SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, cinco (05) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP.

DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS TEMA: SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO EN LOS ESTÁNDARES DE CONTINUIDAD Y CALIDAD PREVISTOS EN LA RESOLUCIÓN CREG 097 DE 2008 ANTECEDENTES LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. actuando mediante apoderada judicial, formula el medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, formulando las siguientes: PRETENSIONES “3.1.

Que se declare nula la resolución No. 20192400026755 del 31 de julio de 2019, a través de la cual impuso sanción contra la Empresa Latín American Capital Corp. S.A ESP, por valor de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS M/CTE, $1.656.232.000. 3.2. Que se declare nula la resolución 20202400018775 del 03 de junio de 2020, por medio de la cual se decidió el recurso de reposición presentado por Latín American Capital Corp.

S.A ESP. 3.3. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el correspondiente derecho a Latín American Capital Corp. S.A ESP, antes Compañía Energética del Tolima S.A. ESP, exonerándola del cobro de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS M/CTE, $1.656.232.000, al que alude los actos administrativos contenidos en la resolución No. 20192400026755 del 31 de julio de 2019, expedida por la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios y confirmada por la resolución 20202400018775 del 03 de junio de 2020. 3.4 Que se ordene devolver los dineros indexados que mi poderdante haya cancelado a la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios”.

HECHOS 1 Como sustento fáctico de la causa petendi, la parte actora expuso que, mediante Acto Administrativo No. 20182401627451 del 28 de diciembre de 2018, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD, abrió investigación y formuló pliego de cargos contra Latín American Capital Corp. S.A. E.S.P., antes Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P., imputando los cargos relacionados con el presunto incumplimiento de lo 1 Documento No. 005 & 016 – Expediente Digital.

EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 2 dispuesto en los numerales 11.2.4.1 del capítulo 11 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008, modificado por el artículo 1 de la Resolución CREG 067 de 2010, y 11.1 del capítulo 11 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008, así como la vulneración de los artículos 136 de la Ley 142 de 1994 y 6 de la Ley 143 de 1994.

Indicó que, mediante escrito radicado No. 20195290091732 del 5 de febrero de 2019, la sociedad investigada presentó escrito de descargos. Posteriormente, a través del acto administrativo No.20192400330991 del 31 de mayo de 2019, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios decidió incorporar unas pruebas y negar otras. Manifestó que, mediante acto administrativo No. 20192400431361 del 4 de junio de 2019, la Dirección Técnica y de Gestión de Energía corrió traslado para alegar a la investigada, quien a través de oficio radicado SSPD No. 20195290642582 del 19 de junio de 2019, presentó alegatos de conclusión. Señaló que la Superintendencia de Servicios Públicos, a través de la resolución No.20192400026755 del 31 de julio de 2019, notificada el 13 de agosto de 2019, decidió proferir resolución sancionatoria contra Latín American Capital Corp.

S.A. E.S.P., por valor de $1.656.232.000. Indicó que el 28 de agosto de 2019, la sociedad sancionada interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 20192400026755 del 31 de julio de 2019, el cual fue decidido por la Superintendencia de Servicios Públicos, mediante Resolución 20202400018775 del 03 de junio de 2020, en la que confirmó en su integridad la decisión recurrida.

Dicha resolución fue notificada el 30 de junio de 2020. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Procede la Sala a recapitular, de manera sintética, cada uno de los cargos de nulidad elevados por la parte actora, que luego serán estudiados a profundidad en la parte considerativa de este proveído: PRIMER CARGO - VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Consideró el actor que en los actos demandados se vulneró el debido proceso, por cuanto la SSPD configuró los tipos sancionatorios sin evaluar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta en debida forma, como lo exige la Constitución Política para el ejercicio del ius puniendi del Estado. SEGUNDO CARGO - ERRADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA DE LA SSPD PARA FUNDAMENTAR LA DECISIÓN. Argumentó que erró la SSPD al asumir que el concepto de "promedio histórico" se encontraba determinado por el IRAD, pues dicho concepto no se encuentra definido en la regulación y el IRAD no permite calcular un promedio histórico de calidad.

Citó un dictamen pericial que concluía que no era factible interpretar que el IRAD es el promedio histórico del ITAD. Afirmó que, el hecho de superar el límite superior de la banda de indiferencia no admitía prueba en contrario, vulnerando el debido proceso y aplicando criterios de responsabilidad objetiva. TERCER CARGO - INTERPRETACIÓN ERRADA DEL CONCEPTO DE FALLA DEL SERVICIO.

Expuso que la SSPD debía hacer una interpretación armónica entre los artículos 136 y 139 de la Ley 142 de 1994, y que, bajo ese entendimiento, no constituía falla en la prestación del servicio las reparaciones, mantenimientos, racionamientos por fuerza mayor, siempre EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP.

S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 3 que se diera aviso amplio y oportuno a los usuarios, así como el caso fortuito por hechos de terceros. CUARTO CARGO - AUSENCIA DE CULPABILIDAD POR HECHOS DETERMINANTES DE TERCEROS. Alegó que el hecho de que el indicador ITAD fuera superior al promedio histórico y estuviera por encima de la banda de indiferencia no obedecía a una actuación caprichosa e irresponsable de la empresa, sino a causas ajenas como hurto de cable por terceros y fuerza mayor por tormentas eléctricas y fenómenos naturales imprevisibles e irresistibles que ocasionaron interrupciones del servicio.

Por tanto, consideró que procedía la excepción de ausencia de culpabilidad. QUINTO CARGO - VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD. Manifestó que la regulación no definía expresamente el concepto de "promedio histórico", existiendo una ambigüedad e indeterminación que impedía a la SSPD identificar con precisión uno de los elementos determinantes de la conducta típica sancionada, vulnerándose así el principio de tipicidad.

SEXTO CARGO - VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM AL IMPONER UNA DOBLE SANCIÓN POR EL MISMO HECHO. Afirmó que la regulación establecía compensaciones a favor de los usuarios, por lo que la multa impuesta por la SSPD constituía una doble sanción por el mismo hecho. Señaló, además que los dos cargos imputados tenían como fundamento la misma norma, esto es, el artículo 136 de la Ley 142 de 1994 y 6 de la Ley 143 de 1994.

SÉPTIMO CARGO - ERRADA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 137 DE LA LEY 142 DE 1994 Y 14 DE LA RESOLUCIÓN CREG 108 DE 1997. Reiteró el cargo anterior, señalando que no debía haber duplicidad en la sanción. OCTAVO CARGO - VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD EN LA FIJACIÓN DE LA MULTA. Consideró que la sanción resultaba desproporcionada pues la SSPD no tuvo en cuenta las medidas adoptadas por la empresa para garantizar la adecuada prestación del servicio ni el hecho de que concurrieron factores constitutivos de caso fortuito, fuerza mayor y hechos de terceros.

NOVENO CARGO - VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE CERTEZA EN LA CONFIGURACIÓN DE LOS CARGOS IMPUTADOS. Cuestionó la metodología establecida en el numeral 11.2 del capítulo 11 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008, al considerar que esta resulta ineficaz, siendo entonces inaplicable para el presente asunto. DÉCIMO CARGO - VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR DESCONOCIMIENTO DE CRITERIOS ADICIONALES QUE INCIDEN EN LOS ÍNDICES DE CALIDAD DEL SERVICIO PRESTADO.

Expuso que la comparabilidad de resultados entre operadores de red es limitada por factores como la ruralidad, la extensión geográfica atendida, el componente rural de las redes, entre otros, los cuales debían ponderarse al momento de imponer la sanción. DÉCIMO PRIMER CARGO - INEXISTENCIA DE DAÑO DIRECTO E INMEDIATO. Afirmó que, según el artículo 79 numeral 1, la conducta sancionada debía afectar a usuarios determinados, lo cual no se acreditó. DÉCIMO SEGUNDO CARGO - VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 49 DE LA LEY 1437 DE 2011 POR PROFERIR LA RESOLUCIÓN SANCIONATORIA POR FUERA DE LOS TÉRMINOS LEGALES.

Señaló que la SSPD contaba con 30 EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 4 días para proferir el acto definitivo, contados desde el 19 de junio de 2019, fecha en que la empresa presentó sus descargos, plazo que vencía el 2 de agosto de 2019.

No obstante, la resolución solo fue notificada el 13 de agosto de 2019. DÉCIMO TERCER CARGO - INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO SEÑALADO EN LOS CARGOS CONTRAPUESTO A UN BUEN SERVICIO DE CALIDAD. Reiteró que no hubo afectación al servicio y que se realizó la compensación tarifaria a los usuarios. DÉCIMO CUARTO CARGO - VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR NO OTORGAR EL RECURSO DE APELACIÓN. Alegó que se vulneró el derecho al debido proceso y el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 por no haber concedido el recurso de apelación en contra de la resolución sancionatoria.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Durante el término de traslado, se pronunció el apoderado de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, quien se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Respecto al primer cargo, citó el marco normativo que amparaba la sanción impuesta, resaltando los artículos 136 de la Ley 142 de 1994, 6 de la Ley 143 de 1994 y los numerales 11.2.4.1 y 11.2.4.3 de la Resolución CREG 097 de 2008.

Explicó los principales conceptos asociados a dichas normas y señaló que, en la investigación administrativa se concluyó que la empresa presentó falla en la prestación del servicio, materializada en 1.824 usuarios afectados durante 2017 y 2018, verificándose además que el costo de la compensación estimada superó el costo del servicio de distribución. Con esto, se probó la infracción de los numerales 11.2.4.1 y 11.2.4.3 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008.

Frente al segundo cargo, sostuvo que la interpretación regulatoria de la demandante partía de una idea equivocada, pues el promedio histórico definido en el numeral 11.2.3.1 de la Resolución CREG 097 de 2008 corresponde al IRAD, el cual es calculado por la CREG para cada operador de red con base en la información suministrada por ellos mismos sobre las interrupciones durante 2006 y 2007.

Así, la comparación del ITAD con el IRAD y la banda de indiferencia permite evidenciar la desmejora del servicio prestado. Destacó que esta tesis es respaldada por el Regulador. Sobre la aplicación del principio de efecto útil de las normas, argumentó que el cálculo del Incentivo por Variación Trimestral de la Calidad es un asunto reglado que sólo admite una interpretación restrictiva por parte de la SSPD.

En cuanto al tercer cargo, manifestó que una interpretación sistemática de la normativa sobre falla en la prestación del servicio exige observar los mandatos regulatorios de la CREG. Explicó que, si bien el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 contempla exclusiones del concepto de falla, de acuerdo con la Resolución CREG 097 de 2008, no todas las interrupciones pueden excluirse de los indicadores de calidad, pues ello atentaría contra los principios de calidad y continuidad.

Puntualizó que el demandante no demostró que su Sistema de Distribución Local - SDL se hubiera visto 2 Documento. No. 022 – Expediente Digital. EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP.

DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 5 afectado por mantenimientos mayores en su Sistema de Transmisión Regional - STR, por lo que no procede excluir interrupciones por esa causa. Añadió que, es obligación del prestador disminuir los impactos de interrupciones por trabajos menores mediante adecuada gestión. Así mismo, aclaró que es responsabilidad del operador de red calcular el Índice Trimestral agrupado de la Discontinuidad - ITAD según lo establecido en la regulación, por lo que no corresponde a la SSPD excluir interrupciones en el marco de la investigación. Respecto al cuarto cargo, señaló que los eximentes de responsabilidad deben ser probados por quien los alega, en aplicación del artículo 167 del CGP, y revisados los descargos, no se encontró que la empresa hubiera aportado pruebas sobre la configuración del caso fortuito, fuerza mayor o hecho de un tercero, por lo que no era reprochable que la SSPD no los hubiera reconocido.

Frente al quinto cargo, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el principio de tipicidad en materia sancionatoria administrativa, resaltando que opera con menor rigurosidad que en materia penal. Señaló que, se cumplieron los tres elementos establecidos por dicha corporación para satisfacer ese principio: (i) el numeral 11.2.4.1 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008 describe expresamente cuándo hay incumplimiento en la prestación continua del servicio, remitiendo al artículo 136 de la Ley 142 de 1994, remisión válida pues permite determinar sin ambigüedades cuándo existe tal incumplimiento;

(ii) el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 dispone el contenido material de las sanciones imponibles por la SSPD; y (iii) no se evidencia que se haya vulnerado la correlación entre la conducta reprochada y la sanción. En relación con los cargos sexto y séptimo, explicó que la compensación a favor de los usuarios a la que se refiere el artículo 137 de la Ley 142 de 1994 es consecuencia del incumplimiento a la prestación continua del servicio, mientras que la facultad sancionatoria establecida en el artículo 81 ibidem se deriva del poder punitivo del Estado para prevenir y disuadir comportamientos indeseables.

Por tanto, las funciones regulatoria y sancionatoria obedecen a criterios técnicos distintos que reconocen las realidades y dinámicas de cada sector. Así, aunque el operador de red haya aplicado las compensaciones por falla en el servicio, sigue siendo sujeto de inspección, vigilancia y control de la SSPD conforme al marco sancionatorio del artículo 81.

En suma, no puede confundirse la compensación a favor de los usuarios con la sanción impuesta, pues la primera surge de la relación contractual, mientras que la segunda surge del ius puniendi estatal. Sobre el octavo cargo, manifestó que la resolución sancionatoria consignó las consideraciones sobre la graduación de la multa para cada cargo, evaluando el impacto de la falta en la buena marcha del servicio, la duración de la infracción y el factor de reincidencia. Se analizó la proporcionalidad y razonabilidad atendiendo los criterios del artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

Como no se encontraron probadas causales eximentes de responsabilidad, estas no fueron tenidas en cuenta para atenuar la multa. Respecto al noveno cargo, resaltó que la metodología de la Resolución CREG 097 de 2008 se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad, por lo que este no es el escenario para discutir su legalidad, más aún cuando fue EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP.

S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 6 objeto de recurso de reposición debidamente atendido por la CREG. Además, durante la actuación administrativa se dio aplicación al debido proceso y derecho de defensa, pues la empresa tuvo y aprovechó cada oportunidad para ejercer su defensa.

Se imputaron y sancionaron los mismos cargos formulados, dosificando la multa dentro del marco del artículo 81 de la Ley 142 de 1994. En cuanto al décimo cargo, indicó que la empresa no puede exonerarse de su deber legal de prestar el servicio en condiciones óptimas alegando que los usuarios pertenecen a zonas rurales, cuando es el prestador quien elige su área de prestación y conoce de antemano el territorio.

Además, establecer condiciones de calidad diferenciales para zonas rurales podría implicar discriminación a los usuarios. Frente a los cargos décimo primero y décimo cuarto, señaló que se contradicen, pues si la empresa llevó a cabo la compensación a los usuarios afectados, no podría afirmarse que no hubo afectación directa a usuarios determinados.

Esto también se opone al cargo sobre la eventual vulneración del non bis in ídem, donde se indicó que la regulación ya consagra una consecuencia para las fallas de calidad, teniendo como presupuesto que sí existió afectación. Respecto al décimo segundo cargo, explicó que el término del artículo 49 de la Ley 1437 de 2011 no es aplicable al caso por el principio de especialidad, siendo pertinente el artículo 111 de la Ley 142 de 1994.

No obstante, ambos términos son indicativos y su incumplimiento no genera pérdida de la facultad sancionatoria. La caducidad de dicha facultad se rige por el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 y, en este caso, la resolución sancionatoria se profirió y notificó dentro del ámbito temporal de 3 años en que estaba vigente dicha facultad.

Finalmente, en relación con el décimo cuarto cargo, argumentó que contra los actos de los delegatarios del Superintendente de Servicios Públicos proceden los mismos recursos que contra los actos de este, es decir, únicamente el recurso de reposición por disposición del artículo 74 del CPACA. En consecuencia, solicitó denegar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora.

ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 27 de abril del 20213, se admitió la demanda y se corrió traslado a la entidad demandada para que contestara la misma. Vencido el término anterior, según constancia secretarial del 6 de julio de 2021, se evidencia que la entidad demandada presentó la contestación de manera extemporánea. Dentro del plazo establecido en el artículo 173 del CPACA para la presentación de la reforma de la demanda, la parte actora presentó el escrito correspondiente, que fue admitido mediante auto del 13 de septiembre de 20214.

En dicho auto, se dispuso el traslado a la entidad demandada para su 3 Documento No. 006 – Expediente Digital. 4 Documento No. 018 – Expediente Digital. EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP.

DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 7 contestación, la cual fue presentada según reposa en constancia secretarial del 6 de octubre de 20215. Surtido el trámite procesal correspondiente, según reposa en actas del 2 de noviembre de 20226, y del 30 de noviembre de 20227, dispuso el Tribunal correr traslado para alegar de conclusión, y al Agente del Ministerio Público para que presentara su respectivo concepto, de acuerdo con lo dispuesto en constancia secretarial del 1 de noviembre de 20228, guardando este último silencio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE Durante el término de traslado, se pronunció la apoderada de la parte actora, reiterando los argumentos y sustentos jurídicos, técnicos y regulatorios presentados en la demanda inicial. Señaló la validez y suficiencia del peritaje aportado, el cual, al no haber sido recusado ni objetado, resulta idóneo y relevante para respaldar las pretensiones de la demanda.

Afirmó que, el análisis especializado del peritaje abordó aspectos técnicos que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), en su momento, no consideró al emitir la resolución sancionatoria. A renglón seguido, la apoderada enfatizó que, durante la audiencia de pruebas, el apoderado de la SSPD reconoció la naturaleza eminentemente técnica de la intervención del perito, el ingeniero Camilo Quintero.

No obstante, el apoderado de la demandada objetó el dictamen pericial, argumentando dudas sobre la imparcialidad del perito debido a su experiencia previa en la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). Según la apoderada de la actora, esta objeción carece de fundamento, ya que el perito no tuvo injerencia directa en la resolución sancionatoria bajo revisión (Resolución No. 20192400026755 de 31 de julio de 2019).

La apoderada argumentó que el apoderado de la SSPD confundió la resolución objeto de análisis con la Resolución CREG 097 de 2008, sobre la cual el perito sí había trabajado anteriormente, pero que no está bajo cuestionamiento en el presente proceso. Esta aclaración, sostuvo la apoderada, evidencia la imparcialidad del perito y valida su contribución técnica al caso.

A continuación, subrayó que, a pesar de las objeciones presentadas por el apoderado de la SSPD en cuanto a la credibilidad e imparcialidad del perito, no se aportaron pruebas suficientes para sustentar dichas objeciones. Además, destacó que el Procurador del proceso también señaló la ausencia de argumentos probatorios sólidos que respaldaran las afirmaciones del apoderado de la demandada.

Así mismo, explicó que la objeción de la demandada respecto a la supuesta intervención del dictamen en "puntos de derecho" no es procedente, ya que el dictamen pericial se centró en aspectos técnicos y metodológicos específicos de la regulación energética, en particular en la aplicación de los índices de calidad IRAD e ITAD, conforme a la Resolución CREG 097 de 2008. 5 Documento No. 024 – Expediente Digital. 6 Documento No. 035 – Expediente Digital. 7 Documento No. 039 – Expediente Digital. 8 Documento No. 024 – Expediente Digital.

EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 8 La apoderada sostuvo que los cálculos y metodología aplicados por la SSPD para determinar el incumplimiento de calidad en el servicio de energía presentaron inconsistencias que no se ajustaron al marco técnico establecido, razón por la cual considera que el dictamen es esencial para esclarecer los puntos en disputa en este proceso.

A su turno, afirmó que, el dictamen pericial aclaró varias inconsistencias en los procedimientos de cálculo de los índices IRAD e ITAD, realizados por la SSPD, y señaló que estas inconsistencias pudieron haber influido en la decisión de imponer la sanción a su representada. Detalló que, según el dictamen, el cálculo de estos índices no consideró adecuadamente los criterios técnicos necesarios, lo cual afectó la precisión en la determinación de los usuarios afectados y en la valoración de la calidad del servicio.

Además, enfatizó que el perito evidenció que la metodología regulatoria vigente no puede ser utilizada de manera simplificada para justificar la sanción impuesta, ya que se basa en promedios históricos y afecta directamente los ingresos del operador de red, generando efectos financieros significativos sin demostrar una relación directa y específica entre la calidad del servicio y la afectación de los usuarios.

Por otro lado, argumentó que el dictamen pericial, lejos de intervenir en temas de derecho, aporta claridad sobre la manera en que la SSPD aplicó la regulación en cuestión y demuestra que esta metodología regulatoria presenta limitaciones significativas en la garantía de un servicio de calidad para los usuarios. En este sentido, la apoderada concluyó que la SSPD aplicó una metodología insuficiente y que la resolución sancionatoria no cuenta con los fundamentos técnicos necesarios para ser considerada válida, ya que no se demostró un vínculo claro entre el incumplimiento alegado y los efectos en la calidad del servicio.

Finalmente, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo demandado, basándose en las irregularidades técnicas y la aplicación inapropiada de los indicadores regulatorios, conforme lo expuesto en los argumentos y en el dictamen pericial, que considera como prueba suficiente para respaldar las pretensiones de la demanda. PARTE DEMANDADA Vencido el término de traslado, de acuerdo con la constancia secretarial del 16 de diciembre de 20229, se evidencia que la entidad demandada guardó silencio, como quiera que los mismos fueron allegados de manera extemporánea, para el 13 de febrero de 202310. 9 Documento No. 045 – Expediente Digital. 10 Documento No. 046.

Fl. 07. - Expediente Digital. EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 9 CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima de conocer en primera instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 152 del C.P.A.C.A. PROBLEMA JURÍDICO Como quedó definido en la audiencia inicial, durante el trámite procesal del presente asunto, el problema jurídico “se contrae a establecer, si debe declararse la nulidad de los actos administrativos proferidos por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, mediante los cuales sancionó a LATIN AMERICAN CAPITAL CORP.

S.A E.S. P, o si, por el contrario, los mismos se ajustan a los parámetros de ley” LO PROBADO EN EL PROCESO Previo a desatar de fondo la presente litis, procede la Sala a hacer relación de los hechos jurídicamente relevantes, que se lograron acreditar en el cartulario: Hecho Probado Medio de Prueba 1.Mediante Acto Administrativo No. 20182401627451 del 28 de diciembre de 2018, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la apertura de una investigación administrativa sancionatoria contra Latín American Capital Corp.

S.A ESP. Antes Compañía Energética del Tolima S.A ESP, formulando pliego de cargos. Documento No. 01 Acto Inicio de Investigación de la Carpeta Anexos de la Demanda del Expediente Digital. 2.Mediante escrito radicado No. 20195290091732 del 5 de febrero de 2019, Latín American Capital Corp. S.A ESP, presentó escrito de descargos ante la Directora de Investigaciones para Energía y Gas Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Documento No. 02 Escrito de Descargos de la Carpeta Anexos de la Demanda del Expediente Digital. 3.La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través del acto administrativo No.20192400330991 del 21 de mayo de 2019, decidió incorporar unas pruebas y negar otras dentro de la actuación administrativa adelantada contra la parte accionante.

Documento No. 03 Acto que incorpora pruebas de la Carpeta Anexos de la Demanda del Expediente Digital. 4.Mediante acto administrativo No. 20192400431361 de 4 de junio de 2019, la Dirección Técnica y Gestión de Energía, corrió traslado para alegar de conclusión a Latín American Capital Corp. S.A ESP. Antes Compañía Energética del Tolima S.A ESP.

Documento No. 04 Acto Corre Traslado Alegaciones de la Carpeta Anexos de la Demanda del Expediente Digital. 5.A través de oficio No. 20195290642582 de 19 de junio de 2019, radicado ante la Superintendencia de Servicios Públicos Archivo No. 05 Escrito de Alegaciones de la Carpeta Anexos de la Demanda del Expediente Digital. EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP.

S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 10 Domiciliarios, la investigada presentó alegatos de conclusión. 6.Por medio de la Resolución No.20192400026755 del 31 de julio de 2019, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso sanción contra la Empresa Latín American Capital Corp.

S.A ESP., por valor de $1.656.232.000, notificada por aviso el 13 de agosto de 2019. Archivo No. 06 Acto que Impone Sanción de la Carpeta Anexos de la Demanda del Expediente Digital. 7.El 28 de agosto de 2019, Latín American Capital Corp. S.A ESP., antes Compañía Energética del Tolima S.A ESP, interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 20192400026755 de 31 de julio de 2019.

Documento No. 07 Recurso de Reposición contra Sanción de la Carpeta Anexos de la Demanda del Expediente Digital. 8.A través de la Resolución No. 20202400018775 de 03 de junio de 2020, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, confirmó en su integridad la decisión adoptada en la Resolución No. 20192400026755 del 31 de julio de 2019, siendo notificada por aviso el 30 de junio de 2020.

Documentos No. 08 Acto Resuelve Recurso de Reposición y 09 Notificación por aviso de la Carpeta Anexos de la Demanda del Expediente Digital. CASO CONCRETO Como quedó visto, la sociedad LATIN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A. E.S.P., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, pretendiendo la nulidad de las Resoluciones No. 20192400026755 de 2019 y 20202400018775 de 2020, al considerar que, mediante ellas se le impuso una sanción injustificada por supuestos incumplimientos en los indicadores de calidad del servicio, desconociendo garantías legales y constitucionales, pues a su juicio las fallas en la prestación obedecieron a (i) hechos externos no imputables a la empresa, (ii) a una indebida interpretación de la entidad sobre las normas que gobiernan la materia, y (iii) a que el trámite procesal sancionatorio se encuentra viciado por múltiples violaciones al debido proceso.

Durante el término de traslado, se pronunció el apoderado judicial de la entidad demandada, quien se opuso a la totalidad de las pretensiones al considerar que, las resoluciones cuestionadas se ajustan a derecho y fueron proferidas regular y válidamente, previa acreditación objetiva de las infracciones regulatorias en que incurrió la demandante, sin que los argumentos de la demanda tengan la entidad para desvirtuar la legalidad de los actos, por lo cual solicitó denegar lo pedido y condenar en costas.

Visto lo anterior, tal y como quedó definido en la audiencia inicial, durante el trámite procesal del presente asunto, el problema jurídico "se contrae a establecer, si debe declararse la nulidad de los actos administrativos proferidos por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, mediante los cuales sancionó a LATIN AMERICAN CAPITAL CORP.

S.A E.S. P, o si, por el contrario, los mismos se ajustan a los parámetros de ley". EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 11 CUESTIÓN PREVIA De la Admisibilidad y Alcance del Dictamen Pericial Aportado por la Parte Demandante Antes de abordar el análisis de fondo de los cargos formulados por la parte actora, el Tribunal considera necesario pronunciarse sobre la admisibilidad y alcance del dictamen pericial aportado por la parte demandante como prueba de los reproches de nulidad.

Revisado el contenido de dicha experticia, se advierte que la misma incorpora apreciaciones y conceptos que desbordan la órbita de los conocimientos técnicos o científicos propios de la materia sometida a verificación, para adentrarse en elucubraciones de índole sustancialmente jurídica. En efecto, buena parte de las conclusiones de los auxiliares de la justicia se edifican sobre su particular entendimiento de las normas que gobiernan el régimen sancionatorio en el sector de los servicios públicos domiciliarios, especialmente en lo tocante a la procedencia de la imposición de la sanción, y aspectos similares que se abordan en relación con la interpretación de normas jurídicas, sin perjuicio de aquellas que emanen aspectos técnicos.

Empero, esa labor hermenéutica es ajena a la naturaleza y fines de la prueba pericial, instituida en el ordenamiento procesal para constatar situaciones fácticas que interesen al litigio y "requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos" (art. 226, C.G.P.). Contrario sensu, "no serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho" (ibidem), precisamente porque la determinación del alcance y los efectos de las disposiciones jurídicas es una atribución exclusiva e indelegable del juzgador, quien no puede abdicar ese juicio en terceros por especializados que sean.

Justamente en ese sentido se ha pronunciado la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de noviembre de 2016, datada con Rad. 25000- 23-24-000-2002-00539-01, con ponencia del Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés: "(…) debe señalarse que el perito debe informarle razonadamente al juez lo que evidenció de acuerdo con sus conocimientos científicos, técnicos o artísticos especializados.

Por ello, las mismas disposiciones legales han previsto que este medio probatorio es inadmisible para verificar aspectos de derecho (Art. 236, núm. 1, C.P.C.)" (Énfasis del Tribunal.) Así las cosas, en aras de preservar la independencia, imparcialidad y autonomía del criterio judicial, la Sala tomará como inadmisibles aquellos apartes del dictamen pericial que entrañen valoraciones de puro derecho, sin perjuicio de que puedan ser apreciados como alegaciones de la parte que lo arrimó. A contrario sensu, serán examinados como elementos de convicción los análisis de contenido técnico propios de la ciencia o arte del perito, en conjunción con los demás medios de prueba válida y oportunamente incorporados al plenario, a efectos de obtener una comprensión integral del asunto sometido a estudio.

De las Conclusiones Plasmadas en el Dictamen Pericial aportado Por la Parte Demandante en lo que Resulta Admisible para el Estudio de Fondo EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP.

DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 12 “Con respecto al CARGO PRIMERO nos permitimos indicar que: (…) 2. La sanción se decidió a partir de una interpretación en el sentido de que el promedio histórico, al que se refiere la regla “cuando: i) el OR aumente su Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad con respecto al promedio histórico”, es el IRAD, que no tiene fundamento alguno en las reglas establecidas en la Resolución CREG 097 de 1998 (…) 3.

La sanción se impuso a partir de una relación supuesta e inexacta entre el incumplimiento de la calidad media y el número de usuarios afectados. (…) Con respecto al CARGO SEGUNDO nos permitimos indicar que: 5. La regulación de calidad del STR, establecida en la Resolución CREG 097 de 2008, corrige automáticamente las posibles afectaciones a los usuarios en las situaciones de indisponibilidad de activos que no causa energía no suministrada, al obligar a que el operador de red disminuya su ingreso en proporción al valor de la indisponibilidad (compensaciones).

En la sanción impuesta no se tuvo en cuenta que, en cuanto se disminuyó la tarifa, la indisponibilidad de los activos no causó afectación económica a los usuarios, ni se consideró que esa indisponibilidad no afectó la continuidad del servicio. (…) 7. No se consideró en los análisis el criterio técnico, relativo a que las líneas que comparten infraestructura cuando ocurren fallas por condiciones atmosféricas, derrumbes, u otro tipo de fallas afectan a los dos circuitos; o que cuando se requiere intervenir una de las dos líneas del doble circuito para realizar mantenimientos, reparaciones o intervenciones directas en una de las líneas del doble circuito, se requiere desenergizar las dos líneas.

De la tacha del Perito En audiencia de pruebas celebrada el 30 de noviembre de 2022, el apoderado judicial de la entidad accionada formuló tacha frente al perito Dr. Camilo Quintero Montaño, específicamente con la imparcialidad, fundamentándolo en el Art. 235 del CGP, precisando que, en el presente asunto no existe una imparcialidad como tampoco una objetividad, lo que, a su juicio, denota una falta de credibilidad del dictamen pericial.

Agrega que, si bien, en el dictamen no se establecieron causales de impedimento y recusación, que son las que se aplican para los jueces, se puede remitir al artículo 140 numeral 4, que establece haber conocido o realizado alguna actuación en instancia anterior; derivando de allí que, si bien el mismo perito señaló no haber participado en la expedición de la resolución objeto de debate del proceso, también señaló que cuando estuvo vinculado en la CREG, lideró los debates de la Resolución No. 097 y concordantes, conoció de dichos temas regulatorios, por lo que dista su credibilidad frente al dictamen pericial, por tener conocimiento previo no del caso, sino del marco regulatorio empleado por la Superintendencia para imponer la sanción, objeto del presente proceso.

EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 13 En este orden de ideas, estableció la tacha del testigo por tener una vinculación con el órgano regulatorio, que es en el cual se basa su representada para el inicio de las investigaciones administrativas.

Al respecto, el artículo 219 de la ley 1437 de 2011 establece la practica y contradicción del dictamen pericial solicitado por las partes, precisando en su inciso primero, que, “cuando el dictamen pericial sea solicitado por las partes, su práctica y contradicción, en lo no previsto en esta ley, se regulará por las normas del dictamen pericial decretado de oficio del Código General del Proceso”.

(Destacado y subrayado por fuera del texto original). En tal sentido, en virtud de que en el CPACA no se hace alusión a la imparcialidad o tacha del perito, se procede hacer remisión al artículo 235 del CGP, el cual hace alusión a este aspecto, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 235. IMPARCIALIDAD DEL PERITO. El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.

Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces. La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito. El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad.

En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su imparcialidad.

PARÁGRAFO. No se entenderá que el perito designado por la parte tiene interés directo o indirecto en el proceso por el solo hecho de recibir una retribución proporcional por la elaboración del dictamen. Sin embargo, se prohíbe pactar cualquier remuneración que penda del resultado del litigio”. Al respecto, se tiene que, aun cuando el apoderado judicial de la entidad demandada refiere que está afectada la imparcialidad del perito por el hecho de haber estado vinculado en la CREG e incluso, liderar los debates de la Resolución No. 097 y concordantes, esta duda no genera de entrada la necesidad de enjuiciar la admisibilidad o no de la prueba, sino que obliga a examinar con mayor rigor la declaración para verificar que sea consistente y objetiva, y que los criterios de valoración deban ser más exigentes y rigurosos en esta providencia. Por esta razón, la Sala tendrá en cuenta la experticia rendida por el Dr. Quintero Montaño, siendo necesario analizarlos de forma rigurosa, escudriñando sus afirmaciones de manera estricta y confrontándolos con el material probatorio restante, para verificar si el motivo que generaba la duda respecto de su imparcialidad había afectado efectivamente la objetividad de la prueba, y en tal sentido, se considera que la tacha propuesta no tendría vocación de prosperidad atendiendo las razones esbozadas anteriormente.

Hechas las anteriores precisiones, pasa el Tribunal a resolver los cargos de nulidad propuestos por la parte demandante. EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 14 ESTUDIO DE FONDO Examinada la integralidad del expediente, analizados los argumentos de las partes y valorado en conjunto el acervo probatorio, para efectos de una mayor claridad y coherencia metodológica, la Sala procederá a agrupar temáticamente los catorce cargos de nulidad propuestos por la demandante en cinco categorías, así: i) Violación al debido proceso y garantías constitucionales; ii) Aspectos procesales y de trámite. iii) Interpretación de las normas regulatorias y conceptos técnicos; iv) Falta de culpabilidad o responsabilidad subjetiva; y v) Proporcionalidad y razonabilidad de la sanción. Grupo 1: Violación al debido proceso y garantías constitucionales Inicialmente, este conjunto de reproches agrupa los cargos de: (i) violación al debido proceso por desconocimiento de los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 (cargo 1), y (ii) vulneración del principio de tipicidad por falta de claridad en la descripción de la conducta sancionable (cargo 5).

En esencia, la demandante cuestiona la legalidad de la actuación administrativa por una presunta pretermisión de las garantías que orientan el poder punitivo estatal. Sin embargo, revisada la integralidad del trámite surtido, la Sala encuentra que el mismo observó escrupulosamente cada una de las ritualidades que constituyen la columna vertebral del debido proceso.

Desde la formulación de cargos hasta la resolución del recurso de reposición, pasando por las etapas de descargos, decreto y práctica de pruebas, y alegatos de conclusión, se brindaron amplios espacios y oportunidades para que la investigada ejerciera a plenitud su derecho de defensa y contradicción, allegando los elementos de convicción y argumentos que consideró pertinentes para desvirtuar la acusación. Para el efecto, procede la Corporación a hacer un recuento pormenorizado de las actuaciones procesales surtidas, durante el trámite administrativo11: • Mediante memorando No. 20182200068513 del 15 de junio de 2018, la Dirección Técnica de Gestión de Energía remitió a la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios un Informe Técnico de Gestión recomendando iniciar investigación administrativa sancionatoria contra la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P., hoy 11 Documentos relacionados como anexos a la demanda.

Carpeta “ANEXOS DE LA DEMANDA” – Expediente Digital. EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 15 Latin American Capital Corp.

S.A. E.S.P., por presunto incumplimiento del artículo 136 de la Ley 142 de 199412. • A través de la Resolución No. 2018240350600034E del 28 de diciembre de 2018, notificada el 11 de enero de 2019, la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas Combustible abrió investigación y formuló pliego de cargos en contra de la investigada. • Mediante escrito radicado No. 201900006481 del 1 de febrero de 2019, la investigada presentó sus descargos frente a los cargos formulados. • Por medio del Acto Administrativo del 21 de mayo de 2019, comunicada el 22 de mayo de 2019, la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas Combustible incorporó unas pruebas y negó otras. • Así mismo, el mismo 21 de mayo de 2019, la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas Combustible corrió traslado a la investigada para presentar alegatos de conclusión. • Mediante oficio radicado el 19 de junio de 2019, la investigada presentó sus alegatos de conclusión. • Mediante Resolución No. 20192400026755 del 31 de julio de 2019, notificada por aviso el 12 de agosto de 2019, el Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible declaró probados los cargos formulados y sancionó con multa de $1.656.232.000 a la investigada. • A través de comunicación No. EE6319080520 del 27 de agosto de 2019, la sancionada interpuso recurso de reposición contra la decisión sancionatoria. • Finalmente, mediante Resolución No. SSPD - 20202400018775 del 3 de junio de 2020, la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de reposición, confirmando en su integridad la sanción impuesta.

Como se observa, no se trataba, naturalmente, de una actuación librada a la discrecionalidad o capricho del funcionario instructor, sino reglada por el procedimiento especial previsto en las leyes 142 y 143 de 1994, la Ley 1437 de 2011 y demás disposiciones concordantes. Cada estadio procesal agotado, cada decisión adoptada, estuvo amparada por el principio de legalidad.

Los actos proferidos fueron debidamente notificados, se respetaron los términos legales para su ejecutoriedad, y resolvió el recurso interpuesto, conforme se observa por la documentación aportada por la parte actora, en los anexos de la demanda, en los que se 12 ARTÍCULO 136. Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.

El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio. La empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas.

EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 16 encuentra, entre otros, la actuación administrativa de los actos aquí demandados.

De igual manera, no avizora la Corporación, una transgresión de los axiomas de tipicidad y reserva de ley. Las conductas por las cuales se endilgó responsabilidad y las consecuencias jurídicas de su comisión, estaban previa y claramente descritas en las normas a cuyo cumplimiento se hallaba sometida la empresa (arts. 81, 136 y 137 de la Ley 142 de 1994, art. 6 de la Ley 143 de 1994, y numerales del Capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008).

La integración e interpretación sistemática de estas disposiciones, dotadas todas de la necesaria publicidad, permitían conocer sin ambages los comportamientos generadores de reproche, el procedimiento para su investigación y sanción, así como la naturaleza y quantum de las medidas imponibles. Ahora bien, aun cuando el derecho administrativo sancionador se nutre de los principios del derecho penal, lo cierto es que no existe -ni podría existir- una identidad absoluta entre ambos regímenes, dadas las particularidades ontológicas que los distinguen y las finalidades disímiles que persiguen.

Por ende, institutos como la tipicidad y la culpabilidad admiten una aplicación más flexible y matizada en la órbita disciplinaria, sin que ello suponga dejar al administrado a merced de la arbitrariedad. Lo que se exige es una predeterminación inteligible de las infracciones y sanciones, no su reproducción milimétrica, al paso que el juicio de responsabilidad gravita fundamentalmente sobre la acreditación material de la falta, sin adentrarse en disquisiciones sobre la intencionalidad del agente, salvo para fines dosimétricos.

Lineamientos estos que, halla la Sala, fueron cabalmente atendidos por la entidad demandada, quien edificó su decisión sobre la comprobación objetiva del incumplimiento de los estándares normativos y regulatorios que conllevan a la prestación del servicio público de energía eléctrica, mediante un procedimiento ceñido a las formas propias de esta actuación, con respeto de las garantías procesales de la investigada.

La motivación plasmada en cada acto da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que soportan las determinaciones, los cuales encuentran eco en el abundante acervo suasorio recaudado. Por lo expuesto, los cargos agrupados bajo esta temática no están llamados a prosperar. Grupo 2: Aspectos procesales y de trámite En este punto, se abordarán los cuestionamientos del demandante relativos a presuntas irregularidades de índole adjetiva, concretamente los cargos de (i) caducidad de la facultad sancionatoria por expedir el acto por fuera del término legal (cargo 12), y (ii) la indebida negativa del recurso de apelación contra la sanción impuesta por el Superintendente Delegado (cargo 14).

El primero de ellos hace énfasis en que, a su juicio, la SSPD desconoció el plazo de 30 días previsto en el artículo 49 del CPACA para resolver la actuación disciplinaria, contado a partir de la presentación de los alegatos de conclusión por parte de la investigada. Empero, se advierte que el EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP.

S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 17 precepto invocado no resultaba aplicable a este trámite por dos razones fundamentales. De un lado, porque existe una regulación especial en materia de servicios públicos domiciliarios que prima sobre el procedimiento administrativo general, cual es el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, que prevé un término de cinco meses a partir del día siguiente al de la citación referente al periodo probatorio previsto en el artículo 108 ibidem.

Disposición que está en consonancia con el mandato del artículo 3 del mismo estatuto, según el cual las normas de la parte primera se aplicarán en cuanto sean compatibles con la regulación sectorial; a saber, la disposición en cita establece: “ARTÍCULO 111. Oportunidad para decidir. La decisión que ponga fin a las actuaciones administrativas deberá tomarse dentro de los cinco meses siguientes al día en el que se haya hecho la primera de las citaciones o publicaciones de que trata el artículo 108 de la presente Ley.” En tal sentido de las cosas, se tiene que el acto administrativo que incorporó pruebas y negó otras, radicado con No. 20192400331771 data del 21 de mayo de 2019, mientras que la Resolución No. SSPD – 20192400026755, mediante la cual se impuso la referida sanción data del 31 de julio de 2019, estando notificada para el 13 de agosto de 2019, siendo entonces claro que dicho término no había sido culminado.

Y de otro lado, porque aún en gracia de discusión, si se tomara por cierta esta alegación, lo cierto es que el término del artículo 49 es uno de mera "ordenación" o impulso, cuyo incumplimiento no estructura caducidad de la potestad disciplinaria ni afecta la validez de lo actuado, pues lo que la norma sanciona es la falta de notificación dentro del año siguiente a la presentación de los descargos.

Es pues la materialización del derecho de defensa del encartado, a través del conocimiento del sentido de la decisión, lo que funge como condición de eficacia del acto, al paso que el plazo específico para resolver es solo un referente de gestión que busca la celeridad del trámite, sin consecuencias jurídicas respecto a su inobservancia. Así las cosas, no se configuró el alegado decaimiento de la atribución correctiva de la Superintendencia, ni una extralimitación de los términos normativos, quedando derruido este flanco de ataque.

Igual suerte correrá el segundo reparo, atinente a la eventual vulneración del derecho de contradicción, por no haber concedido el recurso de apelación frente al acto que resolvió la reposición. Sobre este aspecto, basta rememorar que el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, contentivo del régimen de delegación administrativa intersectorial, preceptúa que los actos expedidos por las autoridades delegatarias "( ) estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas".

Mandato que no es sino la concreción del postulado según el cual el delegatario es una expresión misma del delegante, una prolongación de su competencia, por manera que ante el ciudadano ambos conforman una sola voluntad institucional. Siendo así, los artículos 74 y 76 de la Ley 1437 de 2011, aplicables a este trámite, disciplinan que por regla general contra los EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP.

S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 18 actos definitivos procederán los recursos de reposición y apelación, cuya oportunidad y requisitos deberá indicarse al notificarse la decisión, en aras de la defensa del administrado. Sin embargo, el parágrafo del canon 74 también prevé: "No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos".

(Énfasis del Tribunal.) Parámetro que es reiterado en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, con la salvedad de que: “Artículo 113. Recursos contra las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas. Salvo esta Ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación.” (Énfasis del Tribunal.) De ahí que, en la órbita de los Superintendentes de servicios Públicos Domiciliarios, si contra los actos sancionatorios que éstos expidan, solo cabe el recurso de reposición, ese mismo y único medio de impugnación procede respecto de las decisiones que adopten sus Superintendentes Delegados en ejercicio de facultades disciplinarias.

Así lo ha previsto pacíficamente el H. Consejo de Estado, en sentencia del 26 de noviembre de 2009, radicado No. 25000-23-24-000-2004-00339-01, con ponencia del Dr. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, de la siguiente manera: “(…) En lo concerniente al recurso de apelación que reclama el memorialista, se ha de poner de presente que el acto sancionatorio se debe asumir como si fuera del Superintendente, en razón a que fue proferido por quien hace las veces suyas por mandato legal al ser revestido por la misma ley 142 de la condición de Delegado del Superintendente, y según el artículo 113 ibídem, “Salvo esta ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación.” Lo anterior es concordante con el inciso segundo de ese artículo en cuanto sólo prevé el recurso de apelación para cuando el acto se profiere mediante delegación, al prever: “Pero, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación.”, situación que justamente no es la que se presenta en este caso, tal como ha quedado precisado.

(…)” (Énfasis del Tribunal.) EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 19 Postura que fuera actualizada en sentencia del 13 de mayo de 2021, proferida dentro del expediente con Rad.

No. 25000-23-24-000-2004-01160- 01, con ponencia del Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés: “(…) Para la Sala es necesario precisar que, tanto en la primera como en la segunda circunstancia de las planteadas, el Superintendente y sus Delegados estarán en ejercicio directo de las facultades constitucionales del Presidente de la República, es decir que no ha mediado acto de delegación alguno pues es la ley quien directamente se las ha atribuido.

En consecuencia, contra los actos del Superintendente y sus Delegados, que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, tal y como lo determina el primer inciso del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, en consonancia con los artículos 8 y 13 de la Ley 489 de 1998. (…)” (Énfasis del Tribunal.) De la jurisprudencia en cita, y a modo de conclusión se tiene que, para abundar en razones, también consulta el postulado de economía procesal, pues carecería de toda lógica exigir un doble examen -en instancias diferenciadas- de la misma cuestión de fondo, cuando el ordenamiento ha previsto que la resolución final corresponda a los mismos funcionarios a cargo de la instrucción en virtud de la desconcentración institucional de funciones, como expresión de una única potestad prevalente y exclusiva.

Empero, como aquí la competencia sancionatoria fue ejercida directamente por uno de los Superintendentes Delegados -el de Energía y Gas-, en el marco de la desconcentración regulada por el multicitado Decreto 990 de 2002 y la Resolución SSPD 20051300021195 de 2005, forzoso era concluir que la actuación administrativa propia de esa clase de actos, se agotara con el recurso horizontal, tal como en efecto lo dispuso el fallador administrativo de primer grado, producto de una aplicación hermenéutica de las normas que gobiernan la materia, respetuosa de los precedentes jurisprudenciales aplicables, que de modo alguno cercenó el derecho de defensa del investigado, como parece insinuarlo la censura.

Bajo tales motivos, esta agrupación de cargos tampoco se encuentra llamada a prosperar. Grupo 3: Interpretación de las normas regulatorias y conceptos técnicos En esta categoría se engloban los reproches de (i) indebida interpretación de las normas sobre cálculo del "promedio histórico" de los índices de discontinuidad del servicio (cargo 2), e indebida interpretación del concepto de "falla en la prestación del servicio" al no excluir las indisponibilidades justificadas (cargo 3), (ii) violación del debido proceso por falta de certeza en la configuración de los cargos imputados (cargo 9), e inexistencia de incumplimiento señalado en los cargos (cargo 13).

La inconformidad de la demandante radica en la interpretación que la autoridad administrativa dio a las disposiciones que gobiernan la calidad y continuidad en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Para resolver estas censuras es imperativo traer a colación el marco regulatorio dentro del cual se encuadra el ejercicio de la potestad controladora y sancionatoria de la Superintendencia. EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP.

S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 20 El artículo 136 de la Ley 142 de 1994 establece, a cargo de las empresas de servicios públicos, la obligación principal de prestar el servicio de manera continua y con buena calidad, so pena de incurrir en una falla que active el aparato correctivo estatal.

A su turno, el inciso 4to del artículo 6 de la Ley 143 de 1994 indica que, la continuidad implica prestar el servicio sin interrupciones distintas a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al usuario, al paso que la calidad supone el cumplimiento de los requisitos técnicos que se definan.

Justamente en desarrollo de esta última atribución, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) expidió la Resolución 097 de 2008 "por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local", en cuyo Anexo General se consagraron, entre otras, las reglas para la medición de la calidad media brindada por los distribuidores a sus usuarios.

Allí se define el Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad (ITAD), como el indicador que relaciona la cantidad promedio de Energía No Suministrada (ENS) por cada unidad de Energía Suministrada (ES) por un Operador de Red (OR) durante el trimestre de evaluación. Este índice es calculado por el propio prestador con base en la información de interrupciones que reporta al Sistema Único de Información y sirve para determinar si hay lugar a incentivos o compensaciones según su ubicación frente a una banda de indiferencia. Ahora, esa franja de tolerancia está delimitada en función de un Índice de Referencia Agrupado de la Discontinuidad (IRAD), que la resolución igualmente define como la cantidad promedio de Energía No Suministrada (ENS) por cada unidad de Energía Suministrada (ES) por un Operador de Red (OR) durante un periodo de referencia, esto es, los previstos para los años 2006 y 2007.

Por ende, es a partir del comportamiento histórico de cada empresa reflejado en esa ventana bianual, que se construye el estándar de calidad media exigible. El numeral 11.2.4.1 de la resolución, objeto de censura, dispone textualmente que: "Para todos los efectos, se considera que hay incumplimiento en la prestación continua del servicio de distribución en el SDL, en los términos del Artículo 136 de la Ley 142 de 1994, cuando: i) el OR aumente su Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad con respecto al promedio histórico y por encima de la Banda de Indiferencia ( )".

(Énfasis del Tribunal.) Una lectura desprevenida, en sana lógica, lleva a entender que el promedio histórico allí aludido no es otro distinto al IRAD, comoquiera que éste refleja -por definición- los promedios de interrupciones percibidos trimestralmente por los usuarios del Operador de Red durante los años 2006 y 2007, conforme se expuso párrafos atrás. Entenderlo como el promedio de ITAD, según propone la parte demandante, a través de su pericia, sería tanto como asimilar un término a otro, cuando el regulador se ocupó de diferenciarlos, asignándoles un contenido y alcance diverso.

Esta exégesis, que desde una perspectiva rigurosamente literal luce incontestable, también parece ser la que mejor se acompasa con la mens EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP.

DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 21 legis, el espíritu que inspiró este segmento de la resolución, cual es el de establecer un parámetro estable y objetivo que sirva de derrotero para medir la evolución de la gestión de calidad del prestador. Parámetro que, es claro, no podía ser el ITAD, por cuanto este es el indicador que, precisamente, se busca contrastar periodo a periodo para identificar esas variaciones.

El IRAD calculado por la CREG a partir de la información de interrupciones de los años 2006-2007 suministrada por los mismos distribuidores, y respecto del cual pudieron ejercer el derecho de contradicción en la oportunidad legal pertinente, deviene el referente idóneo para auscultar si el desempeño de la empresa, reflejado en el ITAD, desmejora o no la continuidad del servicio frente a la línea base histórica trazada.

Esta metodología permite una comparación homogénea y transparente, que redunda en beneficio de la calidad percibida por el usuario. Interpretación que, por lo demás, encuentra eco en distintos pronunciamientos que el ente regulador ha emitido al absolver inquietudes sobre el alcance de estas disposiciones, donde invariablemente ha identificado el promedio histórico con el IRAD, sin que militen en el plenario elementos que permitan colegir un cambio de postura o una lectura diferente a la acogida inicialmente.

Si en gracia de discusión se admitiera alguna ambigüedad u oscuridad en los términos, serían estos conceptos posteriores los llamados a esclarecerla, en aplicación de un elemental criterio cronológico. Así, en el Concepto No. 3009 de 2019, la hoy demandada explicó: "( ) entendemos que el promedio histórico al que se refiere el numeral 11.2.4.1 del anexo general de la Resolución CREG se refiere al indicador IRAD, y el extremo de la banda de indiferencia corresponde al extremo superior, sea que este corresponda al valor del año 2006 o al valor del año 2007".

(Énfasis del Tribunal.) Estas clarificaciones ratifican que la tesis hermenéutica prohijada por la Superintendencia no es antojadiza o caprichosa, sino que encuentra sólido respaldo en la literalidad de las normas, en el querer auténtico de quien las profirió, y en una visión finalista y sistemática que atiende los propósitos de las metodologías implementadas.

El hecho de que el dictamen pericial aportado por el demandante plantee una lectura diversa, sustentada en una aislada intervención del otrora Director Ejecutivo de la CREG, no tiene la entidad para hacer variar un entendimiento consolidado, máxime cuando el cuestionado acto general no fue objeto de reproche por vía judicial, cuando se encontraba gobernando la materia.

Cosa distinta es que la Resolución No. 015 de 2018 hubiere introducido cambios en los indicadores de calidad media, pasando al Índice Promedio de Duración de Interrupciones del Sistema - SAIDI y el Indicador de frecuencia promedio por usuario - SAIFI, pero esta norma no es aplicable al caso por el principio de irretroactividad, amén de que tampoco se acreditó que tales ajustes obedecieran a falencias de la metodología precedente.

La circunstancia de que el regulador haya implementado una transición hacia un nuevo esquema no significa, per se, que el anterior fuera contrario a derecho o careciera de fundamento técnico. La mejora regulatoria es un imperativo que impone la constante evolución tecnológica y de los EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP.

S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 22 mercados, y no necesariamente una falencia del ordenamiento jurídico previo. Análogas reflexiones caben en punto del concepto de falla en la prestación del servicio. Aun cuando la demandante aduce que, conforme al artículo 139 de la Ley 142 de 1994, no constituye falla en la prestación del servicio las interrupciones para hacer reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos, lo cierto es que una lectura contextual de ese precepto no avala darle un alcance absoluto, sino que impone armonizarlo con las disposiciones regulatorias posteriores que han venido a delimitar su margen de aplicación. En efecto, los numerales 11.2.1.1 y 11.2.1.2 de la citada Resolución CREG 097 de 2008, modificados por la Resolución CREG 067 de 2010, claramente establecen y enlistan las "interrupciones excluibles", esto es, aquellas indisponibilidades que no se tienen en cuenta para calcular los índices de discontinuidad por razones justificadas.

Entre ellas se encuentran: (i) determinados eventos programados, ii) las asociadas a activos del Sistema de Transmisión Nacional o del Sistema de Transmisión Regional, iii) las originadas en exigencias de traslados y adecuaciones de la infraestructura eléctrica por parte de autoridades, (iv) las requeridas para Mantenimientos Mayores, y (v) las derivadas de catástrofes naturales, actos de terrorismo, acuerdos de calidad en Zonas Especiales o suspensiones por incumplimiento del contrato de servicios públicos por parte del usuario.

Lo anterior supone que las interrupciones por reparaciones o mantenimientos que no encajen en esos supuestos expresamente exceptuados, así se hubiesen informado previamente o mediare fuerza mayor, deben computarse para los indicadores de calidad, pues de no hacerlo se distorsionaría la medición del desempeño real del prestador en la continuidad del servicio.

Asumiendo que toda suspensión o corte programado pudiera descontarse, solo por esa circunstancia, se propiciaría un desincentivo pernicioso, comoquiera que, al Operador de Red le bastaría con anunciar e informar las interrupciones derivadas de una indebida gestión de activos, para abstraerse de las consecuencias de los indicadores de discontinuidad.

La ley no ha querido conferir una inmunidad de semejante alcance, no al menos para este frente de la calidad media, por lo que el intérprete no puede crearla sin un asidero explícito en esa dirección. Por lo demás, el caso fortuito o la fuerza mayor son eximentes de responsabilidad cuya configuración debe probarse en concreto por quien los alega, acreditando la concurrencia de sus elementos estructurales: la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la exterioridad del hecho.

Demostración que aquí no se aprecia, pues más allá de aludir genéricamente a la existencia de fenómenos naturales, hurtos, acciones vandálicas u otros hechos de terceros que impactaron la continuidad del servicio, la demandante no determinó con precisión cuáles fueron esos eventos, cómo incidieron en los indicadores ITAD y por qué no podían preverse o resistirse.

Corolario de lo expuesto es que los cargos relacionados con la interpretación de las normas que gobiernan la materia deben desestimarse, por carecer de EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP.

DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 23 vocación anulatoria de la presunción de legalidad y acierto que cobija los actos administrativos enjuiciados. Grupo 4: Falta de culpabilidad o responsabilidad subjetiva En este bloque temático se engloban los cargos de (i) ausencia de culpabilidad en los incumplimientos por tratarse de hechos atribuibles a terceros (cargo 4), (ii) inexistencia de daño directo e inmediato a los usuarios (cargo 11), (iii) falta de justificación del incumplimiento pese a las inversiones realizadas para mejorar la calidad (cargo 3).

Lo que la demandante reprocha, en esencia, es que se le haya sancionado sin demostrar su culpa o intencionalidad en las conductas reprochadas, las cuales no habrían lesionado el bien jurídico protegido. El primer argumento, sin embargo, soslaya que en el ámbito del derecho administrativo sancionatorio prima un modelo de responsabilidad objetiva, o si se quiere de culpa presunta, donde no es imperativo adentrarse en aspectos psicológicos o intencionales del agente infractor para entender configurada la falta.

En tal sentido, el reproche se edifica sobre la transgresión material de los mandatos a cuya observancia está sometido -en este caso los parámetros de calidad y continuidad del servicio-, y es al sujeto disciplinable a quien incumbe la carga de romper el nexo causal entre su proceder y el resultado ilícito, ora por ausencia de culpabilidad, ora por acreditar una causal exonerativa como el hecho de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito.

Así las cosas, y como se explicó anteriormente, las remotas referencias de la demandante a algunas circunstancias de esa estirpe no tienen la entidad para enervar su responsabilidad, precisamente porque no identifica concretamente cuáles fueron, cómo se enmarcaron en tales exoneraciones ni en qué medida determinaron los indicadores de ITAD que dieron pie a la sanción. Nada se dice sobre la concurrencia de las notas características de irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad, condiciones que no pueden darse por supuestas, pues es principio vertebral del Estado de Derecho que quien alega un hecho modificatorio o impeditivo debe demostrar los fundamentos de su dicho.

Pero, además, aun reconociendo que la empresa fuere víctima de actos ilícitos de terceros (hurtos, vandalismo, sabotaje), es evidente que en su calidad de prestadora de un servicio público esencial tiene la obligación de prevenir esas eventuales afectaciones, mediante el despliegue de medidas de aseguramiento y protección de su infraestructura, destinadas a garantizar la prestación continua.

Habida cuenta de la importancia estratégica del sector eléctrico, sus actores no pueden refugiarse en una suerte de "riesgo permitido" para excusar interrupciones no imputables al usuario, sino que deben asumir cargas especiales de previsión, cuidado y custodia frente a los peligros que envuelve el desarrollo de su objeto social. Tal exigencia también se desprende de los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera ínsitos en la prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios (art. 87, Ley 142/94), los cuales suponen que los costos de estas contingencias se incorporen en el esquema tarifario, junto con las inversiones necesarias para asegurar las condiciones óptimas de calidad.

Así las cosas, los riesgos ordinarios del negocio -más allá de verdaderos eventos EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 24 imprevisibles e irresistibles- deben ser internalizados por la empresa, sin que puedan trasladarse al usuario, afectando su derecho a la continuidad.

Derecho que, ciertamente, sí se vio conculcado, contrariamente a lo que postula el demandante al aducir una inexistencia de daño. No solo porque el mismo ordenamiento califica ontológicamente la prestación discontinua como una "falla" en el servicio, conforme se explicó al analizar el grupo anterior de cargos, sino porque está demostrado -con los reportes del SUI- que la calidad media percibida por los usuarios de LATIN AMERICAN CAPITAL CORP se desmejoró significativamente durante el interregno investigado.

En efecto, al cotejar los registros de ITAD de los años 2014 a 2017 con los indicadores IRAD del periodo 2006-2007, se observa un claro incremento en la discontinuidad del servicio, por encima del promedio histórico y la banda de indiferencia, en los niveles de tensión 1, 2 y 3, reporte que, por lo demás, no fue reprochado como inexacto.

Para el efecto, la SSPD encontró acreditado el incumplimiento, toda vez que los reportes del ITAD SUI para los niveles de tensión 1, 2 y 3 en los periodos trimestrales de 2016 y 2017, informaron: EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP.

S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 25 De los gráficos referenciados en líneas previas, se tiene que, en todos los periodos reportados, el límite superior de la banda de indiferencia fue sobrepasado por el Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad (ITAD), motivo por el que se reportó un incumplimiento en los estándares de continuidad del servicio y, por ende, una falla en la prestación de este.

Contrastación objetiva que enseña la afectación real irrogada al conglomerado de usuarios, y que se corrobora con el pago de compensaciones que la misma empresa admite haber efectuado, en aplicación del artículo 137 de la Ley 142 de 1994. Mecanismo resarcitorio que no tendría asidero material ni jurídico alguno si, como afirma el accionante, no hubiera tenido lugar un perjuicio cierto como consecuencia de la variación negativa en los estándares de calidad del servicio.

En ese orden de ideas, mal puede negarse la antijuridicidad de la conducta, cuando sus resultados lesivos no solo son previsibles sino efectivamente acreditados. Finalmente, tampoco es de recibo el cargo que invoca las inversiones y esfuerzos realizados por la compañía para mejorar la prestación. Y no lo es, porque el test de incumplimiento establecido en la regulación no tiene por objeto verificar la gestión o despliegue de recursos del vigilado, sino la satisfacción material de los indicadores de calidad.

La diligencia y eficiencia que se exige de todo prestador de servicios públicos no estriba simplemente en actuar, sino en obtener los resultados inherentes a su objeto dentro de los lineamientos de ley, sin que sea excusa válida para su inobservancia la manifestación de haber adoptado medidas correctivas o planes de optimización. Por correctos que fueren, esos esfuerzos no subsanan per se los incumplimientos acaecidos en un periodo determinado, ni enervan la potestad sancionatoria de la autoridad encargada de su inspección, control y vigilancia. El marco regulatorio contempla, a ese efecto, incentivos positivos para las empresas que logren reducciones sistemáticas y sostenibles en sus índices de discontinuidad, mas no inhibe la imposición de consecuencias negativas en aquellos eventos donde el desempeño exhiba EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP.

S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 26 desmejoras frente a la calidad media de referencia, pues ello iría en contravía de los principios mismos del esquema implementado. Así, en ausencia de elementos que permitan edificar un juicio de exculpación, o por lo menos introducir una duda sobre la responsabilidad de LATIN AMERICAN en las conductas investigadas, se impone desatender esta línea argumental.

Grupo 5: Proporcionalidad y razonabilidad de la sanción Finalmente, se agrupan aquí las censuras consistentes en (i) el presunto desconocimiento del principio non bis in idem, al imponer una multa por hechos ya castigados con las compensaciones a usuarios (cargo 6 y 7), (ii) la falta de proporcionalidad y razonabilidad en la tasación de la multa (cargo 8), y (iii) la omisión de la incidencia de factores externos en la calidad del servicio al momento de sancionar (cargo 10), todas ellas encaminadas a cuestionar la dosimetría punitiva aplicada por la SSPD.

Sobre el primer aspecto, ya esta Sala ha tenido oportunidad de clarificar que no se incurre en violación de la prohibición de doble punición cuando las medidas impuestas obedecen a distinta naturaleza, causa y finalidad, como ocurre en la hipótesis examinada. Y es que las compensaciones que el artículo 137 de la Ley 142 de 1994 ordena reconocer a los suscriptores derivadas de una falla en la prestación del servicio, envuelven la concreción de una garantía contractual en favor del usuario que ve menguado su derecho a recibir un servicio continuo, al tiempo que un mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Al paso que la sanción de multa fulminada por el ente de vigilancia y control, según las voces del canon 81 ibidem, materializa la potestad punitiva del Estado encaminada a reprimir aquellas conductas que desconocen el ordenamiento sectorial, el régimen de prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios. Mientras una busca resarcir el daño individual ocasionado al usuario, la otra persigue prevenir y sancionar la inobservancia de las normas de policía administrativa que disciplinan una actividad, en aras de la salvaguarda del interés general.

Una y otra no se excluyen, pues operan en dimensiones diferentes. De hecho, la referida normatividad no exonera de responsabilidad al infractor, por el solo hecho de pagar las aludidas compensaciones tarifarias, dentro de los cuales naturalmente se inscribe el derivado de la infracción al deber legal de brindarle un servicio de calidad.

Desde esa óptica, el cargo de la demanda no está llamado a prosperar, en tanto la acumulación de la compensación y la sanción pecuniaria no es producto de un doble reproche sobre el mismo comportamiento, sino consecuencia de una activación separada -pero concurrente- de herramientas de responsabilidad de disímil estirpe. De la Graduación de la Multa Impuesta al Operador de Red Despejado el punto anterior, el segundo elemento a considerar es la graduación de la multa.

Cierto es que el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 establece, a título enunciativo, algunos criterios que la Administración debe ponderar para determinar el monto de la sanción, dentro del tope de los EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP.

S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 27 2000 salarios mínimos mensuales allí señalado. Se destacan el impacto de la infracción sobre la prestación del servicio, y el factor de reincidencia. Para los actos demandados, se tiene que la sanción impuesta consiste en un total de $1.656.232.000, discriminados de la siguiente manera: Empero, una simple lectura de la resolución cuestionada permite advertir que la SSPD sí observó y aplicó esos parámetros, explicando la incidencia que cada uno de ellos tuvo en la tasación final.

En lo concerniente al primer criterio, indicó que: “(…) es importante mencionar que el incumplimiento por parte de LA INVESTIGADA afectó 466.852 usuarios de los niveles de tensión 1, 2 y 3, que representan aproximadamente la totalidad de su mercado, los cuales se vieron afectados por el incumplimiento de los indicadores de calidad durante el tercer y cuarto trimestre de 2016 y el primer trimestre de 2017.

(…)” (Énfasis del Tribunal.) Frente al segundo aspecto, hizo ver que: "( ) a la fecha, no existen sanciones en contra de LA INVESTIGADA por los mismos fundamentos jurídicos y facticos, razón por la cual no se agravará la sanción con fundamento en el criterio de reincidencia (…)” (Énfasis del Tribunal.) Elementos todos que, junto con las tablas donde se reflejan los históricos de los indicadores ITAD e IRAD, y su comparación con las bandas de indiferencia, proporcionan argumentos suficientes para considerar razonable la pena impuesta, teniendo en cuenta la cantidad de usuarios afectados, los periodos de incumplimiento y la gravedad de las falencias detectadas en la calidad media.

El hecho de que se hubieran imputado esos incumplimientos como cargos independientes y, en esa medida, sumado las sanciones para cada uno, no entraña una vulneración al non bis in ídem sustancial, pues aun cuando se enmarcan en una misma categoría general (deficiencias en continuidad y calidad), lo cierto es que en el primer caso los hechos sancionados fueron los aumentos trimestrales del ITAD por encima del IRAD en el sistema de distribución local (SDL), mientras en el segundo lo reprochado fue haber dejado activos no operativos en el sistema de transmisión regional (STR).

EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 28 Quiere decir que se trató de dos infracciones autónomas, con sustento fáctico diferenciado, soportadas en pruebas y argumentos independientes, cuya concurrencia justificaba un incremento de la respuesta punitiva.

Mal puede tildarse de desproporcionado un castigo cuando, como aquí, se edificó sobre una demostrada reiteración de ilícitos derivados de un mismo género de comportamientos antijurídicos (desatención de los estándares de calidad). La acumulación aritmética de las multas no es, necesariamente, sinónimo de exceso, sino consecuencia de la gravedad de la conducta y del número de usuarios afectados.

Al punto que ni siquiera se aplicó el máximo legal previsto para cada una de las infracciones, sino solo una fracción del mismo, explicando los porcentajes y las razones tenidas en cuenta para esa graduación, apoyada en factores objetivos. Labor de dosificación en la que -importa señalar- la Administración goza de un margen de ponderación, sin que la jurisdicción pueda sustituir ese juicio técnico salvo una manifiesta irrazonabilidad o arbitrariedad, que aquí no se advierte probada.

De otro lado, debe igualmente desecharse el argumento de la demanda que cuestiona la motivación del quantum sancionatorio por no haber valorado algunos factores externos que, en su sentir, incidieron en la falla del servicio, como la ubicación geográfica de los usuarios, el componente rural de las redes, el clima y el orden público de ciertos municipios, entre otros.

Y no puede acogerse ese planteamiento, porque la regulación vigente para el momento de los hechos (Resolución CREG 097 de 2008) no contemplaba la incidencia de esas variables en los cálculos de los índices de discontinuidad o en los parámetros para medir la calidad del servicio. Además, es preciso resaltar que fue el propio prestador del servicio público quien, al momento de iniciar sus actividades en la zona, aceptó libre y voluntariamente someterse a las regulaciones sectoriales que disciplinan la materia.

Por ende, no resulta de recibo que, en esta instancia jurisdiccional, pretenda escudarse en hipotéticos factores geográficos, de orden público o climáticos para justificar sus incumplimientos, cuando tales circunstancias debieron ser ponderadas y asumidas por la empresa desde el instante en que tomó la decisión de desplegar su infraestructura en los territorios donde opera.

La circunstancia de que la nueva metodología introducida por la Resolución CREG 015 de 2018 pueda o no prever algunas de esas condiciones, resulta irrelevante, pues en nada afecta la validez intrínseca de las disposiciones que gobernaban la materia para el periodo investigado. No se demostró que la falta de consideración de esos aspectos restara soporte técnico a los indicadores diseñados en su momento por el regulador, ni que LATIN AMERICAN hubiera cuestionado en su oportunidad esa construcción metodológica, aportando elementos de juicio sobre su ineficacia o contra evidencia científica, por vía judicial a través del medio de control de simple nulidad.

Es sabido que, en ámbitos altamente especializados como los servicios públicos, caracterizados por un vertiginoso progreso tecnológico y una constante dinámica de los mercados, la intervención estatal se concreta en una regulación también dinámica y progresiva, sujeta a revisiones y ajustes periódicos en función de las necesidades de la población, la innovación y las transformaciones del contexto socioeconómico.

De ahí que la implementación de un nuevo modelo no necesariamente supone la EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 29 ilegitimidad del anterior, pues en la mayoría de los casos lo que se persigue es una optimización de las herramientas al servicio de los fines de la función administrativa.

En esa línea, no se aprecia en este evento una omisión censurable o una falencia invalidante en las fórmulas regulatorias aplicadas para deducir la responsabilidad de la empresa investigada. Por el contrario, se observa un ejercicio ponderado de las competencias de la autoridad, basado en criterios técnicos y jurídicos, construido a partir de la información suministrada por los mismos agentes y sujeto a los procedimientos de participación, publicidad y contradicción. Insumos de calidad que proporcionan una motivación suficiente para justificar la determinación sancionatoria, sin que sea dable al actor -en sede judicial- entrar a reevaluar esos soportes, salvo una inconsistencia mayúscula que no logra evidenciar en su demanda.

De tal suerte que, examinado en su conjunto este grupo de reproches, se impone concluir que los mismos no están llamados a prosperar. Evaluación final que, por contera, despeja cualquier manto de duda sobre la juridicidad de los aspectos netamente sustanciales invocados en la demanda, sellando la suerte del petitum. Bajo tales circunstancias, la Sala NEGARÁ las pretensiones de la demanda, con base en los fundamentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. CONDENA EN COSTAS En cuanto a la condena en costas, es menester traer a colación providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 17 de junio de 2024, C.P: Fredy Ibarra Martínez, expediente con radicación No. 25000-23-36-000- 2019-00712-01 (70.092), que señaló: “(…) en el presente proceso, aunque el fallo de primera instancia debía disponer sobre la condena en costas, lo cierto es que el valor de las agencias en derecho no podía determinarse en esa decisión, sino en auto posterior, en efecto, como el proceso de la referencia es de doble instancia, la liquidación del valor de las agencias en derecho debe calcularse una vez se notifique el auto de obedecimiento de lo dispuesto por esta Sala en el fallo de segundo grado.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Por lo anterior, la Sala acogiendo lo señalado por el Máximo Órgano De Cierre De La Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, como se negó a las pretensiones de la demanda, saliendo vencido LATIN AMERICAN CAPITAL CORP.

S.A. E.S.P, ésta asumirá las costas procesales de la primera instancia, las cuales serán liquidadas en auto posterior, en la oportunidad procesal correspondiente. En este orden de ideas, se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley EXPEDIENTE: 73001-23-33-000-2020-00471-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LATÍN AMERICAN CAPITAL CORP.

S.A ESP., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP. DEMANDADOS: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 30 FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por la sociedad LATIN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A. E.S.P., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., contra la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, con base en los motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Condenar en costas a la sociedad LATIN AMERICAN CAPITAL CORP. S.A. E.S.P., antes COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., siempre y cuando se encuentren causadas y probadas, de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A. Las mismas serán liquidadas en auto posterior, en la oportunidad procesal correspondiente.

TERCERO: Una vez en firme la presente decisión, archívese el expediente y devuélvanse a la parte demandante los remanentes de la suma que se ordenó pagar para gastos del proceso, si los hubiere. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado Electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx