SIGCMA CO SC5780 99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado ponente Pedro Olivella Solano Montería, doce 12) de agosto de dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23.001.33.33.007-2016-00180-01 Demandante (s) MARÍA AURORA CUEVAS MANRIQUE Demandado (s) NACIÓN/ MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Se resuelve el recurso de apelación contra la sentencia del 30 septiembre de 2019 proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora María Aurora Cuevas Manrique impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto o presunto surgido por la no contestación de la petición elevada el 7 de diciembre de 2015, mediante la cual, solicitó ante la entidad demandada el pago de la pensión vitalicia por la muerte del señor José Antonio Gallo Cuevas.
Solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagarle la pensión de sobrevivientes, con retroactividad desde el 6 de enero de 1999. Relató que el señor José Antonio Gallo Cuevas (q.e.p.d.) el 12 de noviembre de 1992 fue incorporado como soldado regular y nombrado posteriormente el 10 de julio de 1994 como soldado voluntario hasta su fallecimiento, esto es, 6 de enero de 1999, y que el último lugar donde prestó sus servicios fue en el Batallón de contraguerrillas No. 10 “Gr.
Rafael Uribe” con sede en Montería (Córdoba). Que el señor José Antonio Gallo Cuevas (q.e.p.d.) al momento de su muerte era soltero y no tenía hijos, y que, su único beneficiario es la señora María Aurora Cuevas Manrique, en su calidad de madre. Que el deceso del señor Jose Antonio Gallo Cuevas (q.e.p.d.) fue calificado por la entidad demandada como una muerte en “Combate por acción directa del enemigo”.
Que en atención a que el causante murió en combate, fue ascendido póstumamente por el Ejército Nacional, al grado de Cabo Segundo. La demandante resaltó que el 7 de diciembre de 2015 elevó petición de reconocimiento de pensión de sobrevivientes ante la entidad demandada, pero que desde el 7 de marzo de 2016 operó frente a esa petición el silencio administrativo negativo, porque la entidad nunca dio respuesta a la petición. Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.007.2016.00180.01 Sentencia Segunda instancia 2 CO SC5780 99 Estimó como normas violadas las siguientes disposiciones: de orden Constitucional los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 Superior; de orden legal: los artículos 1º, 19 y 21 del C.S.T.; los artículos 1º, 2, 5, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990, los artículos 83 y 161 numeral 2º del CPACA.
En el concepto de violación expresó que el acto ficto o presunto demandado transgredió el principio constitucional de igualdad y favorabilidad en materia pensional. Que en casos similares el Consejo de Estado ha manifestado que es obligación del Ministerio de Defensa Nacional reconocer la pensión de sobrevivientes, con fundamento en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 e inaplicando el régimen del Decreto 2728 de 1968, esto por ser violatorio del principio de igualdad de los soldados fallecidos en combate por acción directa del enemigo.
Que en procesos como el presente no es necesario probar la dependencia económica de los padres respecto a los hijos, porque el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 no contiene dicha exigencia. 1.2. Contestación de la demanda La Juez A-quo en auto de 5 de marzo de 2018 tuvo como no contestada la demanda, pues señaló que, en los anexos del escrito de contestación de demanda, el apoderado judicial de la entidad demandada aportó poder sin nota de presentación personal. 1.3.
Sentencia de Primera Instancia La Juez A-quo en sentencia del 30 de septiembre de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Señaló como primera medida que se logró acreditar que la demandante el 7 de diciembre de 2015 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y que, la Coordinación Grupo de Prestaciones Sociales guardó silencio frente a esa petición, por lo que, resaltó la juez de instancia que 7 de marzo de 2016 surgió frente a la petición el silencio administrativo negativo.
Como segunda medida indicó que en atención a las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018 resultaba procedente aplicar a la demandante en virtud del principio de especialidad los presupuestos del Decreto 2728 de 1968 y del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y en consecuencia reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la señora María Aurora Cuevas Manrique a partir del 6 de diciembre de 1999, pero con efectos fiscales desde el 7 de diciembre de 2011, de acuerdo a la prescripción cuatrienal y con el monto dispuesto en el literal d) del artículo 189 ibídem.
Según esa judicatura se logró demostrar en el plenario que el causante había fallecido antes del 7 de agosto de 2002. La juez de instancia afirmó que en atención a lo dispuesto en esas normas legales, el causante por haber muerto en combate tenía derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, condición que concedía a la demandante el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes.
Que el Decreto 1211 de 1990 no contempla la exigencia de probar la dependencia económica del beneficiario con el causante, dada la presunción de los deberes de atención, ayuda y socorro de los hijos para con sus padres, siempre que las circunstancias sociales Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.007.2016.00180.01 Sentencia Segunda instancia 3 CO SC5780 99 y económicas lo permitieran.
Advirtió la Juez A-quo que en cumplimiento de la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 se abstenía de ordenar descuentos de compensación por muerte y cesantías dobles sobre la pensión de sobrevivientes. Finalmente, declaró la nulidad del acto ficto o presunto acaecido por la no contestación de la entidad demandada a la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes elevada por la demandante el 7 de diciembre de 2015, y se ordenó a la entidad a reconocer a favor de la demandante la pensión de sobrevivientes, en la forma prevista en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, con efectos fiscales a partir del 7 de diciembre de 2011.
Se condenó en costas a la parte demandada y se fijó como agencias en derecho el 3% del valor resultante de las pretensiones concedidas. 1.4. Recurso de Apelación La parte demandada presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria, pues señaló que en atención a lo expuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, la juez de instancia debió ordenar el descuento de los valores pagados por compensación por muerte.
Además solicitó la apelante que en caso de confirmarse la sentencia de primera instancia, se revoque la condena en costas, dado que según el apoderado judicial, la entidad demandada realizó su defensa de acuerdo a las pruebas allegadas al proceso y que nunca se actuó de forma temeraria, porque la entidad no tenía soporte legal para reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante. 1.5.
Trámite de segunda instancia El 5 de marzo de 2020 el proceso fue asignado en segunda instancia al Despacho 01 de este Tribunal Administrativo, que admitió el recurso de apelación mediante auto del 14 de octubre de 2020 y corrió traslado para alegar mediante auto el 28 de octubre de 2020. En esta última oportunidad la parte demandante reiteró que el presente caso tiene los mismos supuestos facticos y jurídicos contemplados en la Sentencia CE-SUJ-SII-013-2018 de 4 de octubre de 2018, donde se decidió sobre el reconocimiento de pensión de sobrevivientes a los familiares de soldado regular fallecido en combate y ascendido por grado póstumo a Cabo Segundo. La parte demandada argumentó que debido a que soldado Jose Antonio Gallo Manrique falleció el 6 de enero de 1999, le era aplicable el Decreto 2728 de 1968, y en consecuencia no se podía reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes, porque esa norma no contemplaba esa prestación a favor de los familiares de los soldados muertos en combate o por acción del enemigo.
En esta oportunidad, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.007.2016.00180.01 Sentencia Segunda instancia 4 CO SC5780 99 II. CONSIDERACIONES 2.1.- Asunto a resolver Determinar si la señora María Aurora Cuevas Manrique, en su condición de madre del soldado regular José Antonio Gallo Cuevas (q.e.p.d.), tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en aplicación por especialidad del Decreto 1211 de 1990.
En caso afirmativo, si proceden o no los descuentos o devolución de los dineros pagados por compensación por muerte. Así mismo, establecer si era procedente o no la condena en costa contra la entidad demandada. Para resolver los asuntos anteriores, se realizará un análisis de los siguientes aspectos: i.) Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en “Combate”. ii.) El descuento de lo recibido por concepto de compensación por muerte. iii.) De la condena en costas en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 2.2.
Análisis y conclusiones La sentencia de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que en virtud del principio de especialidad y en aplicación de la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de octubre de 2018, la demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto en atención aquel causante por haber muerto en combate fue ascendido en grado póstumo a Cabo Segundo, condición jerárquica que en atención al Decreto precedente le otorgaba el derecho a la demandante a percibir la pensión de sobrevivientes; resaltándose a su vez que el deceso del causante fue antes del 7 de agosto de 2002.
Así mismo, se abstuvo la juez de instancia de ordenar descuentos de compensación por muerte y cesantías dobles sobre la pensión de sobrevivientes. Se condenó en costas a la parte demandada y se fijó como agencias en derecho el 3% del valor resultante de las pretensiones concedidas. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y señaló que en atención a lo expuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia CE-SUJ-SII-010- 2018 de 12 de abril de 2018, la juez de instancia debió ordenar el descuento de los valores pagados por compensación por muerte.
Finalmente, se solicitó que se revocara la condena en costas, porque la defensa se realizó de acuerdo a las pruebas allegadas al proceso, y que, nunca se actuó de forma temeraria, debido que la entidad no tenía soporte legal para reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante. Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.007.2016.00180.01 Sentencia Segunda instancia 5 CO SC5780 99 Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en “Combate”1 Respecto a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los miembros de la Fuerzas Militares por muerte en “combate”, se tiene que el artículo 8º del Decreto 2728 de 19682 se señaló que: “El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” (Subraya fuera de texto) Por lo anterior, se evidencia que ésta norma no estableció el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en cualquier evento, y respecto a los fallecidos en “combate”, se determinó en ésta norma que serían ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, y sus beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantías.
Ahora bien, en el artículo 189 del Decreto 1211 del 8 de junio de 19903 indicó frente a las prestaciones por “muerte en combate”, lo siguiente: “ARTÍCULO 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. 1 El consejo Estado ha definido “muerte simplemente en actividad o en simple actividad, como aquel deceso del miembro de la Fuerza Pública que ocurre en circunstancias distintas al combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, o diferentes a actos del servicio o por causas inherentes a este.” CE-SUJ2-009-18 del 1º de marzo de 2018. 2 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares” 3 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.007.2016.00180.01 Sentencia Segunda instancia 6 CO SC5780 99 d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Decreto.” (Subraya fuera de texto) El legislador por su parte, estableció que los familiares del personal que prestara el servicio militar obligatorio a partir de la vigencia de la Ley 447 del 21 de julio de 1998 tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia, cuando éstos fallecieran en combate o por acción directa del enemigo.4 Posteriormente, en el artículo 3º de la Ley 923 del 30 de diciembre de 20045, se dispusieron los presupuestos o elementos mínimos del marco pensional de los miembros de la Fuerza Pública, de la siguiente manera: “El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.
En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.” En desarrollo de la anterior normatividad, en el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, siendo plasmado en los artículos 19 a 22 las reglas que serían aplicables en materia de pensión de sobrevivientes para oficiales y suboficiales.
En el artículo 19 ibídem se establecieron las directrices que serían aplicables en materia de pensión de sobrevivientes por muerte en combate,6 y en el artículo 22 de esa norma, se reglamentó lo relativo a las 4 “ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.” 5 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política” 6 “ARTICULO 19.
Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 19.1.
Para Oficiales y Suboficiales: 19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio. Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.007.2016.00180.01 Sentencia Segunda instancia 7 CO SC5780 99 pensiones de sobrevivientes de los soldados profesionales que se incorporaron a partir de la entrada en vigencia del Decreto ley 1793 de 2000, en la cual, se indicó que se entendía por “soldado profesionales” los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo.7 De todo lo anterior se colige que fue hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004 que se estableció el régimen pensional y la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares; por lo que, se evidencia un vacío normativo que limita el acceso a la pensión de sobrevivientes frente a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate antes de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.
Sin embargo, se advierte que ante el contexto normativo expuesto y en atención a la naturaleza de la pensión de sobrevivientes, no es dable desconocer este derecho pensional a los beneficiarios de los miembros de los soldados voluntarios fallecidos en combate; esta Sala estima acertada la decisión de la Juez A-quo en cuanto por vía jurisprudencial sentencia CE-SUJ-SII-013-2018 aplicó las disposiciones previstas en el Decreto 1211 de 1990.
Ahora bien, ante la falta de uniformidad de criterio en asuntos como el presente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, unificó jurisprudencia y profirió la sentencia CE-SUJ-SII- 013-2018, Rad. 05001-23-33-000-2013-00741-01 (4648-15) de 4 de octubre de 2018, C.P. William Hernández Gómez,8 con fundamento en los principios de especialidad e inescindibilidad y pro homine precisó lo siguiente: 19.1.2.
El cincuenta por ciento (50%) se incrementara en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 19.1.3. A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementara en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas. 19.2.
Para Soldados Profesionales: 19.2.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, si al momento de la muerte el Soldado tiene menos de veinte (20) años de servicios. 19.2.2. Un monto equivalente al que habrían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto.” 7 “ARTICULO 22.
Pensiones de sobrevivencia de soldados profesionales. Los beneficiarios de los Soldados Profesionales incorporados a partir de la entrada en vigencia del Decreto-ley 1793 de 2000, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual de sobrevivientes reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el presente decreto.
Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto.” 8 Sentencia de unificación jurisprudencial que aplicará esta Sala en su integridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.007.2016.00180.01 Sentencia Segunda instancia 8 CO SC5780 99 “(…) En atención al contenido del principio de especialidad explicado en precedencia, se debe dar prevalencia al régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorios, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.
La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica.
Debe considerarse además, que dado que el principio de inescindibilidad impediría que el reconocimiento de las prestaciones por muerte bajo las condiciones del régimen general se liquidaran con fundamento en los haberes percibidos por el grado superior, la aplicación de un criterio basado en los principios de igualdad material y justicia lleva a que sea el principio de especialidad el que oriente la selección del régimen contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, pues tal medida se acompasa de mejor manera con el principio pro homine y la dignidad humana de quienes entregaron su vida para el cumplimiento de los fines del Estado, acto meritorio que da lugar al ascenso póstumo.
Así pues, se concluye que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.” (Subraya y negrillas fuera de texto) Por consiguiente, esa Corporación Judicial estableció en la sentencia de referencia las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia: “1.
Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.
Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).” (Subraya fuera de texto) Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.007.2016.00180.01 Sentencia Segunda instancia 9 CO SC5780 99 En el presente caso, tal como lo reconoció la primera instancia, el joven José Antonio Gallo Cuevas (q.e.p.d.) fue incorporado como soldado voluntario del Ejército Nacional el 10 de julio de 1994 hasta 6 de enero de 1999, cuando perdió la vida en “Combate por acción directa del enemigo”9 y que el último lugar donde prestó los servicios fue en el Batallón contraguerrillas No. 10 “Gr.
Rafael Uribe” con sede en Montería (Córdoba). El soldado José Antonio Gallo Cuevas (q.e.p.d.) al momento de su muerte era soltero y no tenía hijos, y que, su única beneficiaria era su madre, la hoy demandante MARÍA AURORA CUEVAS MANRIQUE. El causante por haber fallecido en combate fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, a través de la Resolución No. 000399 del 23 de abril de 1999.
El deceso del soldado José Antonio Gallo Cuevas (q.e.p.d.) ocurrió antes del 7 de agosto de 2002, por lo que, podía beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, es decir, se cumplen en este caso con los presupuestos jurisprudenciales para que su madre accediera a la pensión de sobrevivientes que no estaba contemplada en el Decreto 2728 de 1986, pues el Decreto 1211 de 1990 regula de manera particular el supuesto de hecho del presente asunto, esto en armonía a los principios especialidad, pro homine, y de igualdad.
Se confirmará la sentencia en este aspecto. El descuento de lo recibido por concepto de compensación por muerte Señaló la entidad demandada en el recurso de apelación, que en atención a lo expuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018 la juez de instancia debió ordenar el descuento de los valores pagados por compensación por muerte.
Al respecto el Consejo de Estado indicó en la Sentencia CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018:10 “Establecido como está que el régimen al cual puede darse aplicación en virtud del principio de especialidad es el contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto ley 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, es preciso referirse a la consecuencia que de ello se desprende ante una eventual sentencia favorable.
Al respecto, se advierte que una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de que tiene que someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado fragmentar las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto.
Para dar cumplimiento a lo anterior, vistos los emolumentos que ofrece el Decreto 2728 de 1968 y los contenidos en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, se advierte que existe identidad entre ambas regulaciones y solamente existe disparidad en cuanto al reconocimiento pensional que permiten estos. Así las cosas, no surge incompatibilidad entre las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario con sustento en el decreto 9 “Estando en cumplimiento de la orden de operaciones HALCON se sostuvo contacto armado contra ONT ERP, en el área general de Villa Uribe Municipio de Montecristo (Bolívar), donde como consecuencia del hostigamiento de los bandidos, el bote se hundió y el SLV.
GALLO CUEVAS JOSE ANTONIO CM 15503999, pereció por ahogamiento según el dictamen médico.” Ver folio 6 del cuaderno no.1 del expediente. 10 Citada por esta Sala a lo largo de esta providencia. Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.007.2016.00180.01 Sentencia Segunda instancia 10 CO SC5780 99 citado, solamente deberían adicionarse aquellas relativas a la pensión de sobrevivientes, por lo tanto, no es necesario considerar descuento alguno. Se aclara que esta regla es diferente a la fijada en las sentencias de unificación SUJ-09-02 y SUJ-010-02, proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación los días 1.º de marzo de 2018 y 12 de abril de 2018, por las siguientes razones: i) toda vez que en las providencias referidas se definieron las reglas aplicables cuando la muerte acaecía en simple actividad y no en combate como ocurre en el presente caso; ii) por cuanto en las aludidas sentencias la pensión de sobrevivientes se reconoció con base en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, el cual no contempla como prestación por muerte la indemnización o compensación por muerte, como sí lo hace el régimen especial de las Fuerzas Militares, norma que rige la prestación que acá se reconoce; iii) en atención a que la indemnización o compensación por muerte reconocida en las sentencias de unificación referidas no resultaba compatible con la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, mientras que en el presente caso sí resulta compatible con las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968.” (Subraya y negrillas fuera de texto) Por lo expuesto, no es de recibo el argumento de la demandada, quien afirmó que se debió ordenar el descuento de los valores pagados por compensación por muerte, toda vez que no existe incompatibilidad entre las prestaciones por muerte en combate reconocidas y la que se ordenó reconocer por la juez de instancia en virtud del Decreto 1211 de 1990, pues al contrario se presenta identidad entre aquellas.
Como se expuso en la Sentencia CE-SUJ- SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018, al señalarse que por tratarse de una muerte en combate, y de la aplicación del régimen propio de las Fuerzas Militares y no el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, no era procedente la realización de los descuentos. Se le indica a la entidad demandada que lo expuesto en la Sentencia CE-SUJ- SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, se definieron las reglas aplicables cuando la muerte ocurría en simple actividad, y en esa sentencia se reconoció la pensión de sobrevivientes con fundamento en el régimen general de la Ley 100 de 1993, norma que no contemplaba como prestación la compensación por muerte.
Se confirmará la sentencia en este aspecto. De la condena en costas en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa Por otro lado, la entidad demandada señaló en su escrito de alzada que se debía revocar la condena en costas impuesta por la juez de instancia, pues argumentó que la defensa se realizó de acuerdo a las pruebas allegadas al proceso, y que, nunca se actuó de forma temeraria, porque la entidad no tenía soporte legal para reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante.
Al respecto, se tiene que el legislador en el artículo 188 del CAPACA, adicionado por el artículo 47 del Decreto 2080 de 2021,11 estableció que las sentencias proferidas por la jurisdicción contenciosa administrativa dispondrán sobre la condena en costas, cuando se establezca que se impetró la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, a menos de que en el proceso se ventile un interés público.12 11 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción.” 12 “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.007.2016.00180.01 Sentencia Segunda instancia 11 CO SC5780 99 Por su parte, el Consejo de Estado ha indicado que, “(…) Se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.” 13 En sentido a lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que en el marco del Código General del Proceso “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.”14 Por lo expuesto, se tiene que para el juez administrativo condene en costas, no basta con la simple petición y posterior vencimiento en el juicio, sino que se exige que la parte vencedora en el litigio demuestre la causación de los conceptos que quiere hacer valer en el proceso. - expensas, gastos o agencias en derecho – (Subraya fuera de texto) En este caso se acreditó el pago de gastos del proceso y la presentación de la demanda a través de una empresa de abogados, por lo cual dicha condena se encuentra justificada. 2.3.
Conclusión Bajo las circunstancias anotadas en precedencia, es evidente que la señora María Aurora Cuevas Manrique bajo los presupuestos del Decreto 2728 de 1968 y Decreto 1211 de 1990, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del joven José Antonio Gallo Cuevas (q.e.p.d.), régimen prestacional que fue aplicado por la juez de instancia en razón a lo previsto por el Consejo de Estado en la Sentencia CE-SUJ- SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018.
Ahora, frente al cargo de la procedencia de ordenar la devolución o reintegro de los dineros pagados por compensación por muerte a favor de la demandante, esta Sala indicó que en la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 21 de enero de 2021. CP. Dr. William Hernández Gómez. Rad. 25000-23-42-000- 2013-04941-01 (3806-2016) 14 Corte Constitucional. Sentencia C-157 del 21 de 2013. M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. EXP. D-9263. Demanda de inconstitucionalidad: Ley 1564 de 2012, artículo 206, parágrafo único.
Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.007.2016.00180.01 Sentencia Segunda instancia 12 CO SC5780 99 se señaló que por tratarse de una muerte en combate y de la aplicación del régimen propio de las Fuerzas Militares y no el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, no era procedente la realización de los descuentos; también se advirtió a la entidad demandada que en la Sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018 se establecieron las re- glas aplicables cuando la muerte ocurría en simple actividad, providencia que reconoció la pensión de sobrevivientes con fundamento en el régimen general de la Ley 100 de 1993. 3.- Condena en costas de segunda instancia Conforme el artículo 188 del CPACA, adicionado por artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y el artículo 365-8 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia teniendo en cuenta que no existe actuación de la parte demandante (no apelante) que justifique o compruebe su causación. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia del 30 septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remitidas las comunicaciones y entregadas las copias respectivas, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA