1 República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: No. 73001-33-33-003-2022-00041-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: Apelación de sentencia OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ, obrando por conducto de apoderado judicial, en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, solicitando las siguientes: I.I. PRETENSIONES “1. Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado con el número de Radicado No. 20183171008501: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 29 de Mayo del año 2018 expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual negó el derecho solicitado por el demandante. 2.
Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado con el número de: Radicado No. 20183111905731:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1-10 del 4 de Octubre del año 2018 expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual negó el derecho solicitado por el demandante. Referentes al reconocimiento del 20% del sueldo básico.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 2 1. Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero, inciso primero del decreto 1794 del 14 de siempre del año 2000 (parcial), el cual edifica la siguiente afirmación: “… los soldados profesionales que se vinculen a las fuerzas militares devengaran (1) salario equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un (40%) del mismo salario…” (Negrillas y subrayas - aparte literal del cual se solicita inaplicación) 2.
A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el salario básico que devenga el Soldado Profesional Mauricio Ramírez Bucuru, aumentando el mismo en un 20%, es decir, su salario básico debe ser liquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 1 de Julio de 2004, fecha en la cual el Soldado Profesional Mauricio Ramírez Bucuru ingresó a las Fuerzas Militares. 3. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reliquidar retroactivamente los factores salariales adicionales de liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas que devenga el Soldado Profesional Mauricio Ramírez Bucuru, teniendo en cuenta el aumento del salario básico en un 20%, es decir, su salario básico debe ser reliquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, y posteriormente reliquidar los factores salariales adicionales de liquidación y las prestacionales sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 1 de Julio de 2004, fecha en la cual el Soldado Profesional Mauricio Ramírez Bucuru ingresó a las Fuerzas Militares. Referentes a la reliquidación del subsidio familiar. 1. Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero del decreto 1161 del 24 de junio del año 2014, el cual edifica la siguiente afirmación: “…a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 3 Parágrafo 1.
El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales…” (Negrillas y subrayas - aparte literal del cual se solicita inaplicación) 2. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el subsidio familiar que devenga el Soldado Profesional Mauricio Ramírez Bucuru, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2000, pagando las respectivas diferencias con respecto del subsidio familiar que en la actualidad devenga, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 1 de Julio de 2004, fecha en la cual el Soldado Profesional Mauricio Ramírez Bucuru ingresó a las Fuerzas Militares. Generales. 1. Que se ordene brindar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la ley 1437 del año 2011. 2. Que se me reconozca la personería jurídica correspondiente.” I.II.
HECHOS Como sustento fáctico la parte accionante expone: “1. Mi poderdante, luego de finiquitar el respectivo curso de formación, ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia en el año 2004 ostentando la categoría de Soldado Profesional. 2. Actualmente mi poderdante está casado con la señora Marinella Rodríguez Pacuas desde el año 2009. 3.
De conformidad con su composición familiar, a mi poderdante se le reconoce por concepto de subsidio familiar un equivalente al (20%) de su salario básico, de acuerdo con lo establecido en el decreto 1161 del año 2014. 4. Por otra parte, teniendo en cuenta la investidura de funcionario público de mi representado, su régimen salarial inició bajo la aplicación de los Decretos 1793 y 1794 del 14 de septiembre del año 2000.
Las enunciadas normas regularon en su tenor el porcentaje que mi poderdante comenzó a percibir por concepto de sueldo básico (…) Se afirma que el soldado profesional Mauricio Ramírez Bucuru, desde el ingreso a la institución armada, ha percibido como salario básico: 1 SMMLV incrementado en un 40%. 5. Por lo anterior, con fecha 21 de mayo de 2018 mi poderdante presentó, mediante apoderada judicial, solicitud de reliquidación salarial ante la entidad demandada, teniendo en cuenta la diferencia existente entre lo que devenga actualmente con respecto de otros soldados profesional que perciben a título de sueldo básico 1 Salario Mínimo Mensual legal Vigente incrementado en un 60%.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 4 6. En consonancia a la solicitud incoada, la accionada emitió acto administrativo con Radicado No. 20183171008501: MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 29 de mayo del año 2018, En la respuesta, con respecto a la reliquidación del 20% del sueldo básico pensional, afirmación que no permite identificar argumentos que diluciden la conclusión definitiva. 7.
Con fecha 17 de mayo de 2018 mi poderdante presentó, mediante apoderada judicial, solicitud de reliquidación del Subsidio familiar ante la entidad demandada, en la cual manifiesta que mi poderdante se le está reconociendo el subsidio familiar de acuerdo al decreto 1161 de 2014 y que no le corresponde el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, afirmación que no permite identificar argumentos que diluciden la conclusión definitiva. 8.
En consonancia a la solicitud incoada, la accionada emitió acto administrativo con Radicado No. 20183111905731:MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 4 de Octubre del año 2018. En la respuesta, con respecto a la reliquidación del Subsidio familiar manifiesta que mi poderdante se le está reconociendo el subsidio familiar de acuerdo al decreto 1161 de 2014 y que no le corresponde el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, afirmación que no permite identificar argumentos que diluciden la conclusión definitiva.” II.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, contestó la demanda de la referencia oponiéndose a las súplicas, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos defensivos: “Frente al 20% Como contraprestación a la actividad realizada por los SOLDADOS VOLUNTARIOS, la entidad demandada daba una bonificacon mensual correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, sin más asignaciones.
Como quiera que la labor desempeñada por los soldados voluntarios ameritaba un reconocimiento de carácter salarial y prestacional, la administración pública creó mediante el decreto 1793 de 2000, la figura de “SOLDADOS PROFESIONALES”, a la cual podían acogerse libre y voluntariamente todos aquellos que para ese entonces, fungían como SOLDADOS VOLUNTARIOS.
Es así como el cambio de modalidad de soldado voluntario a profesional, no ocurrió por disposición administrativa de los superiores del demandante como lo indica el apoderado judicial en su escrito de demanda, sino por la entrada en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, que crearon la categoría de soldado profesional, con su respectivo régimen salarial y prestacional, a todas luces mucho más beneficioso que el contemplado en la ley 131 de 1985, que no contemplaba dentro articulado vinculación laboral a las fuerzas militares para los soldados voluntarios.
Como quiera que la calidad de Soldado Profesional representada para los que ostentaban dicha calidad, beneficios de tipo prestacional y salarial, puesto que al ser Soldados MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 5 Profesionales, devengarían no solo una asignación mensual incrementada en un 40% sino, otras acreencias que mejorarían ostensiblemente su calidad de vida, éstos (soldados voluntarios), se acogieron al nuevo régimen.
Dentro de esas acreencias que entrarían a devengar los soldados voluntarios que se acogieron al decreto 1793 de 2000, es decir que voluntariamente pasarían a ser soldados profesionales, encontramos: subsidio familiar, prima de antigüedad, prima de orden púbico, cesantías, vacaciones y otros. FRENTE AL CASO DE MARRAS, NO LE ASISTE DERECHO A LA PARTE ACTORA, UNO: PORQUE NUNCA OSTENTO LA CALIDAD DE SOLDADO VOLUNTARIO, EL SEÑOR: MAURICIO RAMIREZ BUCURU, OSTENTO LA CALIDAD DE SOLDADO PROFESIONAL Y DOS: NO LE ES APLICABLE LA SENTENCIA DE UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA CE-SUJ2 No 003/16 DEL 25 DE AGOSTO DE 2016 PROFERIDA POR EL H. CONSEJO DE ESTADO.
Frente al Subsidio Familiar Al actor, no le es aplicable lo atinente al REAJUSTE al Subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, en virtud a la declaratoria de nulidad con efecto EX TUNC del decreto 3770 de 2009, toda vez que se configuró su derecho en vigencia del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 y por consiguiente es con base en el cual se llevo a cabo el respectivo reconociendo (sic) de esta partida.
Ahora bien, si bien es cierto el actor, presentó derecho de petición ante esta entidad, solicitando el reajuste salarial del 20% y el reajuste del subsidio familiar por las razones expuestas en la demanda, así como también lo que es que FRENTE AL TEMA OBJETO DE ESTUDIO EL ENTE QUE REPRESENTO HA SOSTENIDO (…) Dicha tesis se ha sostenido, pero sólo en los casos que cumplan con las reglas fijadas en la sentencia de unificación en referencia, luego al actor no le aplica tal situación fáctica y jurídica.” III.
SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué mediante providencia fechada el 15 de diciembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del oficio 20183111905731:MDN-CGFMCOEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 4 de octubre del año 2018, por medio de la cual se denegó la reliquidación retroactiva del subsidio familiar que percibe el demandante, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a que reconozca, liquide y pague el subsidio familiar al señor Mauricio Ramírez Bucurú, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, con efectos fiscales a partir del 2 de octubre de 2009, fecha en que contrajo nupcias.
La entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 le haya pagado al accionante, por ser incompatibles con el derecho aquí reconocido. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 6 TERCERO: ORDENAR a la entidad accionada que efectúe de manera indexada, los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar sobre las diferencias que deberá pagar al demandante.
CUARTO: La actualización de las sumas aquí reconocidas se realizará de acuerdo con la fórmula indicada en parte motiva de esta providencia.
QUINTO: EXHORTAR a la entidad demandada para tenga especial cuidado en no incurrir en un doble pago por los reajustes aquí ordenados.
SEXTO: DENEGAR las demás pretensiones incoadas con la demanda.
SÉPTIMO: Sin costas OCTAVO: A esta sentencia se le dará cumplimiento de acuerdo con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
NOVENO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso.
DÉCIMO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena el archivo definitivo del expediente, previas constancias de rigor, así como la comunicación a la entidad demandada para su ejecución y cumplimiento. Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…) 4.1. Del incremento del 20% Teniendo en cuenta que el señor Mauricio Ramírez Bucurú prestó su servicio militar a partir del 26 de junio de 2002, y fue incorporado como soldado profesional a partir del día 1 de julio de 2004 -con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1794 de 2000-, el régimen salarial que le resulta aplicable es el contenido en el inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, esto es, que tiene derecho a percibir un salario mínimo incrementado en un 40%, tal como lo ha venido haciendo la entidad nominadora, Ejército Nacional.
Si bien el extremo demandante pretende la inaplicación por inconstitucionalidad del inciso primero del Decreto 1794 de 2000 en lo referente al salario base equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40% del salario mínimo y que en su lugar, se disponga el reconocimiento del SMLMV incrementado en un 60% como se viene aplicando a los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales, lo cierto es que las consideraciones del Honorable Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ2- 003-16 sentaron el precedente jurisprudencial obligatorio para este despacho judicial, en el sentido de que la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por primer vez, a partir del 1° de enero de 2001, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Luego, como se vio, en la sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-2019 se reiteró dicha regla jurisprudencial, extendiéndola con claridad a las asignaciones de retiro, haciendo nuevamente una distinción entre la asignación que deben percibir los soldados MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 7 voluntarios vinculados al 31 de diciembre de 2000 y que pasaron a ser soldados profesionales, frente a aquellos que se vincularon por primera vez como soldados profesionales luego del 1 de enero de 2001.
Como no se trata de ser irreflexivo frente a los argumentos de la parte accionante, so pretexto de aplicar rigurosamente un precedente jurisprudencial, y dado que el eje central de la petición de inaplicación por inconstitucionalidad del inciso primero del artículo primero del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, es la presunta vulneración del derecho a la igualdad, vale recordar que tal y como se explicó en la sentencia de unificación del año 2016, la diferenciación de trato, tiene fundamento en la protección de los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se vincularon en vigencia de la Ley 131 de 1985, quienes ya venían percibiendo una asignación mensual básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%.
Por lo anterior, para garantizar el principio de no regresividad en materia laboral y respetar los derechos adquiridos de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, se mantuvo una transición dirigida exclusivamente a ellos, la cual incluso fue desatendida por el Ejército Nacional durante mucho tiempo, pese a la claridad del inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, en cuanto a mantener para estos servidores, una asignación equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, que ya venían percibiendo como soldados voluntarios.
En atención a que el demandante no se encuentra en la misma situación de hecho de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, pues no devengaba un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% que le equivaliera a un derecho adquirido, no está en una situación de hecho susceptible de compararse, por lo que no puede concluirse que haya recibido un trato desigual, discriminatorio e injustificado.
En vista de lo anterior, el acto administrativo acusado, esto es, el oficio No. 20183171008501: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 29 de mayo del año 2018, emanado por la Oficial Sección Nómina del Ejército Nacional, a través del cual atiende de manera desfavorable la solicitud de reajuste salarial, se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia, las pretensiones relacionadas con el reajuste del 20% de la asignación básica y prestaciones liquidadas a partir de la misma, serán denegadas. 4.2.
Del subsidio familiar En cuanto a la nulidad del oficio 20183111905731:MDN-CGFM-COEJC- SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 4 de octubre del año 2018, las pruebas arrimadas demuestran que el señor Mauricio Ramírez Bucurú está casado con la señora Marinella Rodríguez Pascuas desde el 02 de octubre de 2009, fecha anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, y posterior a la del Decreto 1794 de 2000, este última vigente a la fecha de incorporación del demandante al Ejército Nacional en el año 2010, con ocasión de los efectos ex tunc de la nulidad del Decreto 3770 de 2009, decretados en la sentencia del 8 de junio de 2017 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del Honorable Consejo de Estado.
Baste lo anterior, para concluir que con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se generó al actor el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar, realizado bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad y por ende, el acto administrativo por el cual se negó la reliquidación del subsidio familiar al MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 8 demandado conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se encuentra viciado de nulidad como se declarará. A título de restablecimiento del derecho, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, habrá de disponerse que le sea reajustado y pagado el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 02 de octubre de 2009, fecha en la que el demandante contrajo nupcias, y con efectos en todas las prestaciones y emolumentos que se calculan tomando como base dicho subsidio familiar, eso sí, previa deducción de las sumas que el Ejército Nacional le hubiere pagado por concepto del subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014, que como se vio, es incompatible con el derecho que aquí habrá de declararse a su favor.” IV.
LA APELACIÓN Oportunamente de la parte accionada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, señalando: “Pretende en el presente asunto el demandante, se le aplique lo previsto en el Decreto 1794 de 2000, que en su artículo 11 establecía el subsidio familiar para los soldados profesionales, ello con fundamento en que si bien es cierto con el Decreto 3771 de 2009, se derogó el precitado artículo, y solamente con la expedición del Decreto 1161 de 2014, se volvió a crear el mentado subsidio para estos, lo cierto es que con la sentencia del H. Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770, automáticamente quedó vigente el artículo 11 del Decreto 1794, como si nunca hubiera salido del ordenamiento jurídico.
Desde ya se puede manifestar sin dubitación que no le asiste la razón al actor, por cuanto el porcentaje de subsidio familiar fue definido de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, legislación aplicable al presente caso. (…) al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2000, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794, hay dos consecuencias inmediatas; de un lado, que ese acto derogado cobra de nuevo vigencia y, de otro lado, que como quiera que la situación jurídica del actor, en relación con el reconocimiento del mentado subsidio familiar, ya se encontraba consolidada, a través del Decreto 1161 de 2014, como quiera que para la fecha de constitución de la unión marital de hecho del actor se encontraba en vigencia precitado Decreto, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
De acuerdo a la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado con ponencia del consejero William Hernández Gómez, 1 es regla jurisprudencial que el subsidio familiar no es partida computable para las asignaciones de retiro de los soldados profesionales causadas con anterioridad al mes de julio de 2014, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal… El subsidio familiar que fue reconocido bajo el ordenamiento jurídico del Decreto 1161 de 2014, por ser la norma vigente para el momento en que el accionante MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 9 solicitó en debida forma el reconocimiento y pago de dicho emolumento, SITUACION JURÍDICA QUE YA SE ENCONTRABA CONSOLIDADA.” V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto fue admitido mediante proveído fechado el 11 de abril de 20231, ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, las partes y el procurador judicial delegado guardaron silencio, y el 19 de mayo de 20232 el expediente ingresó al despacho para sentencia. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes, VI.
CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.2.
Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328, inciso 1º del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20183, el estudio en esta segunda instancia se circunscribe a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandada en contra de la sentencia de primer grado.
En este sentido, el único reparo se dirige contra el reconocimiento que realizó el a quo del subsidio familiar a favor del Soldado Profesional Mauricio Ramírez Bucurú conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en tanto alega la entidad que la norma que rige la materia es la contenida en el Decreto 1161 de 2014 como lo ha venido aplicando la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 1 Ver índice 004 aplicativo Samai. 2 Ver índice 009 aplicativo Samai. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001- 23-31-000-2001-03068-01-(46005).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 10 6.3. Marco normativo del subsidio familiar Los artículos 1 y 2 de la Ley 21 de 1982 definen el subsidio familiar en los siguientes términos: “ARTICULO 1.
El subsidio Familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad. Parágrafo.
Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición de subsidio familiar.” “ARTICULO 2o. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Se tiene entonces, que el referido subsidio fue concebido por la Ley, como una prestación social, que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia”.” Ahora bien, el Decreto 1974 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, sobre el subsidio familiar, indicó: “ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así: “Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Posteriormente, el Gobierno Nacional con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la precitada MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 11 norma, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 12 6.4.
De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009. El Consejo de Estado, en sentencia del 8 de junio de 2017 y al interior del medio de control de nulidad simple formulado en contra del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20094, resolvió: Declarar con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.
Lo antepuesto bajo la consideración de que la medida adoptada en el Decreto 3770 de 2009, que eliminó el derecho prestacional al subsidio familiar para los soldados profesionales al derogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se considera regresiva y, por lo tanto, carente de legalidad, ya que contraviene no solo los principios y normas fundamentales en los que debería basarse, sino que también es incompatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, dado que su propósito no está orientado a promover el bienestar general de los soldados profesionales como miembros de la fuerza pública en una sociedad democrática.
Concretamente señaló la Alta Corporación: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente;
CÉSAR PALOMINO CORTÉS; sentencia del 8 de junio de 2017, Radicación número: 11001-03-25- 000-2010-00065-00 (0686-2010), Demandante: Fundación Colombiana Sentimiento de los Soldados e Infantes de Marina Profesional - SEDETOL, Demandado: Gobierno Nacional. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 13 Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
( ) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 14 Esta decisión fue proferida con efectos ex tunc, y fue objeto de aclaración mediante proveído del 08 de septiembre de 2017, en el que se precisó: “Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso- administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado” (…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 15 De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Resalta la Sala) De acuerdo a los anteriores pronunciamientos es claro que la Alta Corporación encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Significa lo anterior que, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Con fundamento en lo anterior, los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. 6.5.
Caso concreto Teniendo en cuenta el material probatorio que reposa en el plenario encontramos probados los siguientes hechos: - Que el señor Mauricio Ramírez Bucurú prestó su servicio militar desde el 26 de junio de 2002 hasta el 05 de abril de 2004; luego se vinculó como alumno soldado profesional desde el 15 de mayo de 2004 hasta el 1 de julio de 2004, fecha en la que fue vinculado al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional5. - Que contrajo nupcias con la señora Marinella Rodríguez Pascuas el 02 de octubre de 20096. - Que el 17 de mayo de 2018, por intermedio de apoderada judicial, el señor Mauricio Ramírez Bucurú solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago del subsidio familiar aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 20007. 5 Ver página 59 cuaderno de la demanda y anexos – expediente digital Juzgado. 6 Ver página 31 cuaderno 1 expediente administrativo – expediente digital Juzgado. 7 Ver páginas 54-56 cuaderno de la demanda y anexos – expediente digital Juzgado.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 16 - Que mediante oficio No. 20183111905731:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 4 de octubre del año 2018, la Sección de Ejecución Presupuestal DIPER del Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional negó el reconocimiento del subsidio de acuerdo con el Decreto 1794 de 20008. - Que para el 19 de octubre de 2021 el demandante devengaba los siguientes emolumentos: Tal como se evidencia en las probanzas allegadas al expediente, el Soldado Profesional Ramírez Bucurú el 2 de octubre de 2009 se casó por el rito civil con la señora Marinella Rodríguez Pascuas, unión esta que se dio en vigencia del Decreto 1794 de 2000, ya que, como quedó anotado en capítulos precedentes, la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad de Decreto 3770 de 2009, revivió los efectos jurídicos del Decreto 1794 de 2000, como si este nunca hubiera sido derogado.
Es así como, una vez expulsado del universo jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido el Decreto 1794 de 2000, es esta última norma la encargada de regular el reconocimiento del subsidio familiar reclamado por el aquí demandante, en la medida que su unión matrimonial se materializó el día 2 de octubre de 2009, es decir, que la consolidación de su derecho surgió a partir de dicho vínculo matrimonial, y no cuando el accionante solicitó el reconocimiento y pago de dicho emolumento como se alega por el Ministerio de Defensa en el recurso de apelación Así las cosas, con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, sobre el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, y por ende, el acto administrativo con el cual se negó la reliquidación del subsidio familiar está viciado de nulidad, siendo del caso confirmar la decisión de primera instancia proferida el 15 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de 8 Ver páginas 57-58 cuaderno de la demanda y anexos – expediente digital Juzgado.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 17 Ibagué que lo retiró del mundo jurídico, y accedió al reconocimiento y pago de esta pretensión. 6.6. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” En el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandada (Art. 365-1 C.G.P.), de manera que se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibidem)10, no obstante, la Sala se abstendrá de realizar condena en costas en esta instancia, en la medida que la parte demandante no intervino judicialmente.
En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 15 de diciembre de 2022, por el Juzgado Tercero Administrativo de Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en constas en segunda instancia, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.
TERCERO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAURICIO RAMÍREZ BUCURÚ Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 003-2022-00041-01 Sentencia de segunda instancia 18 La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx