de Ibagué, como quiera que dentro del expediente está igualmente probado que si bien el actor contaba con mínimo de semanas cotizadas le falta sólo un año y 9 meses para acreditar los 62 años de edad que exige el artículo 33 de la Ley 10035 para acreditar los dos requisitos mínimos para adquirir su derecho a la pensión de vejez. 34 Corte Constitucional- sentencia SU-087 del 2022, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 35 ARTÍCULO 33.

Requisitos para Obtener la Pensión de Vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (Ver Sentencia 2009-01118 de 2019 Consejo de Estado) 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta 60 años de edad si es hombre. Pág. 30 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia En ese orden, se ordenará a la entidad demandada, a título indemnizatorio, pagar a la demandante los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el señor Marco Fidel Mesa desde el 24 de enero de 2020 fecha de su desvinculación laboral y hasta el 13 de octubre de 2022 data en la que acreditó el cumplimiento de los dos requisitos para acceder a su derecho pensional, esto, como una garantía de la protección de estabilidad laboral reforzada y mínimo vital. ahora, para liquidar la entidad debe tomar como base salarial y prestacional del cargo que el demandante venía desempeñando - conductor código 480, grado 03, nivel asistencial.

No obstante, se ha de ordenar los descuentos de lo percibido por el actor, por concepto de salarios recibidos en otras entidades públicas o privadas, como dependiente e independiente durante el periodo anteriormente señalado. Por consiguiente, al resolverse favorablemente uno de los cargos formulados en el escrito de alzada por la parte accionante en contra del fallo apelado, es fuerza para la Sala REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 04 de noviembre de 2022, por el Juzgado Sexto Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, de conformidad a los planteamientos expuesto en la parte precedente. 7.

Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: 2. Haber cotizado un mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo.

PARÁGRAFO 1. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrán en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley; d) El número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión: e) Derogase el parágrafo del artículo 7 de la Ley 71 de 1988. f).

En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente Ley, se entiende por semana cotizada el período de 7 días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se hará sobre el número de días cotizados en cada período.

PARÁGRAFO 3. No obstante el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.

PARÁGRAFO 4. A partir del primero (1.) de enero del año dos mil catorce (2014) las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) años si es mujer y sesenta y dos (62) años si es hombre.

PARÁGRAFO 5. En el año 2013 la Asociación Nacional de Actuarios, o la entidad que haga sus veces, o una comisión de actuarios nombrados por las varias asociaciones nacionales de actuarios si las hubiere, verificará, con base en los registros demográficos de la época, la evolución de la expectativa de vida de los colombianos, y en consecuencia con el resultado podrá recomendar la inaplicabilidad del aumento de la edad previsto en este artículo, caso en el cual dicho incremento se aplazara hasta que el Congreso dicte una nueva Ley sobre la materia.” Pág. 31 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.

Ahora, y si bien en el sub lite se ha resuelto favorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), se impone revocar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-4 ibídem, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A.), es menester de la Sala realizar la correspondiente condena en costas en ambas instancias, a favor de la parte demandante y a cargo de la entidad demandada, para lo cual se ordena que por la Secretaría del Juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenidos en el Decreto No. 1000-0076 de enero 24 de 2020, conforme al cual se declaró insubsistente al señor Marco Fidel Mesa Garzón en el cargo de conductor código 480, grado 03, nivel asistencial del municipio de Ibagué, esto, de conformidad con lo dispuesto en parte motiva de la presente decisión. Pág. 32 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARCO FIDEL MESA GARZÓN vs MUNICIPIO DE IBAGUÉ – TOLIMA RAD: 006-2020-00194-01 NI: 2022-01135 Fallo de Segunda Instancia TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE al municipio de Ibagué – Tolima, a pagar al señor Marco Fidel Mesa Garzón los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el 24 de enero de 2020 fecha de su desvinculación laboral y hasta el 13 de octubre de 2022 data en la que acreditó el cumplimiento de los dos requisitos para acceder a su derecho pensional, esto, como una garantía de la protección de estabilidad laboral reforzada y mínimo vital.

Para liquidar la entidad debe tomar como base salarial y prestacional del cargo que el demandante venía desempeñando - conductor código 480, grado 03, nivel asistencial. A la suma reconocida, deberán descontarse las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante.

CUARTO: Las sumas que sean reconocidas como consecuencia de esta sentencia, serán actualizadas de acuerdo con la fórmula anteriormente expuesta.

QUINTO: La entidad demandada deberá observar las normas contenidas en los artículos 189, 192 y 195 del CPACA, para el cumplimiento de esta providencia.

SEXTO: CONDÉNASE en costas de ambas instancias al extremo demandado, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., para lo cual se ordena que por la Secretaría del Juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

NOVENO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx