SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Gladys Josefina Arteaga Díaz Montería, jueves veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Proceso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-000-2017-00122-00 Demandante ROSA MARÍA BERRIO HERAZO Demandado NACIÓN – EJERCITO NACIONAL Se procede a dictar sentencia dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado por la señora Rosa María Berrio Herazo a través de apoderado, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 1.
I. A N T E C E D E N T E S 1. Hechos Se expresa en el libelo que la demandante ingresó a laboral en la entidad demandada el 06 de enero de 2010 en el cargo de regente de farmacia como necesidad del establecimiento y que fue despida sin justa causa el 12-12-2012 a pesar de su estado de embarazo y que su contrato terminaba el 31-12-2012; que devengaba un salario de $1.000.000 de pesos mensuales y que siempre estuvo subordinada ante el director del dispensario y los demás mandos de la institución. Manifiesta que el horario que le asignaron cumplir era de 08:00 horas hasta las 12:00 horas y de 14:00 hasta las 18:00 de lunes a viernes y los sábados de 08:00 horas hasta las 12:00 horas, demostrando una completa subordinación y cumpliendo sus funciones a cabalidad.
Menciona que cuando llevaba dos años de estar laborando con la institución quedó en estado de embarazo manifestando la situación a sus jefes y superiores encargados del dispensario médico 1023 con sede en la ciudad de Montería, sin embargo, a los tres meses de gestación le dijeron que debía entregar el cargo porque ya la farmacia no quedaba a cargo de la Dirección de Sanidad y con ella no podía hacer nada, quedando desempleada y que en ese estado jamás le iban a dar trabajo en otro lado.
Señala que, al pasar la farmacia a la administración privada, se postuló al cargo para seguir trabajando en ella y fue aceptada sin importar su estado, sin embargo, sostiene que esa decisión le trajo problemas de tipo de inseguridad por parte de la Dirección del Dispensario Médico 1023, pues le produjo una persecución laboral. 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 2 Expone que en fecha 13 de abril de 2015, elevó reclamación para que le reconocieran los derechos que le fueron violados como trabajadora y con el fin de recibir respuesta positiva por haber sido despedida sin justa causa. 2.
Pretensiones Solicita la parte actora se declare lo siguiente: Primero: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo, resultado del silencio que guardo la administración ante la solicitud recibida el 15 de abril de 2015. Segundo: En consecuencia, de la anterior declaración, se declare que entre las partes existió una relación laboral.
Tercero: Que se declare conforme a los hechos que el contrato fue terminado unilateralmente y sin mediar justa causa para ello. Cuarto: Que se condene al demandado, a pagar a la actora las prestaciones sociales, intereses, sanción moratoria y demás emolumentos que resulten a su favor debidamente indexados y ajustados de acuerdo a los términos del artículo 192 del CPACA, y se condene en costas y agencias en derecho.
Quinto: Que se liquide y pague el periodo de embarazo. Sexto: Que se liquiden y se cancelen los aportes que debió hacer a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, o en su defecto se remitan los dineros a Colpensiones que es donde la actora quiere cotizar. 2. Fundamentos de derecho y concepto de la violación Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: De la Constitución Política, los artículos 1,2, 25, 48, 53, 90 y 365;
Código Civil, los artículos 86, 1613, al 1617 y 2341, Ley 153 de 1887, los artículos 4,5 y 8; Ley 1437 de 2011, los artículos 138, 168 al 185; Ley 52 de 1975 y demás normas concordantes del C.S.T.; Ley 50/90, los artículos 6, 98 y 99; Ley 789/2002, el artículo 3; en cuanto al procedimiento la Ley 712/2002; Ley 3/69 y Ley 11/84; Sentencia C-372 del 21/07 de 1998.
Artículos 236 a 244 del Código Sustantivo del Trabajo, algunos modificados por el decreto 13 de 1967 y las leyes 50 de 1990 y 755 de 2002, y la modificación actual introducida por la Ley 1468 de 2011; despido durante el embarazo, artículo 239 del C.S.T, modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, al igual que por el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011.
En resumen, en el concepto de la violación señala que la demandada al expedir el acto administrativo objeto de nulidad, desconociendo el Estado Social de Derecho, los fines esenciales del Estado, la supremacía de la Constitución, el derecho a la igualdad, el debido proceso y la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales.
Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 3 II. TRÁMITE P R O C E S A L 2.1 Admisión de la demanda. Mediante auto de 20 de abril de 2017, se admitió la demanda incoada (fl. 66), ordenando notificar personalmente el auto admisorio de la misma a las partes y al señor Agente del Ministerio Público. 2.2 Contestación de demanda Por medio de apoderada, mediante memorial que obra a folios 79-87, intervino de forma oportuna refiriéndose a la veracidad de los hechos señalados en la demanda y oponiéndose a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico para su declaración. Manifiesta que en relación con el análisis de las pruebas presentadas con la demanda, se evidencia que no existió relación laboral de la demandante y la entidad demandada, por cuanto la ejecución de dichos contratos fue bajo los principios técnicos de la autonomía e independencia de las labores descritas en cada contrato, además la parte actora no demuestra los extremos laborales, como tampoco los elementos esenciales para demostrar una relación laboral, encontrándose dentro del proceso nada diferente a lo pactado dentro de los contratos de prestación de servicios profesionales que además establecen dentro del objeto que el servicio prestado se desarrollará en forma independiente y con total autonomía técnica, administrativa y financiera por parte del contratista.
Sostiene que de acuerdo con la misión encomendada a la Dirección de Sanidad Ejercito, la cual es garantizar la prestación de servicios integrales de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal del Ejército y sus beneficiarios, la entidad se vio obligada a dar aplicación al numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, a la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012, manteniendo la modalidad de contratación directa para celebrar contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión que solo puedan encomendarse a determinadas personas, con una especialidad.
Menciona que conforme lo señala el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, si dicho contrato es celebrado con personas naturales es porque en la entidad contratante no se encuentra una persona de planta de personal idónea para realizar dicha labor, que para el caso fue lo que sucedió, lo cual no genera relación laboral en este tipo de contratos.
Sostiene que dentro de los contratos suscritos no existió señalamiento alguno que dé confusiones con una subordinación, solo se le encomendaba un objeto especifico y unas obligaciones descritas que hacen relación a la ejecución de actividades coordinadas con el quehacer diario de la entidad, los cuales realizaba teniendo en cuenta conocimientos y los deberes que su profesión le exige dando aplicación a los mismos de manera autónoma.
Expresa que para acreditar la existencia de la relación laboral es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales, situación que no demostró la demandante.
Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 4 Indica que la demandante no puede alegar un despido sin justa causa porque la misma no se encontraba vinculada bajo una relación laboral, lo que sucedió fue un a terminación del contrato de prestación de servicios, en el tiempo en que debía terminar, puesto que nunca se adelantó la fecha estipulada en los contratos, sino que vencido el término de ejecución de dicho contrato fue retirada de la institución. Con relación al estado de embarazo de la demandante sostiene que nunca manifestó bajo ninguna circunstancia su estado, razón por la cual era difícil, casi imposible que el personal del dispensario médico tuviera conocimiento de ello.
En cuanto a las excepciones, propuso las excepciones de “inexistencia de relación laboral, contrato de prestación de servicios-ausencia de vinculación laboral”, “Inexistencia de prueba del vínculo laboral”, “legalidad del acto demandado” y “Legalidad de la contratación con la demandante y la no vulneración de normas constitucionales y legales – ausencia de causales de nulidad”. 2.3.
Audiencia Inicial El 21 de noviembre de 2017, se celebró la audiencia inicial, y se agotaron cada una de las etapas establecidas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se dispuso resolver sobre las excepciones propuestas al momento de fallar; se fijó del litigio; se declaró fallida la posibilidad de conciliación; se realizó el decreto de pruebas y se fijó fecha para audiencia de pruebas.
(fls 110-115). 2.4 Audiencia de pruebas El 07, 20 y 27 de febrero de 2018, se llevó a cabo la audiencia de pruebas, practicándose las decretadas en la audiencia inicial, y dando los traslados de Ley a las mismas. En esta misma audiencia se consideró innecesaria la celebración de la audiencia de alegación y juzgamiento, por lo que se ordenó a las partes y al Ministerio Público la presentación de los alegatos por escrito, dentro de los 10 días siguientes a la audiencia de pruebas (fls. 120- 123, 135-138 y 149-151) 2.5.- Alegatos de conclusión - Parte demandante (fls 273 – 284) Alegó dentro del término concedido.
Luego de hacer alusión, a los hechos, pretensiones y contestación de la demanda y de las excepciones propuestas. Considera a manera de conclusión, que la demandante logró desvirtuar el contrato de prestación de servicios, dejando en evidencia, la existencia de los tres elementos propios de toda relación laboral, esto es, la subordinación, la prestación personal y remuneración, surgiendo a su decir a favor de la accionante, el derecho al reconocimiento de todas sus prestaciones sociales y el despido injustificado, estando en estado de embarazo, con lo cual considera se cometió un atropello y vulneración a los derechos fundamentales.
La parte demandada y el Ministerio público no intervinieron en esta etapa procesal. III. C O N S I D E R A C I O N E S D EL TRIBUNAL No observando causal que invalide lo actuado, se procede a proferir sentencia de fondo. Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 5 3.1.- Problema Jurídico Conforme el litigio fijado en la audiencia inicial, se procede a determinar el problema jurídico a resolver, el cual se contrae a establecer si es nulo o no el acto administrativo ficto o presunto originado de la falta de respuesta a la petición de 15 de abril de 2015, que negó el reconocimiento y pago a la actora de prestaciones sociales.
En caso de encontrar nulo dicho acto, establecer si entre el demandado y la señora Rosa María Berrio Herazo, existió una relación laboral durante los períodos que estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios desde el 06 de enero de 2010 al 12 de diciembre de 2012, en el cargo de regente de farmacia; y como consecuencia de ello, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo, así como salarios insolutos, indemnización por despido injusto, indemnización por falta de pago, sanción moratoria Ley 50 de 19990 e indemnización por despido en estado de embarazo; o si por el contrario, lo que existió como lo manifiesta la demandada, fue una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna.
En consecuencia, esta Corporación procede a resolver los siguientes interrogantes, planteados como complementarios a la materia litigiosa definida y aceptada por las partes: 1.1.- ¿Cuáles son los elementos jurídicos que configuran una relación laboral? 1.2- ¿Se encuentra probados los elementos que configuran la relación laboral en el presente asunto? 1.3.- En caso de hallarse probados los elementos de la relación laboral, ¿tiene la demandante derecha a que se le reconozcan los derechos salariales y prestacionales que reclama? 1.4.- ¿Se encuentra demostrado que para el momento del despido de la actora, aquella se encontraba en estado de embarazo? ¿Conocía el empleador del estado de gestación de aquella? ¿Tiene derecho la señora Berrio Herazo al reconocimiento y pago de indemnización por despido en estado de embarazo? 1.5.- ¿Está demostrado que la actora fue despedida de manera injusta? ¿Tiene derecho a la indemnización por despido injusto? O por el contrario, como lo expone la parte demandada ¿existió una causa justa para su despido? 1.6.- ¿Se configura en el presente caso el fenómeno jurídico de la prescripción? 3.2- Normatividad aplicable al caso Del contrato realidad y sus elementos El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 6 (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Sobre el tema de la prestación de servicios la H. Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19972, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios, de la siguiente manera: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” Ello quiere decir que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución. El H. Consejo de Estado en sentencia de 21 de abril de 20163, en atención a la citada providencia de la Corte Constitucional, señaló: “Como se desprende de lo anterior, las notas características del contrato de prestación de servicios se encuentran en la temporalidad, la autonomía e independencia del contratista y el carácter de excepcional de dicha posibilidad de contratación (porque se permite solo cuando la entidad no puede cumplir con las labores con personal de planta o porque se requieren determinados conocimientos especializados que ameritan la contratación con determinadas personas naturales o jurídicas).
Por su parte, lo que distingue al contrato laboral es la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación, caso en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” 2 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. 3 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda - Subsección A – C.P. Dr. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ – proceso bajo radicado N° 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14).
Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 7 Y así mismo la Alta Corporación4, en sentencia de 26 de mayo de 2016, resaltó que es irregular el hecho que las entidades utilicen el contrato de prestación de servicios para “satisfacer necesidades administrativas permanentes”. De tal manera que, la continua contratación bajo la modalidad en mención desconoce derechos laborales, pues “la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a éste”.
Así entonces, se puede concluir, que para demostrar la relación laboral entre el particular y la Administración, se requiere probar que se configuraron los tres elementos esenciales del contrato laboral, esto es (i) la actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; (ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y (iii) un salario como retribución del servicio. 3.4 Caso concreto Corresponde analizar los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, a partir del vínculo contractual acreditado entre las partes: Prestación personal del Servicio Militan en el plenario los contratos de prestación de servicios relacionados en cuadro precedente, suscritos por la actora con la entidad demandada, y que fueron aportadas por la parte demandada.
Ha de decirse, que, esta Sala desestimará los tiempos reclamados por la demandante, del 07 de julio de 2010 al 30 de septiembre de 2010, del 01 de enero de 2011 al 15 de enero de 2012; debido a que la parte actora no allegó al plenario las ordenes o contratos de prestación de servicio de estos periodos, lo anterior, habida consideración que la solemnidad conforme la cual, los contratos estatales deben constar por escrito, constituye un requisito ad substantiam actus, esto es, sin el cual el negocio no existe y, por tanto, no es pasible el reclamo de derechos con fundamento en un acto que no nació a la vida 4 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda - Subsección A – C.P. Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO – proceso bajo radicado 81001-23-33-000-2013-00034-01(1586-14).
Vinculación Desde Hasta Objeto Honorario s Contrato de prestación de servicios N°017/2010 (fl. 20- 25) 06-01-2010 (6 meses) 06-07-2010 Regente de farmacia $880.000 mensuales Contrato de prestación de servicios N°082/2010 (fl. 26- 31) 01-10-2010 (3 meses) 01-01-2011 Regente de farmacia $974.400 mensuales Contrato de prestación de servicios N° 33 (fl. 32-38) 16-01-2012 (12 meses) 31-12-2012 Regente de farmacia $974.400 mensuales Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 8 jurídica; tal y como lo ha considerado el H. Consejo de Estado en sentencia de 9 de febrero de 2017, Rad. 81001233300020120005101 (1634-2014).
De esa manera, en el sub judice, el examen de procedencia sobre el derecho pretendido por los tiempos mencionados anteriormente, no podría realizarse, puesto que, del examen de legalidad del tiempo reclamado por la demandante, se desconoció en toda medida el requisito de escrituralidad del contrato estatal. Así entonces, cabe señalar que, solo de los contratos referenciados en el cuadro anexo, se extrae que la señora Rosa María Berrio Herazo desempeño como regente de farmacia, prestando sus servicios de manera directa, dado que aquellos tienen la característica intuito personae.
Remuneración o contraprestación económica En torno a este elemento, se tiene que el mismo se encuentra acreditado con los contratos de prestación de servicios allegados al plenario, de los cuales se extrae que entre la entidad demandada y la actora se acordó el pago de una suma de dinero como contraprestación a los servicios prestados como Regente de farmacia. Subordinación Ha sido reiterado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado que cuando se pretenda desvirtuar el contrato de prestación de servicios se torna imprescindible demostrar, de manera inequívoca e irrefutable que se configuraron los elementos de una relación laboral, pero en especial, desvirtuar la autonomía e independencia en la prestación del servicio y probar la configuración del elemento subordinación5.
Para acreditar el elemento de subordinación además de la propia labor contratada, se recaudó el testimonio de la señora Elizabeth Ramos Molina; la cual señaló que no tenía ningún vínculo familiar con la señora Rosa Berrio, manifiesta que conoce a la demandante desde febrero de 2012 fecha en la cual ingresó a laborar en el batallón como nutricionista dietista en el área de salud en el área del dispensario, mencionado que no ha presentado ninguna demanda con ocasión de este, que a raíz de esto mantienen una pequeña amistad con la demandante.
La conoció en el departamento de la farmacia, en el dispensario como regente de la misma, porque estaban en la misma área donde estaban los consultorios. Sostuvo que la labor que ella desempeñaba era hacer todo lo que hace una regente, recibir los medicamentos, hacer informes y dispensar a los usuarios que llegaban a solicitar su medicamento, indica que no conoce exactamente el tipo de contrato con el cual fue vinculada la demandante, menciona que todas las mañanas cuando llegaba a trabajar la demandante estaba a las 7:00 de la mañana y salía y regresaba en las tardes; no le consta que la demandante allá tenido algún llamado de atención, expresa que el Sargento Cabarcas era el encargado de todo el dispensario y era quien daba las órdenes a todos los que estaban en el dispensario y era el que siempre estaba en el proceso con la señora Rosa Berrio, manifiesta que no presenció ningún situación porque siempre estaba en los consultorios.
Con relación a la prestación personal del servicio por parte de la demandante sostiene que ella era la que siempre permanecía sola en la farmacia y que todas las decisiones que tomara debía consultarlas hasta donde tiene entendido. No le consta que de manera obligatoria la demandante hubiera tenido que asistir a alguna capacitación, 5 Sección Segunda – C.P. Dr. William Hernández Gómez – Exp.
N° 08001-23-33-000-2014-01649-01(2275-16) – providencia de 22 de noviembre de 2018. Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 9 menciona que los elementos con los cuales desempeñaba sus funciones eran suministrados por el Ejército. Con relación al interrogante realizado por el Agente del Ministerio Público si la testigo cumplía un horario laboral, esta manifestó que no tenía un horario de trabajo, solamente la agenda que se le presentaba, que le consta que la demandante cumplía un horario porque dichas agendas se las colocaban todas las mañanas como había bastantes pacientes por lo que le tocaba asistir todos los días, manifestando que en la tarde no atendía a usuarios, y que respecto al cumplimiento del horario laboral por parte de la demandante en horas de la tarde le consta porque muchas veces hablaban y le comentaba sobre el mismo, de igual forma, señaló que no le consta cuando entró a laboral la demandante, que la conoció cuando ingreso a laborar ella a la entidad demandada en febrero de 2012, sin embargo, señaló que la demandante estuvo laborando hasta diciembre de 2012.
Sobre el interrogante si conoce cuales son las actividades concretas que debe cumplir un regente de farmacia, manifestó que conoce por los sitios donde ha laborado es que tiene que cumplir informes, hacer los pedidos o solicitar a su jefe inmediato los pedidos para pedir a proveedores, presentar informes a salud publica entre otros, señalando que no podría confirmar o afirmar que todas las funciones que mencionó eran las mismas que ejercía la demandante, sino solo lo que alcanzaba a percibir.
Señala que la demandante podía tener como tres meses de embarazo a la fecha en la que estuvo en la institución, pero no le consta si la demandante paso por escrito o informó directamente su estado, pero menciona que estuvo todo ese tiempo ejerciendo sus funciones embarazada, que pudo percibir que todos sabían que estaba embarazada porque entre los compañeros llegábamos a saludarla, al principio estuvo con malestares y le preguntaban cómo iba pasando con el embarazo.
Ahora bien, de los contratos de prestación de servicios N° 017/2010 y 082/2010 se señaló como objeto de los mismos el siguiente: “CLAUSULA PRIMERA – OBJETO: EL CONTRATISTA, de manera independiente y de su libre espontaneidad, es decir, sin que exista subordinación ni dependencia de ningún orden ni vínculo laboral de ninguna naturaleza, se obliga para con LA DIRECCIÓN DE SANIDAD EJERCITO- BATALLÓN DE A.S.P.C. No. 11 “CACIQUE TIRROME” ESM 1023 a prestar sus servicios como REGENTE DE FARMACIA, servicio que desarrollará en forma independiente y con total autonomía técnica, administrativa y financiera, con sus propios medios, todo ello de acuerdo con las obligaciones contenidas en el texto del presente contrato; dejando presente que tales actividades deberán ser desarrolladas en la ciudad de Montería Dispensario Médico BR 11” (…) En el contrato de prestación de servicios N° 33 de 16 de enero de 2012 señaló: “CLAUSULA PRIMERA – OBJETO: En desarrollo del presente contrato EL CONTRATISTA, de manera independiente, libre y espontánea sin que exista subordinación ni dependencia que genere algún vínculo jurídico laboral, utilizando sus propios medios y conocimientos, se compromete para con LA DIRECCIÓN DE SANIDAD EJERCITO – BATALLÓN DE ASPC No. 11 “CACIQUE TIRROME”, a prestar sus servicios profesionales como REGENTE DE FARMACIA, con el fin de brindar atención médica a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de salud de las Fuerzas Militares en el Establecimiento de Sanidad Militar 1023.
Servicio que se desarrollará en forma independiente y con total autonomía técnica, administrativa y finan.
PARAGRAFO PRIMERO: Tales actividades deberán ser desarrolladas Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 10 principalmente en el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 1023 en la ciudad de Montería. No obstante, en caso de requerir sus servicios, EL CONTRATISTA se obliga a prestarlos en los lugares de la jurisdicción respectiva Unidad Operativa Menor y/o donde así lo requiera” (…) Dentro de las funciones del contratista establecidas en los contratos de prestación de servicios N° 017/2010 y 082/2010 para el cargo de Regente de Farmacia se enunciaron las siguientes: “CLAUSULA QUINTA – FUNCIONES DEL COTRATISTA: En cumplimiento de este contrato EL CONTRATISTA deberá desempeñar las siguientes funciones referentes al área de su profesión que hacen parte integral del objeto del contrato: a) supervisar la recepción, almacenamiento y distribución de medicamentos. b) despachar las formulas previa verificación y cumplimiento de los requisitos exigidos. c) orientar al usuario sobre la dosificación y horario del medicamento consignado en la formula. d)Llevar el control de medicamentos especiales. e) Registrar en el sistema las salidas diarias de las formulas. f) Elaborar las planillas de solicitud de compra de medicamentos de urgencias y coordinar con el proveedor su envío. g) Liquidar medicamentos de fórmulas de usuarios hospitalizados pertenecientes a otras Unidades o Fuerzas. h) Participar en la junta de compras. i) Colaborar en la elaboración de cuadro comparativo de cotizaciones. j) Informar al superior inmediato sobre niveles mínimos y máximos de existencias. k) Participar en la elaboración y actualización del Manual de Normas, Procesos y Procedimientos de la Farmacia. l) Llevar el registro diario de temperatura de la nevera. m) Elaborar estadísticas y rendir informes mensuales y/o cuando le sean solicitados. n) Promover la oportuna consecución de los recursos y el uso racional de los mismos. o) Informar oportunamente al Jefe inmediato las irregularidades detectadas. p) Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas y que sean afines con la naturaleza del cargo.
Por otro lado, se tiene que la entidad demandada dentro de los contratos de prestación de servicios N° 017/2010 y 082/2010 estableció unos procedimientos: “CLAUSULA OCTAVA – PROCEDIMIENTOS: EL CONTRATISTA se obliga a observar y cumplir los procedimientos y protocolos de atención establecidos por la DIRECCIÓN DE SANIDAD EJERCITO para la atención de sus usuarios.
En todo caso, EL CONTRATISTA deberá exigir al momento de la atención: A) La presentación del carné que lo identifique como afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares o el documento que haga sus veces, así como el documento de identificación expedido y la autorización de servicios correspondientes expedida por la DIRECCIÓN DE SANIDAD EJERCITO ESM 1023.
B) Los demas que establezca LA DIRECCIÓN DE SANIDAD EJERCITO.” Así mismo, lo estipuló el contrato de prestación de servicios N° 33 de 16 de enero de 2012: CLAUSULA NOVENA – PROCEDIMIENTOS: EL CONTRATISTA se obliga a observar y cumplir los procedimientos establecidos por la DIRECCIÓN DE SANIDAD EJERCITO para el desarrollo del objeto del contrato.
(…) Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 11 De otra parte, se tiene dentro de las obligaciones del contratista establecidas en contrato de prestación de servicios N° 33 de 16 de enero de 2012, para el cargo de Regente de Farmacia se enunciaron entre otras las siguientes: “CLAUSULA SÉPTIMA – OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA -: En cumplimiento de este contrato EL CONTRATISTA deberá cumplir las siguientes obligaciones: (…) 22.
En representación del ESM 1023, hacer parte de los Comités técnicos estructuradores y de evaluación de las contrataciones administrativas que lleve a cabo la DIRECCIÓN DE SANIDAD EJERCITO BATALLÓN DE ASPC No. 11 “cacique TIRROME”, para los cuales sea designado, asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 23.
Participar en las brigadas de salud programadas por la Dirección de Sanidad EJC – ESM 1023 para los afiliados y beneficiarios del subsistema, en aquellos sitios de la respectiva jurisdicción donde la entidad lo requiera. (…) 26. Presentar al supervisor del contrato dentro de los cinco (5) días hábiles anteriores a la fecha de terminación del contrato, un informe consolidado sobre todas las actividades desarrolladas durante el término de su ejecución. 27.
Para aquellos usuarios que requieran de servicios de una complejidad mayor o menor a la que la ESM 1023 posee, EL CONTRATISTA debe cumplir en forma estricta y obligatoria el Sistema de Referencia y Contra referencia establecido en el Subsistema, diligenciando los formatos correspondientes, para la ubicación y autorización por parte del ESM dentro de la red de atención destinada para tal fin. 28.
Cumplir con los parámetros de productividad establecidos por la DIRECCIÓN DE SANIDAD EJERCITO – ESM 1023 y presentar mensualmente informe de productividad al supervisor del contrato, indicando el detalle de los tratamientos, consultas, procedimientos o actividades a su cargo, terminados o ejecutados durante el mes anterior. 29. Comunicar inmediatamente al supervisor del contrato, la ocurrencia de cualquier evento adverso que se presente en el desarrollo de prestación del servicio objeto de este contrato.
(…) Ahora, teniendo en cuenta los diferentes medios probatorios allegados al plenario, se evidencia que la prestación del servicio por parte de la demandante fue continua, permanente y subordinada, lo cual se concluye de los distintos contratos de prestación de servicios suscritos en los años 2010 y 2012. Se tiene que conforme los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, se observa que la demandante debía en representación del ESM 1023, hacer parte de los Comités técnicos estructuradores y de evaluación de las contrataciones administrativas que llevara a cabo la DIRECCIÓN DE SANIDAD EJERCITO BATALLÓN DE ASPC No. 11 “cacique TIRROME, participar en las brigadas de salud programadas por la Dirección de Sanidad EJC – ESM 1023 para los afiliados y beneficiarios del subsistema, en aquellos sitios de la respectiva jurisdicción donde la entidad lo requiera, debía rendir informes mensuales y al finalizar los contratos, para el efecto, fue aportado con la demanda informe rendido dentro del contrato 033 de 2012 (fl 40-41), en donde se detallan las actividades desarrolladas por esta, el cual se encuentra suscrito por la demandante y el Director del Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 12 Dispensario Médico.
De igual forma, quedó demostrado que la demandante estaba sometida a los reglamentos impuestos por la entidad, en tanto debía seguir a cabalidad los procedimientos y protocolos establecidos por esta, de allí que no es predicable una autonomía o independencia por parte de la demandante al momento de ejercer sus funciones. Ahora, si bien la testigo no precisó cómo se ejercía esa subordinación frente a la demandante y tampoco puede dar cuenta de la labor desempeñada por la demandante durante el año 2010, revisado minuciosamente el expediente, concretamente las funciones asignadas a la aquí actora en los contratos suscritos, no puede desconocer la Sala que las mismas, constituían una necesidad administrativa permanente, pues, eran labores propias del rol de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional.
Cabe resaltar, que si bien el H. Consejo de Estado, ha sido reiterativo en cuanto a que el cumplimiento de un horario per se no implica la existencia de una relación laboral entre las partes, pues, ello obedece a una coordinación; se tiene que las actividades asignadas a la señora Berrio Herazo, no podía realizarlas sino dentro del horario de atención de la entidad demandada.
Y es que una lectura de las funciones para las cuales fue contratada la actora, claramente permite advertir que su desarrollo, implica el ejercicio de actividades propias de la entidad contratante, pues conforme se señaló con la contestación de la demanda la misión de la Dirección de Sanidad Ejercito, es garantizar la prestación de servicios integrales de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal del Ejército y sus beneficiarios.
Máxime que las funciones asignadas, no son de aquellas que la actora pudiera realizar desde su casa u otro lugar distinto a las instalaciones de la entidad demandada y en horario diferente al de atención al público por parte de la entidad demandada, pues se dejó establecido en los contratos que dicha labor se debía ejercer en la misma entidad, y dentro de sus funciones debía supervisar la recepción, almacenamiento y distribución de los medicamentos, despachar las formulas, orientar al usuario sobre la dosificación y horario del medicamento consignado en la formula, registrar en el sistema las salidas diarias de fórmulas, llevar el registro diario de la temperatura de la nevera entre otras, con lo cual se acredita el elemento subordinación, las cuales coinciden con las funciones establecidas por la Ley en el cargo de Regente de Farmacia.6 6 Artículo 2°.Campo del ejercicio profesional.
El Regente de Farmacia es un Tecnólogo Universitario, perteneciente al área de la salud, cuya formación lo capacita para desarrollar tareas de apoyo y colaboración en la prestación del servicio farmacéutico: y en la gestión administrativa de los establecimientos distribuidores mayoristas y minoristas, conforme se establece en la presente ley, y en los reglamentos que dicte el Gobierno Nacional.
(…) Artículo 3°.Actividades del Tecnólogo en Regencia de Farmacia. El Tecnólogo en Regencia de Farmacia podrá desempeñar las siguientes actividades de carácter técnico: a) Dirigir los establecimientos distribuidores minoristas de las Instituciones que integran el Sistema de Seguridad Social en Salud, que ofrezcan la distribución y dispensación de los medicamentos y demás insumos de la salud en el primer nivel de atención o baja complejidad, bien sea ambulatoria u hospitalaria; b) Dirigir el servicio farmacéutico de instituciones prestadoras de servicios de salud de baja complejidad o que se encuentren en el primer nivel de atención, bien sea ambulatoria u hospitalaria; c) Dirigir establecimientos farmacéuticos distribuidores mayoristas de productos alopáticos, homeopáticos, veterinarios, preparaciones farmacéuticas con base en recursos naturales, cosméticos preparados magistrales e insumos para salud; d) Dar apoyo, bajo la dirección del Químico Farmacéutico, al desarrollo de las actividades básicas del sistema de suministro de medicamentos y demás insumos de la salud, orientados a la producción en las instituciones prestadoras de servicios de salud de segundo y tercer nivel;
Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 13 En ese orden, el conjunto de pruebas, interrelacionadas con sentido lógico y bajo la mirada de la sana crítica permiten concluir que se configuran los elementos de una relación laboral al encontrarse probados la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación en el cumplimiento de las actividades.
Por lo esbozado se impone declarar no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada denominadas de “inexistencia de relación laboral, contrato de prestación de servicios-ausencia de vinculación laboral”, “Inexistencia de prueba del vínculo laboral”, “legalidad del acto demandado” y “Legalidad de la contratación con la demandante y la no vulneración de normas constitucionales y legales – ausencia de causales de nulidad”, donde se evidenció por parte de la demandada un comportamiento esquivo al ordenamiento jurídico.
Así las cosas, se advierte por esta Colegiatura que existió una relación laboral entre la demandante señora Rosa María Berrio Herazo y la entidad demandada en los períodos comprendidos desde el 06 de enero de 2010 al 06 de julio de 2010, del 1° de octubre de 2010 al 1° de enero de 2011 y del 16 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, que aun si bien se presenta entre algunos contratos unas interrupciones, lo cierto es que la accionante fue contratada con periodicidad para realizar labores de regente de farmacia bajo subordinación de un superior. - Prescripción La Sala acoge el término prescriptivo de tres (3) años definido en la sentencia de unificación de la Sección Segunda, calendada el 25 de agosto de 2016, expediente número 23001-23- 33-000-2013-002660-01(0088-2015).
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter y lo indicado por el Decreto 3135 de 1968, el cual prevé el fenómeno de la prescripción del derecho, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.
Ahora bien, se tiene que conforme lo probado en el proceso, la demandante laboró en los siguientes períodos, del 06 de enero de 2010 al 06 de julio de 2010, del 1° de octubre de 2010 al 1° de enero de 2011 y del 16 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, por lo e) Colaborar, bajo la dirección del Químico Farmacéutico, en el desarrollo de las actividades básicas de la prestación del servicio farmacéutico de alta y mediana complejidad; f) Las entes territoriales que tienen a su cargo las funciones de inspección y vigilancia de los establecimientos farmacéuticos distribuidores mayoristas y minoristas, desarrollarán dichas actividades con personal que ostente el título de Regente de Farmacia; g) Participar en actividades de mercadeo y venta de productos farmacéuticos.
Parágrafo. El Tecnólogo en Regencia de Farmacia podrá desempeñar cualquiera de las actividades enunciadas en los literales a), b), c) del presente artículo, salvo aquellos casos en que la responsabilidad se encuentre atribuida a un Químico Farmacéutico, de conformidad con la ley. Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 14 que, al realizar las operaciones aritméticas respectivas, se configuró la prescripción de todas las prestaciones anteriores al 1° de enero de 2011, dado que al existir intervalos en dichos períodos, debía proceder a realizar la reclamación antes del cumplimiento de los tres (3) años que tenía para solicitar sus derechos, empero dicha reclamación administrativa la realizó el día 15 de abril de 2015, conforme fue certificado por la empresa ENVIA, como respuesta al requerimiento realizado por esta Corporación (fl. 159), razón por la cual se procederá a declarar probada de oficio parcialmente la excepción de prescripción. Sin embargo, como quiera que según se establece en esa misma providencia, los aportes a la seguridad social en pensión son imprescriptibles, la entidad accionada deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, durante la totalidad del tiempo que se reconoce la existencia del contrato realidad, esto es, del 06 de enero de 2010 al 06 de julio de 2010, del 1° de octubre de 2010 al 1° de enero de 2011, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, caso en el cual, igualmente la entidad demandada, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente. - Sobre la estabilidad reforzada de la madre gestante En lo que se refiere a la indemnización por despido a mujer en estado de embarazo que solicita la accionante, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre este tema, tomando como base las sentencias T-070 y T-071 del 2013, en las cuales reiteran la especial protección que se debe tener con las mujeres trabajadoras en estado de embarazo o lactancia, no importando la modalidad de contratación que se encuentren.
A su vez, el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1848 de 1969 establecen el régimen de protección a la maternidad. En ellos se plasman derechos para la mujer embarazada y la prohibición de despido de su trabajo por motivos de lactancia o embarazo, consagrando la presunción de que el acto de retiro, en estos casos, tiene como causa dicho estado.
Igualmente, consagró el pago de la indemnización por despido. Los artículos precitados disponen lo siguiente: “ARTÍCULO
38. EFECTOS JURÍDICOS DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD. La licencia por maternidad no interrumpe el tiempo de servicios para computar las prestaciones que la Ley establece en atención a dicho factor, como vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantía y pensión de jubilación.
ARTÍCULO
39. PROHIBICIÓN DE DESPIDO. 1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia. 2. Durante el embarazo y los (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empresa por justa causa comprobada y mediante autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.
Si la empleada oficial estuviere por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora. Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 15 ARTÍCULO
40. PRESUNCIÓN DE DESPIDO POR EMBARAZO. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los periodos señalados en el Artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.
ARTÍCULO
41. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. 1. En el caso de despido sin el lleno de los requisitos exigidos en el inciso 2 del Artículo 39. De este Decreto, la empleado oficial tiene derecho a que la entidad, establecimiento o empresa donde prestaba sus servicios, le pague lo siguiente: a. Una indemnización equivalente al salario de sesenta (60) días, que se liquidarán con base en el último salario devengado por la empleada; y b. La suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada de ocho (8) semanas, si el despido impide el goce de dicha licencia. 2.
Lo dispuesto en los literales anteriores sin perjuicio de las demás indemnizaciones y prestaciones que hubiera lugar, conforme al vínculo jurídico existente con la empleada oficial al tiempo de su despido, y a lo que dispone el Artículo 8º. De la Ley 73 de 1966.” Sobre la estabilidad laboral reforzada de la madre gestante, el H. Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que como principio de igualdad, la mujer embarazada goza de derecho a no ser desvinculada de su empleo, a menos que exista una razón suficiente y admisible que permita su desvinculación. En providencia de 2 de marzo de 2017, Rad. 52001-23-31-000-2010-00505-02(4066-14), C.P. Gabriel Valbuena Hernández, el órgano de cierre, al examinar un caso con contornos fácticos similares al que se revisa, destacó: “(…) ese fuero de maternidad no sólo involucra prerrogativas de índole económico sino de estabilidad laboral, situación que fue vulnerada en este caso, además de que no existió una motivación para tal despido el cual fue realizado al día siguiente de que naciera el hijo de la demandante, además de que no importa el tipo de vinculación en el que se encontrara.
( )” Lo anterior de conformidad con lo establecido en la sentencia SU 070/13 de la Corte constitucional en la cual se determinó en lo relacionado a la protección de la mujer embarazada en los contratos de prestación de servicios lo siguiente7: 7 Se debe aplicar lo establecido para los contratos a término fijo lo cual está analizado en esa sentencia reseñada, la Corte Constitucional estableció lo siguiente: «Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones: 1 Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral.
Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.
Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T. Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan tres alternativas: Si la desvincula antes del vencimiento del contrato, sin alegar justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; la renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.
Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela que se paguen las indemnizaciones por despido sin justa causa. Si la desvincula antes del vencimiento del contrato PERO alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa casusa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral.
Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto como una justa causa: En este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 16 «En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral.
Si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato realidad”, pues “existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela.
En el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”.
Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relación laboral, “ello conllevaría a su desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y al de la estabilidad en el empleo.” Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.» (Negrilla fuera del texto).
De acuerdo con lo expuesto se tiene que la normativa aplicable es el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo el cual fue modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011, que expresa lo siguiente: «1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia cuando ha tendido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3.
Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo. 4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las en sede de tutela.
En este caso no procede el pago de los salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado.» (Negrilla fuera del texto). Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 17 catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término» (Negrilla fuera del texto).
Por otra parte, la sentencia SU/075 de 2018 señaló: 2.3.1. El conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador como componente para determinar el alcance de la protección laboral a la maternidad. 27. El precedente constitucional vigente indica que no es necesaria la comunicación escrita del embarazo al empleador para que la trabajadora tenga derecho a la protección constitucional derivada del derecho a la estabilidad laboral reforzada en razón de la gestación. Al respecto, lo primero que se debe precisar, es que el conocimiento del embarazo de la trabajadora por parte del empleador, no es requisito para establecer si existe fuero de maternidad, sino para determinar el grado de protección que debe brindarse[169].
Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que si el empleador tuvo noticia del embarazo con anterioridad a la desvinculación, ello origina una “protección integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y, por ende, en un factor de discriminación en razón del sexo”[170]. En contraste, la ausencia de conocimiento da lugar a una “protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido” [171]. 28.
Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte ha destacado que el conocimiento del empleador del embarazo de la trabajadora, no reviste de mayores formalidades, ya que puede darse por medio de la notificación directa y escrita, por la configuración de un hecho notorio o por la noticia verbal de un tercero[172]. Así, este Tribunal ha determinado que existen circunstancias en las cuales se entiende que el empleador conocía del estado de gravidez de una trabajadora.
Por ejemplo, ha estimado que el embarazo configura un hecho notorio cuando: (i) son evidentes los cambios físicos de la mujer que le permiten al empleador inferir su estado (a partir del quinto mes de gestación); (ii) se solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión del embarazo; (iii) el embarazo es de conocimiento público entre los compañeros de trabajo; entre otros[173]. 29.
Igualmente, esta Corporación ha concluido que el empleador tenía conocimiento del embarazo “cuando las circunstancias que rodearon el despido y las conductas asumidas por el empleador permiten deducirlo”[174]. Por tanto, no resulta necesaria la notificación escrita o expresa acerca de la condición de gestante de la trabajadora, sino que basta que el empleador conozca de dicho estado por cualquier medio[175].
En tal sentido, ha planteado que las formas para inferir el conocimiento del estado de embarazo tienen carácter indicativo y no taxativo y que los jueces de tutela deben analizar las circunstancias propias de cada caso concreto para determinar si el empleador tuvo noticia de la condición de gestante de la trabajadora[176]. La Sala Plena resalta que deben tenerse en cuenta las circunstancias propias del entorno laboral y la dificultad que implica para la mujer gestante la demostración del conocimiento del empleador.
Por consiguiente, los jueces deben valorar las posibles evidencias de que el empleador tuvo noticia del estado de gravidez de la trabajadora en el marco del principio de libertad probatoria. De este modo, es indispensable señalar que no existe una tarifa legal para demostrar que el empleador conocía del estado de embarazo de la trabajadora y se deben evaluar, a partir de la sana crítica, todas las pruebas que se aporten al proceso, entre las cuales pueden enunciarse las testimoniales, documentales, indicios e inferencias, entre otros.
Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 18 30. En conclusión, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas no depende del momento en el cual el empleador tuvo conocimiento del estado de gravidez, pues el fuero de maternidad se desprende de la especial protección constitucional que recae sobre las trabajadoras.
Sin embargo, dicha notificación es relevante para establecer el alcance de las medidas que los jueces constitucionales pueden otorgar en estos casos. 2.3.2. La alternativa laboral en la cual se desempeña la trabajadora como elemento para establecer el grado de protección laboral a la maternidad. 31. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes, aplica independientemente de la modalidad del vínculo laboral que exista entre las partes.
Es decir, es irrelevante si se trata de un contrato de trabajo a término fijo, indefinido, por obra o labor determinada o a través de una cooperativa de trabajo asociado, pues el objetivo de la figura es proteger los derechos de la madre gestante, sin importar la alternativa laboral en la cual se desempeñe[177]. De esta manera, la garantía del fuero de maternidad y lactancia cobija todas las modalidades y alternativas de trabajo dependiente, por cuanto el principio de estabilidad en el empleo se predica de todos los trabajadores, sin importar la naturaleza del vínculo contractual.
En este sentido, “el fundamento que sostiene la posibilidad de adoptar medidas de protección en toda alternativa de trabajo de las mujeres embarazadas, es la asimilación de estas alternativas a una relación laboral sin condiciones específicas de terminación; categoría esta que se ha concretado en las normas legales como punto de partida para la aplicación de la protección contenida en el denominado fuero de maternidad”[178]. 32.
Ahora bien, como se expuso anteriormente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la modalidad del contrato es uno de los factores que determina el alcance de la protección a la cual tienen derecho las trabajadoras que son desvinculadas en estado de embarazo. Por tanto, en el siguiente acápite la Sala procederá a presentar cada uno de los escenarios establecidos en la Sentencia SU-070 de 2013[179]. 2.3.3.
Reglas en función de la modalidad del vínculo laboral. 2.3.3.1. Contrato de trabajo a término indefinido. (…) 2.3.3.2. Contrato de trabajo a término fijo 34. De acuerdo con la Sentencia SU-070 de 2013, pueden configurarse los siguientes escenarios: (i) Si el empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la trabajadora pueden tener lugar dos supuestos: a. Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. b. Que la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral[181].
(ii) Cuando el empleador no conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la trabajadora, pueden presentarse tres escenarios: a. Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del contrato, sin que se alegue justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación. La renovación del contrato sólo será procedente si se Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 19 demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de tutela.
Adicionalmente, el juez de tutela puede disponer el pago de las indemnizaciones por despido sin justa causa. b. Que la desvinculación ocurra antes del vencimiento del contrato pero que se alegue justa causa distinta al cumplimiento del plazo pactado: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. c. Que la desvinculación se produzca una vez vencido el contrato y que dicha circunstancia se invoque como una justa causa: En este caso la protección consistiría, como mínimo, en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecieron, valoración que puede efectuarse en sede de tutela.
Tampoco procede en este supuesto el pago de los salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado. En el caso concreto, se observa que la demandante solicitó indemnización por despido injusto en estado de embarazo, mencionando en la demanda que la despidieron el 12 de diciembre de 2012, a pesar de que se encontraba en estado de embarazo y antes del vencimiento del contrato que estaba estipulado hasta el 31 de diciembre de 2012, sin embargo, la terminación anticipada del contrato no se acreditó en el proceso.
Ahora, en lo que tiene que ver con el embarazo se allegaron los respectivos exámenes, ecografías e historia clínica que dan cuenta de su estado, dentro de las que se tiene que en la fecha 23 de noviembre de 2012, contaba con 11.6 semanas de gestación encontrándose probado con esto que la demandante estaba embarazada antes de la terminación del contrato, coincidiendo con lo dicho por la testigo Elizabeth Ramos Molina la cual sostuvo que la demandante podía tener aproximadamente como tres meses de embarazo a la fecha hasta la que estuvo en la institución, ejerciendo sus funciones en dicho estado, y que esto era de conocimiento de todos sus compañeros lo cual le consta porque esta tuvo al principio malestares por lo que ellos llegaban a preguntarle cómo se sentía. De lo anterior, se tiene que, si bien no existe documento que demuestre que dicho estado fue informado a sus superiores, conforme lo estableció la Corte Constitucional una de las circunstancias en las cuales se entiende que el empleador conocía del estado de gravidez de una trabajadora es la existencia de un hecho notorio, entre otros cuando el embarazo es de conocimiento público entre los compañeros de trabajo; lo que aconteció en este caso.
De esa manera emerge con claridad que en el caso concreto se transgredió el fuero de estabilidad reforzada de la mujer en estado de gestación, ya que como se vio, la señora Rosa María Berrio Herazo, fue desvinculada mientras se encontraba en estado de embarazo. Además, no se encuentra acreditado que la entidad demandada acudiera antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector de trabajo para que determinara si subsistían las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral; máxime que esta alegó como causa justa el vencimiento del plazo pactado en la contestación de la demanda.
En consecuencia, se dará aplicación a la regla contenida en el literal b. numeral 1 punto 32, contenido en la sentencia SU/075 de 2018, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 239 del CST. Así las cosas, se procederá a ordenar que se pague a la demandante una indemnización equivalente a 60 días de salarios, teniendo en cuenta el valor de los honorarios estipulados en el último contrato.
Sin embargo, no se reconocerá lo relativo a las 14 semanas de descanso remunerado que contempla la Ley 1468 de 2011, en razón a que en el plenario no se encuentra acreditado que esta no hubiere disfrutado de las mismas. Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 20 5. Restablecimiento del derecho En la línea de las consideraciones esbozadas, se declara la nulidad parcial del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición de fecha 15 de abril de 2015, a través de la cual se solicitó el pago acreencias laborales, indemnización por despido injusto por encontrarse en estado de embarazo, indemnización por no consignación de cesantías anuales consagrada en la Ley 50 de 1990, pues considera esta Corporación que demostrada la relación laboral entre la demandante y la demandada, lo procedente es que se le reconozcan las prestaciones sociales a que tendría derecho si fuera empleado que laborase en cargo equivalente o similar en la entidad demandada bajo una relación legal y reglamentaria, no porque la demandante adquiera la calidad de servidor público regido por una relación legal y reglamentaria en virtud del contrato realidad, sino en cuanto que el pago de las prestaciones sociales procede a título de restablecimiento de su derecho.8 En consecuencia se declarará la existencia de una relación laboral entre las partes por los periodos comprendidos del 06 de enero de 2010 al 06 de julio de 2010, del 1° de octubre de 2010 al 1° de enero de 2011 y del 16 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012; y se condenará a la demandada, a pagar a la demandante a título de restablecimiento lo correspondiente a las prestaciones surgidas con ocasión de la prestación del servicio a partir del 16 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, por haberse presentado el fenómeno jurídico de la prescripción. En todo caso, la entidad demandada deberá tener como base de liquidación de las prestaciones sociales el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de prestación de servicios.9 - Prestaciones compartidas.
En lo referente a las prestaciones compartidas, verbigracia pensión y salud, se ordenará a la demandada el pago a favor de la demandante, de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes y contratos de prestación de servicios fueron asumidos por el presunto contratista10.
Por lo tanto, debe ordenarse dicho pago a favor de la demandante, siempre y cuando ésta los haya realizado ante el Fondo respectivo, en caso contrario, se deberá efectuar el aporte ante la entidad a la que la demandante se encuentre afiliada o elija, descontando de las sumas que se le adeudan, el porcentaje que a ésta le corresponde, y el que haya sido cancelado a su favor durante el desarrollo de los contratos11. -Indemnizaciones.
La demandante solicitó que se condene al ente demandado al pago de la sanción moratoria a la que tuviera derecho. Al respecto se precisa que la sentencia que 8 Así quedó definido en la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado. 9 Ver sentencia de 22 de abril de 2015 – Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso – Sección Segunda – Subsección A – Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón 50001-23-31-000-2006-01061-01(0938-14). 10 Artículos 15 y 157 ibídem 11 Frente a la pretensión que se ordene a la entidad accionada a hacer los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el Consejo de Estado ha dicho: “En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución de las órdenes de servicio del actor, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (artículo 20 de Ley 100 de 1993 sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (parágrafo primero art. 204).//Por tanto, la reparación del daño en el sub-lite no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones o Empresa Prestadora de Salud, debiéndose pagar al actor quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajador independiente (Artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993).
Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 21 reconoce la relación laboral tiene carácter constitutivo, por lo que es a partir de ella que nacen a la vida las prestaciones correspondientes, de esta manera es imposible que se presente mora en el reconocimiento y pago de las prestaciones, cuando ni siquiera existían12. -Intereses moratorios: No hay lugar al reconocimiento de estos como lo solicita la parte actora, en la medida en que el reconocimiento de las prestaciones sociales se ordena de forma indexada.
Por ello, según lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el reconocimiento de ambos conceptos implicaría un doble pago por la misma causa. - Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. se procede a verificar si hay lugar a condenar en costas en el caso concreto. En el subjudice no existe evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte vencida en el proceso, en este caso la parte demandada, razón por la cual no se fijaran costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: Declárese no probadas las excepciones denominadas “inexistencia de relación laboral, contrato de prestación de servicios-ausencia de vinculación laboral”, “Inexistencia de prueba del vínculo laboral”, “legalidad del acto demandado” y “Legalidad de la contratación con la demandante y la no vulneración de normas constitucionales y legales – ausencia de causales de nulidad”, propuestas por la parte demandada, conforme lo expuesto en la motivación.
SEGUNDO: Declárese probada de oficio parcialmente la excepción “prescripción” en los períodos comprendidos del 06 de enero de 2010 al 06 de julio de 2010 y del 1° de octubre de 2010 al 1° de enero de 2011, a excepción del pago en los aportes a la seguridad social en pensiones, conforme lo expuesto en la motivación.
TERCERO: Declárese la nulidad parcial del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición de fecha 15 de abril de 2015, a través de la cual se solicitó el pago acreencias laborales, indemnización por despido injusto por encontrarse en estado de embarazo, indemnización por no consignación de cesantías anuales consagrada en la Ley 50 de 1990, según se motivó.
CUARTO: Declarar que entre la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad y la señora Rosa María Berrio Herazo existió una relación laboral comprendida entre los períodos del 06 de enero de 2010 al 06 de julio de 2010, del 1° de octubre de 2010 al 1° de enero de 2011 y del 16 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012. 12 Sobre el particular, el Consejo de Estado ha dicho: “Se precisa que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la demandante, pues esta Corporación ha señalado reiteradamente que la providencia judicial que reconoce la existencia de un vínculo laboral tiene el carácter de constitutiva, por lo que, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta el plazo legal para la consignación de las prestaciones adeudadas, razón por la cual esta solicitud de la actora no está llamada a prosperar.”.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B". Consejero ponente: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011).-Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00246-01(0023-11). Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 22 Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, Ordénese a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejercito Nacional: (i) Pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral reconocida en esta sentencia por los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, desde el 16 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012 (por aquello de la prescripción trienal), ultimo vínculo contractual; teniendo en cuenta los honorarios pactados.
(ii) Pagar una indemnización consistente en 60 días de salario, teniendo en cuenta el valor de los honorarios pactados en el último contrato. (iii) Pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, para lo cual debe calcular el ingreso base de cotización (durante el tiempo comprendido entre el del 06 de enero de 2010 al 06 de julio de 2010, del 1° de octubre de 2010 al 1° de enero de 2011 y del 16 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, ( salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador –CUOTA PARTE-, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, caso en el cual, igualmente la entidad demandada, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente.
CUARTO: Declárese que el tiempo laborado por la actora, se debe computar para efectos pensionales, para lo cual entidad demandada hará las correspondientes cotizaciones, tal como se indicó en el anterior numeral.
QUINTO: Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
SEXTO: Ordenase a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
SEPTIMO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación Nº 23-001-23-33-000-2017–00122-00 23 OCTAVO: Absténgase de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE