1 SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, cuatro (4) de marzo del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23001233300020160056100 Demandante Víctor Darío Plaza Caraballo Demandado Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Córdoba y Municipio de San Carlos.
I. ASUNTO Procede el Tribunal a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso iniciado por Víctor Darío Plaza Caraballo contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, Departamento de Córdoba y Municipio de San Carlos. II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS RELEVANTES Se expresa en la demanda que el actor labora como docente perteneciente a la planta del Municipio de San Carlos, asimilada por el Departamento de Córdoba en el año 2001, Grado 14° inscrito en el Escalafón Nacional, para desempeñar el cargo de docente, desde el 31 de octubre de 2001 hasta la fecha de presentación de la demanda y devenga como salario la suma de $3.120.336.oo Manifiesta que las entidades demandadas no consignaron en forma oportuna al actor las cesantías de las anualidades correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, ni dentro del plazo fijado y establecido en el conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del articulo 99 al 104 de la Ley 50 de 1990, que regula el régimen legal de cesantías de estos trabajadores.
Por lo tanto, deben reconocer y pagar a favor del actor, la suma de un día de salario ($104.011.oo) por cada día de retardo de cada uno de los auxilios de cesantías que no consignó a tiempo desde el día 14 de febrero del año siguiente al que se causó el susodicho auxilio. El demandante en fecha 29 de abril de 2016, presentó escritos de reclamación administrativa ante el Municipio de San Carlos, Departamento de Córdoba y FOMAG, solicitando la consignación en el respectivo fondo las cesantías correspondientes a 1 En adelante FOMAG Radicación Expediente No. 23001233300020160019600 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Víctor Darío Plaza Caraballo Demandados: FOMAG y otros 2 CO-SC5780-99 los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías anualizadas.
Mediante Oficio AF-0293 de fecha 2 de junio de 2016, emanado del Líder Administrativo y Financiero SED de la Gobernación de Córdoba, se negó lo pedido. Por su parte, ni el Municipio de San Carlos, ni el FOMAG contestaron la petición elevada por el actor, entendiéndose que la respuesta es negativa conforme lo establece el artículo 83 del CPACA. 2.2.
PRETENSIONES 1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos producidos por el silencio del Municipio de San Carlos y el FOMAG, ante las peticiones formuladas por el actor el día 29 de abril de 2016, sin obtener respuesta por escrito y luego de trascurso de los tres meses siguientes a la presentación de la petición, se entiende que la respuesta es negativa de conformidad con lo reglado en el artículo 83 del CPACA. 2.
Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio AF-0293 de fecha 2 de junio de 2016, emanado del Líder Administrativo y Financiero SED de la Gobernación de Córdoba. 3. Como consecuencia de la declaraciones solicitadas y a título de restablecimiento del derecho, se condene a los demandados a pagar al actor la sanción moratoria contemplada en el conjunto normativo -Ley 344 de 1996, esta última reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, decreto que remite a las normas de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, inclusive, en el fondo administrador de cesantías al que se encontraba o se encuentra afiliado el demandante2. 5.
Que se ordene en la sentencia, que la suma que resulte como condena sea ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 inciso 4° del CPACA; asimismo, se ordene el pago de las costas del proceso, incluyendo las agencias en derecho, según lo establecido en el artículo 188 ibídem y al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo previsto en el artículo 192 y 195 inciso 4° de la Ley 1437 de 2011.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Cita como normas vulneradas las siguientes: - Constitucionales: artículos 13, 29, 53 y 209. 2 Según el demandante, la sanción moratoria debe liquidarse en forma anualizada desde la fecha del 15 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantías reclamados y enunciados en el punto anterior.
Para lo cual, se debe tomar la suma de $104.011.oo, valor del salario diario, multiplicado por la cantidad de días de mora y retardo en la consignación del auxilio de cesantías solicitada y reclamada. Y se toma este valor del salario diario, dado que el salario mensual del actor a la fecha de presentación de la demanda es de $3.120.336.oo, según comprobante de pago emanado de la Secretaria de Educación Departamental de Córdoba, correspondiente al pago del mes de junio de 2016.
Radicación Expediente No. 23001233300020160019600 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Víctor Darío Plaza Caraballo Demandados: FOMAG y otros 3 CO-SC5780-99 - Legales: artículos 13 y 20 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998, numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; 21 y ss del Decreto 1063 de 1991;
Afirma que las demandadas incurrieron en vicios de nulidad al expedir los actos administrativos enjuiciados, generando así su ilegalidad, por desconocer en su totalidad las normas que regulan el régimen legal de las cesantías de los empleados y servidores públicos vinculados a la administración pública nacional, régimen que obliga a las entidades estatales a llevar a cabo la liquidación, reconocimiento y consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada dentro de la oportunidad y plazo determinado en el conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del articulo 99 al 104 de la Ley 50 de 1990.
Es decir, desde el 14 de febrero del año siguiente al que se causa cada auxilio de cesantías. En el concepto de violación se indica que las entidades demandadas violaron normas rectoras como el artículo 53 de la Constitución Política que encierra una irrenunciabilidad a los derechos mínimos laborales, dado que los trabajadores se encuentran en una indefensión manifiesta ante esta circunstancia; el 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, pues las personas que se vinculen con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, sus cesantías deben consignarse a más tardar, hasta el día 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas, en el fondo administrador de cesantías escogido.
Señala la parte demandante que al estar el actor laborando como docente perteneciente a la planta del Municipio de San Carlos, desde el 31 de octubre de 2001 y en la fecha actual, es claro que se encuentra cobijado por las normas citadas. III. TRAMITE DEL PROCESO
3.1. ADMISION DE LA DEMANDA La demanda fue admitida el día 22 de marzo de 2017. Se ordenó notificar al demandante y al señor Procurador delegado ante este Tribunal. Las entidades demandadas fueron notificadas a través de mensaje dirigido al correspondiente buzón electrónico de notificaciones judiciales.
3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
3.2.1. DEPARTAMENTO DE CORDOBA El Departamento de Córdoba a través de apoderada contestó oponiéndose totalmente a cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por el demandante. Señaló que las pretensiones del actor carecen de fundamentos de hecho y de derecho, toda vez que el Departamento de Córdoba no se encuentra legitimado en la causa por pasiva puesto que se trata de un docente vinculado a la planta del Municipio de San Carlos y que posteriormente fue afiliado al FOMAG desde el 31 de octubre de 2001.
Radicación Expediente No. 23001233300020160019600 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Víctor Darío Plaza Caraballo Demandados: FOMAG y otros 4 CO-SC5780-99 Aduce que la sanción que reclama el actor se encuentra prescrita pues han transcurrido tres años desde la fecha en que se hizo exigible la indemnización que reclama (2001 a 2010) y solo hasta el 29 de abril de 2016, pretende el reconocimiento de la sanción. Presentó como excepciones: (i) falta de legitimación por pasiva;
(ii) inexistencia del derecho reclamado, y (iii) prescripción. 3.2.2. FOMAG El Fondo se opone a todas las pretensiones formuladas por la parte demandante por carecer éstas del sustento fáctico y jurídico necesario para su prosperidad, habida cuenta que la FIDUPREVISORA S.A, como vocera y administradora del FOMAG actúa conforme a lo establecido en la normatividad que regula el régimen exceptuado docente e igualmente acata las instrucciones y recomendaciones impartidas por el Consejo Directivo del Fondo, máxima autoridad encargada de determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo.
Realizó un recuento del marco normativo de la vinculación de los docentes a ese fondo así como del auxilio de cesantías para sus afiliados y concluyó que al actor no le asistía el derecho a la sanción moratoria pretendida en razón a que la disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno y que el pago está sujeto a la condición suspensiva de disponibilidad presupuestal con fundamento en el artículo 89 de la ley 1769 de 2014.
Alega que, del contenido de la demanda es menester tener en cuenta que la pretensión del actor, no está ajustada a derecho, toda vez que no tiene en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral que le aplica por su condición de docente. Presentó como excepciones las siguientes: (i) inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, (ii) cobro de lo no debido, (iii) pago, (iv) buena fe, (v) prescripción, (vi) compensación y (vii) genérica o innominada. 3.2.3 MUNICIPIO DE SAN CARLOS La entidad territorial demandada contestó de manera extemporánea el medio de control. 3.3 AUDIENCIA INICIAL, PRUEBAS Y ALEGATOS En audiencia inicial llevada a cabo el 15 de noviembre de 2017 (ver folios 130 a 137), se fijó el litigio, se incorporaron pruebas, se decretó la práctica de unas con carácter documental y se fijó fecha para la audiencia de pruebas.
La audiencia de pruebas se realizó los días 10 de abril y 30 de julio de 2018, en esta se dio por terminada la etapa probatoria, prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento, también ordenó a las partes y al Agente del Ministerio Publico presentar sus alegaciones y conceptos de manera escrita (ver folios 144 a 146 y 198 a 201).
Radicación Expediente No. 23001233300020160019600 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Víctor Darío Plaza Caraballo Demandados: FOMAG y otros 5 CO-SC5780-99 La parte demandante presentó dentro del término del traslado sus alegatos de conclusión ratificando los argumentos de demanda. Igualmente el Municipio de San Carlos presentó alegatos de conclusión. Señala que en el caso bajo estudio no existe el acto ficto alegado por el demandante esto en razón a que dicha entidad territorial dio respuesta al oficio de fecha 29 de abril de 2016, mediante el oficio No 0044 del 20 de mayo de 2016 y recibido el 26 del mismo mes y año por la persona que radicó la petición (Sandra Girado).
En ese sentido, al no existir acto ficto con relación a ese municipio no puede prosperar la demanda. Alega que las cesantías de la vigencia 2001 y 2002, fueron canceladas en su totalidad al actor a través de la Resolución No 129 de 2003 y respecto a la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías de las vigencias del 2003 al 2009, para esa fecha el docente pertenecía a la nómina departamental.
El Agente del Ministerio Público delegado no presentó concepto de fondo. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en primera instancia del asunto porque versa sobre pretensiones de nulidad y restablecimiento de carácter laboral y la cuantía supera los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 SMLMV).
4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO Según litigio fijado en audiencia inicial, el problema jurídico se centra en determinar si al demandante le asiste derecho a que las entidades demandadas le reconozcan y paguen la sanción moratoria por haber omitido la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a los años 2001 a 2010, en el respectivo fondo administrador de cesantías de conformidad con la Ley 344 de 1996 y 50 de 1990.
Para desatar el fondo del asunto, procede la Sala a efectuar el siguiente análisis: i) Régimen normativo de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación; ii) Marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías; iii) Prescripción de la sanción moratoria y iv) Solución de caso.
4.2.1. RÉGIMEN NORMATIVO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS Y LA SANCIÓN POR LA MORA EN SU CONSIGNACIÓN La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: “ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: Radicación Expediente No. 23001233300020160019600 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Víctor Darío Plaza Caraballo Demandados: FOMAG y otros 6 CO-SC5780-99 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. (…)” Pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.
En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» -Subrayado ajeno al texto original- Radicación Expediente No. 23001233300020160019600 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Víctor Darío Plaza Caraballo Demandados: FOMAG y otros 7 CO-SC5780-99 El Decreto 1582 de 1998, reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y dispuso en su artículo 1: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998».
Y el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible de la siguiente manera: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» -Destacado de la Sala- De acuerdo con lo expuesto se tiene que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991, amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
De tal suerte que, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
4.2.2. MARCO JURÍDICO APLICABLE A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE CESANTÍAS En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Radicación Expediente No. 23001233300020160019600 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Víctor Darío Plaza Caraballo Demandados: FOMAG y otros 8 CO-SC5780-99 Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibídem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibídem prescribió lo siguiente: “3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: “Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
Radicación Expediente No. 23001233300020160019600 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Víctor Darío Plaza Caraballo Demandados: FOMAG y otros 9 CO-SC5780-99 Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.
Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.
Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.
El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. Sobre este tema el Consejo de Estado ha sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.
La anterior postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues en sentencia C-928 de 2006, señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.
Puntualizó además que ello no redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». En definitiva, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado3 actualmente consideran que en virtud del principio de favorabilidad, «es viable aplicar a los docentes las 3 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000- 2018-04617-01, Sección Tercera y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación Expediente No. 23001233300020160019600 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Víctor Darío Plaza Caraballo Demandados: FOMAG y otros 10 CO-SC5780-99 disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso».
En sentencia SU-098 de 2018 la Corte Constitucional sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política»4.
En la citada sentencia la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando «el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.
Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Finalmente, concluyó: «[…] Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.
Y con base en el principio de favorabilidad estableció la procedencia de aplicar «lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989, no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. […]» De acuerdo con el precedente citado es viable dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes. 4 En Sentencia SU-332 de 2019 la Corte concluyó que: «[…] 52.
En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;
(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. […]» Radicación Expediente No. 23001233300020160019600 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Víctor Darío Plaza Caraballo Demandados: FOMAG y otros 11 CO-SC5780-99
4.2.3. PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA El Consejo de Estado unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 2016, aclarada en providencia -también de unificación- del 6 de agosto de 2020 en relación con la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas.
En dicha oportunidad, señaló que la penalidad está sometida a la prescripción trienal y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago de las cesantías anualizadas.
De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la sanción ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de la prescripción trienal, como se indica a continuación: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas y subrayas propias).
Radicación Expediente No. 23001233300020160019600 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Víctor Darío Plaza Caraballo Demandados: FOMAG y otros 12 CO-SC5780-99 Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 sentó la siguiente regla jurisprudencial: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. 4.2.4 SOLUCION DEL CASO La parte demandante solicita se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, esta última reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, decreto que remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, en razón a que las demandadas omitieron pagar en forma oportuna al señor Víctor Darío Plaza Caraballo las cesantías de las anualidades correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.
Por lo tanto, afirma deben reconocer y pagar la suma de un día de salario por cada día de retardo de cada uno de los auxilios de cesantías que no consignaron a tiempo desde el día 14 de febrero del año siguiente al que se causó el susodicho auxilio. Las entidades demandadas -FOMAG y Departamento de Córdoba-, con la contestación de la demanda propusieron la excepción de prescripción. Alegan que ha transcurrido más tres años desde la fecha en que se hizo exigible la indemnización reclamada.
De acuerdo con el marco normativo expuesto hay lugar a decretar la prescripción de la sanción moratoria derivada del tardío pago de sus cesantías correspondiente a los años 2001 a 2010. La tesis del Tribunal se sustenta en las siguientes premisas: - A folios 17 a 21, figura copia de acta de posesión del actor de fecha 11 de septiembre de 2002 (sic) y decreto de nombramiento número 067 de fecha 31 de octubre de 2001, para ocupar el cargo de docente oficial al servicio del Municipio de San Carlos.
De manera que, este se encontraba cobijado por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y por ende, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se hace extensiva a su situación particular, en los términos explicados en párrafos precedentes. - A folios 23 a 25, milita peticiones de fecha 29 de abril de 2016 y guía de correo certificado que contienen escrito de reclamación administrativa ante el Departamento de Córdoba, FOMAG y el Municipio de San Carlos, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías Radicación Expediente No. 23001233300020160019600 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Víctor Darío Plaza Caraballo Demandados: FOMAG y otros 13 CO-SC5780-99 correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010. - En folio 26 es visible oficio AF-0293 de fecha 2 de junio de 2016, emanado del Líder Administrativo y Financiero SED de la Gobernación de Córdoba, a través del cual se da respuesta a la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010. - Como se observa, la última anualidad causada y cobijada en las pretensiones indemnizatorias corresponde a las cesantías del año 2010.
En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar al demandante el auxilio de cesantías causado en 2010 vencía el 14 de febrero de 2011, en los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. De manera que, la mora o retardo para el efecto, comenzaba a contar desde el día siguiente -15 de febrero de 2011- así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva del derecho, según se indicó en la tesis de unificación señalada.
Para explicar cómo operó dicho fenómeno, se realiza el siguiente cuadro: Año Fecha de exigibilidad de la sanción Fecha límite para exigir el derecho so pena de prescripción 2001 15 de febrero de 2002 15 de febrero de 2005 2002 15 de febrero de 2003 15 de febrero de 2006 2003 15 de febrero de 2004 15 de febrero de 2007 2004 15 de febrero de 2005 15 de febrero de 2008 2005 15 de febrero de 2006 15 de febrero de 2009 2006 15 de febrero de 2007 15 de febrero de 2010 2007 15 de febrero de 2008 15 de febrero de 2011 2008 15 de febrero de 2009 15 de febrero de 2012 2009 15 de febrero de 2010 15 de febrero de 2013 2010 15 de febrero de 2011 15 de febrero de 2014 - Teniendo en cuenta que, en los términos que acaban de indicarse la prescripción trienal frente a la sanción por mora en consignar las cesantías del último periodo reclamado, correspondiente al año 2010, se configuró el 15 de febrero de 2014, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía al demandante para reclamar la indemnización de ese año (2010), se encuentra prescrito.
Igual situación se predica respecto de las causadas en años anteriores. Por lo expuesto, el Tribunal en aplicación del precedente unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado declarará probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria presentada por el Departamento de Córdoba y FOMAG, en consecuencia, procede la denegación de las pretensiones de la demanda.
La Colegiatura se releva de analizar los demás medios exceptivos propuestos dentro del proceso en atención a la prosperidad de la excepción de prescripción. Radicación Expediente No. 23001233300020160019600 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Víctor Darío Plaza Caraballo Demandados: FOMAG y otros 14 CO-SC5780-99 4.3.
COSTAS Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. En ese sentido teniendo en cuenta que la demanda no fue interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en este caso no hay lugar a imponer condena en costas a la parte vencida, por esta razón la Sala se abstendrá de fijarlas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Declarar probada la excepción de “prescripción” formulada por la defensa del Departamento de Córdoba y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme lo expuesto en la parte la motiva de este fallo.
SEGUNDO: En consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.
TERCERO: No imponer costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, archivar el expediente. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada Ponente DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado