Ibagué, cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-003-2023-00054-01 0217-2024 Medio de Control: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SAUL MOLANO ROA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la vocera judicial de la entidad accionada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 19 de diciembre de 2023, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1. “PRIMERO: Que se declare el silencio administrativo negativo del oficio Derecho de petición radicado el 25 de octubre del 2022.
SEGUNDO: Luego se declare la nulidad del acto presunto ficto como consecuencia de la no respuesta a la petición del 25 de octubre de 2022.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior, y a manera del Restablecimiento del Derecho, se condene a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL al reconocimiento y pago a favor del demandante de los dineros indexados junto con los intereses de ley, desde la fecha 12 de octubre de 2012 en la que se declaró la unión marital de hecho hasta la fecha de la actualización del pago total de la obligación de: - El reconocimiento y pago mensual del subsidio familiar de conformidad con el Artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a favor del demandante de todos los dineros que se le adeudan por concepto de dicho subsidio familiar que corresponden al 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad mensual desde la fecha 12 de octubre de 2012 en la que se declaró la unión marital de hecho. - El reconocimiento y pago mensual del subsidio familiar de las diferencias resultantes del pago de los dineros de las diferencias dinerarias por la no aplicación del decreto 1794 artículo 11 que es el 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad por concepto de subsidio familiar de conformidad con el Artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, las cuales corresponden a un MAYOR VALOR en comparación con el 1 Ver Expte Juzgado – Archivo 9 fls 6-7 reconocimiento mensual del subsidio familiar percibido por el demandante desde que pudo acceder al reconocimiento mensual del subsidio familiar de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014. - El reconocimiento, pago e inclusión a mi representado, debidamente actualizados según el Índice de Precios al Consumidor (IPC), todos los dineros que se le adeudan por concepto de subsidio familiar, dineros que corresponden al 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad, cuyo derecho adquiere el Soldado Profesional – por haber cambiado de estado civil esto es, de soltero a casado o compañero permanente cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 – adquiriendo el derecho de percibirlo mensualmente, pero que no le ha sido cancelado conforme a la norma vigente desde el día y mes en que contrajo matrimonio o legalizó la respectiva escritura pública de unión marital de hecho. - Condénese en costas y agencias en derecho a la entidad demandada” 2.
Fundamentos fácticos.2 Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante relacionó los siguientes hechos: 1. El señor Saúl Molano Roa, prestó sus servicios como Soldado Profesional del Ejercito Nacional y el mismo declaró la existencia de la unión marital de hecho el 12 de octubre de 2012. 2. Indicó que al demandante sólo se le reconoció el subsidio familiar en el año 2014 conforme lo regulado en el Decreto 1161 de dicha anualidad, sin embargo, señaló que el mismo tenía derecho al reconocimiento y pago del subsistido en los términos establecidos en el Decreto 1794 de 2000 en razón a la fecha que declaró la unión marital de hecho, es decir sobre el 4% del salario básico más la prima de actividad. 3.
Mediante peticiones radicadas el 15 de junio de 2021, 23 de junio y 25 de octubre de 2022, el demandante solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos estipulados en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, petición esta que a la fecha de presentación de la demanda no había sido respondida. 3.- Contestación de la demanda3.
Dentro del término legal conferido, la apoderada judicial de la accionada descorrió traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, al indicar que la entidad demandada había actuado de conformidad con la normatividad aplicable al caso concreto, y que el accionante no tenía derecho a la reliquidación del subsidio familiar en los términos peticionados por este.
Afirmó que, si bien el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tun, el demandante dentro de la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 no reportó el cambio de estado civil pese a que constituyó su unión libre desde el 12 de octubre de 2012, sin que obrase probanza alguna que demostrara tal solicitud de reconocimiento del subsidio familiar. 2 Ver Expte Juzgado – Archivo 9- fls 2-4 3 Ver Expte Juzgado – Archivo 13 Aseveró, que solo hasta que el señor Saúl Molano Rojas reportó su cambio de estado civil la entidad accionada reconoció el subsidio familiar de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, por lo que respecto del citado señor ya existe una situación jurídica consolidada.
Propuso los siguientes medio exceptivos: Inactividad injustificada del interesado- prescripción de derechos laborales y buena fe. 4.- La sentencia apelada.4 Lo es la proferida el 19 de diciembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, expresó que como quiera que el Consejo de Estado había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, los Soldados Profesionales que hubiesen contraído nupcias o tuviesen uniones maritales de hecho entre el 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, adquirían el derecho al subsidio familiar en los términos establecidos en el Decreto 1794 de 2000.
Expresó que el 12 de octubre de 2012 el señor Saul Molano Roa declaró la existencia de la unión marital de hecho con la señora Nayency Gualaco, la cual sostenía desde el 30 de agosto de 2009, fechas anteriores a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, y posterior a la del Decreto 1794 de 2000, con ocasión de los efectos ex tunc de la nulidad del Decreto 3770 de 2009, decretados en la sentencia del 8 de junio de 2017 del Honorable Consejo de Estado, resultando entonces aplicable el Decreto 1794 de 2000, pues el requisito sustancial para el reconocimiento del subsidio familiar es la variación del estado civil, independiente del día en que hubiere informado el cambio de su estado civil al Ejército Nacional.
Sostuvo que, si bien estaba demostrado en el plenario que desde los meses de julio y agosto de 2023 la accionada había liquidado y pagado el subsidio familiar del demandante de conformidad con lo reglado en el Decreto 1161 de 2014, era claro que dicha determinación se había adoptado porque mientras estuvo vigente el Decreto 3770 de 2000, al actor no podía reconocérsele el subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000.
Aclaró que se declararía la nulidad del acto ficto o presunto derivado del no pronunciamiento a la petición de 25 de octubre de 2022, pues la respuesta emitida el 22 de agosto de 2023 fue expedida y notificada con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda, momento para el cual la accionada ya había perdido competencia para pronunciarse.
Declaró probada la excepción denominada “inactividad injustificada del interesado – prescripción de derechos laborales”, de las acreencias reclamadas y que se hicieron exigibles con anterioridad al 25 de octubre de 2018, como quiera que solo a partir de la ejecutoria de la decisión judicial que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el actor tuvo la posibilidad de reclamar el subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin embargo, la reclamación administrativa fue radicada habiendo transcurrido más de 4 años - 25 de octubre de 2022-, interrumpiendo por única vez y durante el mismo término, el fenómeno prescriptivo.
Ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar del demandante conforme lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 4 Ver Expte Juzgado archivo 4 25 de octubre de 2018, en atención a la figura jurídica de la prescripción, facultando a la accionada para descontar los valores que por concepto de subsidio familiar se haya cancelado de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.
Por último, condenó en costas a la demandada en la suma de $1.000.000. 5.- El recurso de apelación5 Oportunamente la apoderada judicial de la entidad accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, solicitando que se revoque para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Dijo que, contrario a lo manifestado por el Juez de instancia, al demandante no le asistía derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos peticionados, pues dentro de la vigencia el Decreto 1794 de 2000 el mismo no reportó su cambio de estado civil, pues sólo figura casado hasta el 30 de septiembre de 2014 (sic), momento en el que realizó el trámite del cambio de estado civil y es por ello que la accionada ordenó el reconocimiento del subsidio familiar en los términos establecidos en el Decreto 1161 de 2014, estando entonces debidamente consolidada la situación jurídica del accionante; de acuerdo a lo anterior, señaló que no era jurídicamente viable hacer el reconocimiento de la aludida prestación bajo los parámetros el Decreto 1794 de 2000.
Refirió que existía una prescripción de derechos laborales, ya que el demandante dese el momento en que consideró tener derecho al reajuste del subsidio familiar pudo instaurar las acciones correspondientes para recibir el correspondiente reajuste. Dijo que al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se produjeron dos consecuencias, la primera, es que el acto derogado cobró una nueva vigencia, y la segunda, es que la situación jurídica del actor ya se encontraba consolidada bajo el amparo del Decreto 1161 de 2014, norma esta que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días.
Agregó que el acto administrativo enjuiciado se ajustaba a la normatividad legal vigente, sin que existieran fundamentos de hecho o de derecho que permitieran modificar, corregir o aclarar la decisión del ente demandado, por lo cual solicitó revocar el fallo de primera instancia y por ende desestimar las pretensiones de la demanda. III- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 22 de mayo de 2.024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la entidad accionada, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2081 de 2.021.
IV- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia. 5 Ver Expte Juzgado - Archivo28 Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 19 de diciembre de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala determinar, si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el mismo le fue reconocido por la entidad accionada de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 1161 de 2014. 3. Marco Normativo y jurisprudencial. 3.1.
Del subsidio familiar. En relación con las prestación o partida denominada subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20006 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así: “Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas 6 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. 3.2. De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
El H. Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares Como fundamentos de dicha declaratoria de nulidad la Alta Corporación sostuvo: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
( ) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
“(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” Dicha decisión fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante proveído del 08 de septiembre de 2017, en donde se precisó: “Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad7. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, 7 Consejo de Estado.
Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23-33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata8.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”9.
(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”10.
De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Resalta la Sala) Se observa entonces, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, que la Alta Corporación, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a 8 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828).
M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 9 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 10 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Dichos efectos, inevitablemente implican la aplicación retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, es decir, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En orden a lo anterior y conforme a lo expuesto por el H. Consejo de Estado, en las providencias precitadas, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. 3.1 Del caso concreto Al expediente fueron allegadas las siguientes pruebas documentales: 1.
Certificado de tiempo de servicios del SLP Saúl Molano Roa, expedida por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER de la Policía Nacional11. 2. Orden administrativa de personal No. 2024 de 30 de septiembre de 2014, por medio de la cual se reconoció al SLP Saúl Molano Roa, entre otros, el subsidio familiar conforme a lo establecido en el Decreto 1161 de 201412. 3.
Escritura Publica No 1194 de 12 de octubre de 2012, corrida en la notaría Única del Círculo de Chaparral, Tolima, a través de la cual se declaró la existencia de la unión marital de hecho habida entre los señores Saúl Molano Roa y Nayency Gualaco Tique13 4. Reclamación radicada el pasado 25 de octubre de 2022, por medio de la cual la apoderada judicial de la parte actora, solicita a la entidad demandada, el reconocimiento y pago del subsidio familiar, conforme lo preceptuado en el Decreto 1794 de 200014.
Precisado lo anterior, se advierte que la apoderada judicial de la entidad accionada solicita se revoque la providencia censurada, al indicar que si bien el Soldado Profesional Saúl Molano Roa, había constituido la unión marital de hecho con la señora Nayency Gualaco Tique el 12 de octubre de 2012, el mismo no cumplió con la obligación legal de informar a la institución castrense de su cambio de estado civil, lo que hacía que no fuese beneficiario del subsidio familiar en los términos establecidos en el Decreto 1794 de 2000; señalando además, que el accionante, respecto de la aludida prestación ya tenía un derecho consolidado bajo lo normado en el Decreto 1161 de 2014.
Tal como se evidencia en las probanzas allegadas al expediente, el Soldado Profesional Saúl Molano Roa, el 12 de octubre de 2012 constituyó la unión marital del hecho con la señora Nayency Gualaco Tique, unión esta que se dio bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues, como quedó anotado en capítulos precedentes, la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad de Decreto 3770 de 2009, revivió los efectos jurídicos del Decreto 1794 de 2000, como si este nunca hubiera sido derogado.
En efecto, una vez expulsado del universo jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido el Decreto 1794 de 2000, es esta última norma la encargada de regular el reconocimiento del subsidio familiar reclamado por el aquí demandante, 11 Ver expte Juzgado – Archivo 23 – fl 4 12 Ver Expte Juzgado – Archivo 20- fls 18-19 13 Ver Expte Juzgado – Archivo 9 -fl 28 14 Ver Expte Juzgado – Archivo 9- fls 25-27 pues su unión marital de hecho se constituyó el día 12 de octubre de 2012, consolidándose el derecho desde el 30 de agosto de 2009, fecha desde la cual tuvo su génesis dicha relación, tal como consta en la Escritura Publica No 1194 de 12 de octubre de 2012, es decir, que la consolidación de su derecho surgió, se itera, bajo la vigencia del plurimencionado Decreto 1794 de 2000.
Así las cosas, es innegable concluir, que con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar le sea reconocido bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, sobre el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
No obstante, lo anterior, considera la recurrente, que el demandante no tenía derecho al reajuste del subsidio familiar en los términos solicitados, al estimar que este no cumplió con el prepuesto legal establecido en el Decreto 1794 de 2000, de comunicar y aportar la documentación que acreditara su cambio de estado civil. En efecto, el artículo 11 ibidem, que regula lo concerniente al subsidio familiar, dispone que “el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”, es decir, que quien pretenda el reconocimiento de la aludida prestación tendrá la carga de acreditar ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, su cambio de estado civil, sin embargo, contrario a lo manifestado por la apelante, este Colectivo considera que dicha exigencia legal en el sub examine resultaría absurda exigirla, pues como se ha anotado a lo largo de este proveído, para la época en que el demandante constituyó su unión marital– 12 de octubre de 2012, ya se encontraba vigente el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 200915, el cual había derogado el reconocimiento del polimentado subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, es decir, no había norma legal alguna que ordenara el reconocimiento de tal prestación, por lo cual se hacía innecesario que el actor informara o comunicara a la accionada su cambio de estado civil, razón por la que el mismo sólo lo comunicó hasta el año 2014, fecha está en que el legislador creó nuevamente el subsidio familiar bajo unos parámetros disimiles a través del Decreto 1161 de 2014.
Sobre el particular y en un caso de similares contornos facticos, el Honorable Consejo de Estado, en sentencia de tutela, señaló: “En efecto, lo que se observa es que el estudio del Tribunal demandado concluyó que al actor no le asistía el derecho a que se le reconociera el subsidio familiar desde que contrajo nupcias hasta que se le reconociera su asignación de retiro, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin atender los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, con lo cual se revivió la primera de las normas en cita que le era favorable al accionante, pero que para el momento en el que contrajo nupcias se encontraba derogada por este último decreto.
Por tanto, la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía tal reconocimiento pues el demandante no había cumplido con uno de los presupuestos contemplados en dicha 15 ARTÍCULO 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000 norma, esto es, el de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, la cual se recuerda fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, además de una acción de tutela en su contra, era que el demandante contaba con la certeza de informar a la institución acerca de su estado civil, lo que finalmente ocurrió para el año 2018.
Adicionalmente, se observa que las normas en comento dispusieron para el reconocimiento del subsidio familiar el deber de reportar, informar o de presentar la solicitud; no obstante, para el momento en el que el accionante cambió su estado civil al de casado fue en el año 2013, anualidad para la cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –aplicable para tal partida- se encontraba derogado expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y, solo hasta finales del año 2017 fue que cobró firmeza la sentencia que declaró la nulidad de esta última norma.
Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civil- tal norma había sido derogada.
Sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, aquella recobró su vigencia, por lo que, resultaba necesario verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -20 de marzo de 2013- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado16.
(Resalta la Sala). Debe concluir esta Sala, que indefectiblemente el aquí demandante tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar bajo el amparo de lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues si bien su unión marital surgió bajo la vigencia del Decreto 3770 de 2009, que no contemplaba dicha prestación, el hecho de haber sido anulada la referida disposición, con efectos ex tunc, recobró la vigencia del primero de los decretos en virtud al fenómeno de la reviviscencia, según la cual, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 desde el 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, restituyendo sus efectos, con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos.
Lo anterior, indudablemente permite al actor ser beneficiario del subsidio familiar desde el momento en que se consolidó su unión marital, por lo tanto, existiéndole el derecho como tal, el hecho de no haber comunicado su cambio de estado civil de manera inmediata a su constitución no implica la negación del mismo, máxime, cuando para dicha época no existía el reconocimiento de tal prestación, por lo que se hacía innecesario que este comunicara esa circunstancia a la entidad accionada. 16 Consejo de Estado- Sección Quinta-C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad: 11001-03-15-000-2021- 04441-01, 27 de octubre de 2021.
Por lo anterior, es claro que tal como lo ordenó el a quo, la entidad accionada debe proceder con el reconocimiento y pago la partida subsidio familiar, conforme a lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ordenándose descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al señor MOLANO ROA, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo se le ha venido reconociendo la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en dicha normativa.
De otra parte, alega la apelante que existía una prescripción de derechos laborales en razón a que el accionante debió solicitar el reajuste del subsidio desde el momento que le surgió derecho al mismo, inconformidad esta que carece de fundamentación alguna, pues verificada la sentencia objeto de reproche se evidencia que efectivamente el Juez de instancia efectuó el correspondiente estudio prescriptivo, concluyendo que el mismo se encontraba configurado con anterioridad al 25 de octubre de 2018.
A la anterior conclusión arribó, al señalar que sólo a partir de la ejecutoria de la decisión judicial que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 el actor tuvo la posibilidad de reclamar el reajuste del subsidio familiar, sin embargo, la reclamación administrativa sólo la efectuó transcurridos más de cuatro años desde que surgió el derecho, esto es el 25 de octubre de 2022, por lo que se encontraba acreditado dicho fenómeno prescriptivo; análisis jurídico este, que efectivamente estuvo ajustado a los lineamientos legales y jurisprudenciales que regulan el tema en comento, razón por la cual no goza de ninguna respaldo jurídico la inconformidad planteada en la alzada.
En orden a lo anterior la sentencia impugnada será confirmada en su totalidad 5.- Condena en Costas. El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
A su turno, la norma en cita preceptúa. “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, al no apreciar actuación procesal alguna del apoderado de la parte actora ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F AL L A:
PRIMERO: CONFIRMASE en su integridad la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 19 de diciembre de 2023, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión del día.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. de P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx