TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISION Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano. Montería, doce (12) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-005-2018-00602-01 Demandante: Yolidis María Osorio Puertas Demandado: E.S.E – CAMU de la Apartada Asunto Contrato Realidad I. ASUNTO A RESOLVER Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, en contra la sentencia de fecha veintiuno (21) de mayo del dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES Pretende la demandante, que se declare la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la no contestación de la petición elevada en la fecha 07 de septiembre de 2016, presentada ante la ESE CAMU LA APARTADA, solicitando reconocimiento de una relación laboral legal y/o reglamentaria. Consecuentemente, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca que entre CAMU LA APARTADA y YOLIDIS MARIA OSORIO PUERTA, existió una relación laboral desde el 01 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015. 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Que se reconozca y pague el valor por concepto de intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicio, durante el tiempo que se mantuvo la relación laboral, es decir, desde el 01 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015 Que se reconozca, liquide y pague la sanción moratoria, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir; un día de salario por cada día de mora, en virtud de la falta de pago oportuno de las cesantías.
Que se reconozca y pague indemnización por despido injusto Que se condene a la parte demandada al pago de la sanción por despido sin justa causa establecida en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. Que se condene al pago de los días laborados los dominicales y festivos. Que se condene a la sanción contemplada en el artículo 65 del CST por el no pago oportuno de las prestaciones sociales.
Finalmente, que se condena en costas al demandado. 2.2.
HECHOS Se describen los hechos en el escrito de la demanda, de la siguiente manera: La demandante, fue vinculada a la entidad mediante contrato de prestación de servicios a la ESE CAMU La Apartada, laborando al servicio de esta entidad en el cargo de Usuario SIAU (servicio de información y atención al usuario) desde el 01 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015 y cumplía las funciones inherentes al cargo desempeñado.
La ESE CAMU La Apartada, le cancelaba por concepto de remuneración o salario por la labor desempeñada la suma de $1.046.0000 mensuales para el año 2011, la demandante recibía órdenes directas de la Gerencia de la ESE CAMU La Apartada, quien le asignada el horario establecido que debía cubrir semanalmente, dicho horario era de 7:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 5:00 pm, horario este que fue atendido de manera personal y directa por la demandante.
Las herramientas de trabajo con las que la actora desempeñaba sus funciones eran de propiedad de la entidad demandada ESE CAMU La Apartada, no obstante, esta entidad, omitió cancelar las sumas por conceptos de prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y primas. Conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formas contractuales, la relación existente entre los extremos contractuales, es de carácter laboral, por cumplir con los elementos esenciales del contrato de trabajo.
Para el agotamiento de la vía gubernativa, la demandante el día 07 de septiembre de 2016, elevó petición ante la ESE CAMU LA APARTADA, solicitando declaración de la existencia de la relación laboral desde el 01 de enero de 2011 hasta el 31 de septiembre de 2015 y por ende el pago de las prestaciones sociales; sin embargo, la entidad demandada no dio respuesta a la petición. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se fundamenta la solicitud en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, Ley 640 de 2001, articulo 25 de la Constitución Nacional, Articulo 84, 85, 134B, Numeral 1°, arts. 136 al 139, 206;
Ley 244 de 1995, Código Sustantivo del Trabajo, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 712 de 2001, Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993. En caso concreto existió realmente una relación laboral encubierta bajo contratos de prestación de servicios, por cuanto la demandante señala que laboró al servicio de la ESE demandada cumpliéndose todos los elementos esenciales del contrato de trabajo, pero no siendo reconocido como empleado sino a través de tercerización. III.
TRAMITE PROCESAL 3.1 CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó la demanda. 3.2 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con fecha del veintiuno (21) de mayo del año dos mil veinte (2020) el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, denegó las pretensiones de la demanda, para lo cual fijó el problema jurídico de la siguiente manera: Primero: ¿Se encuentra demostrado que la señora Yolidis Maria Osorio Puerta, suscribió contratos u órdenes de prestación de servicios con la ESE Camu la Apartada para ejecutar las funciones de coordinadora del Sistema de Atención al Usuario entre el primero (01) de enero de 2011 y el treinta y uno (31) de diciembre de 2015? Segundo: ¿Se reúnen los presupuestos necesarios para determinar que, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, se configuró una relación laboral entre Yolidis Maria Osorio Puerta y la Ese Camu de la apartada? De acuerdo a la tesis del Despacho, se encuentra demostrado que las partes suscribieron diversos contratos de prestación de servicios durante los años 2011, 2012 y 2015.
Sobre la prestación del servicio por parte de la demandante, del material probatorio está acreditado que la mencionada prestó sus servicios de manera personal a la ESE Camu de la Apartada, a través de contrato de prestación de servicios, de igual forma se encuentra demostrado que percibió remuneración por sus servicios prestados como Coordinadora del Sistema de Atención al Usuario en la ESE demandada, la cual se presumen de las clausulas sobre los honorarios pactados en los contratos suscritos.
Sobre el cumplimiento de horarios y turnos, se resalta que el Consejo de Estado ha considerado que la exigencia del cumplimiento de un horario por parte del contratante no implica por ese solo hecho la existencia de una relación laboral, ya que este elemento puede ser exigido bajo el principio de coordinación, que rige este tipo de vinculación. Sobre la emisión de órdenes que impliquen subordinación, de las declaraciones surtidas en el proceso, no se evidencia que la entidad haya excedido el principio de coordinación propio de los contratos de prestación de servicios y configurado un poder de subordinación tal que demuestre la existencia de la relación laboral.
Así mismo, revisado el expediente, no reposa en el plenario, prueba documental que indique la existencia de llamados de atención por parte de la entidad dirigidos al demandante y tampoco la realización de reuniones, charlas y capacitaciones, en las cuales se advierta que la entidad demandada haya hecho uso desmedido de su poder de coordinación sobre la relación contractual existente que hubiese podido configurar una relación laboral.
Del análisis de los medios probatorios obrantes en el expediente, se concluye que la parte actora no cumplió con su carga procesal de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral pretendida, según lo señalado en el artículo 167 del Código General del proceso, por lo que no es procedente acceder a lo pretendido. 3.3 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte actora solicita que esta sea revocada y en su lugar se accedan a las súplicas de la demanda.
Manifiesta que es dable afirmar que se encuentra claramente demostrado en el caso: la prestación personal de servicio, la contraprestación y respecto a la subordinación continúa de la misma, esta fue acreditada a través de la prueba testimonial. Asimismo, mediante prueba testimonial, pudo el Despacho constatar los extremos laborales indicados en la demanda, ya que los testigos citados fueron coincidentes en afirmar que la demandante fue vinculada a la E.S.E. en 2011 y que trabajó bajo la subordinación de la gerente hasta 2015.
Si los contratos son la prueba idónea para conocer de los extremos temporales, no son el único medio probatorio, siendo las certificaciones expedidas por la misma entidad demandada un medio más que eficiente, que denota no solo la existencia del vínculo sostenido, sino que también acredita la ejecución de los contratos, ya que resulta lógico pensar, que no se emitirían certificados respecto de contratos que no fueron ejecutados; y en caso de darse tal circunstancia, sería la demandada la encargada de probar tal afirmación, cosa que no sucedió, prueba esta que fue obviada por el fallador, la cual da certeza de los extremos temporales.
En ese sentido es de anotar que existen pruebas que son pertinentes, conducentes y que fueron oportunamente allegadas al proceso que dan fe y acreditan la verdadera existencia de una relación legal y reglamentaria que existió entre la entidad atacada en juicio y la apelante. Respecto a la subordinación como elemento integrante de la relación laboral, correspondería al juez analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos, se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre este y la entidad contratante o, por el contrario, el demandante estaba sujeto al cumplimiento de horarios de trabajo, a la prestación de un servicio en la ESE Camu la Apartada en las condiciones en que lo hacen los empleados de planta de la entidad.
Es menester tener en cuenta la sentencia del 1º de marzo de 2018 del Consejo de Estado en sección segunda Mg. Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cueter, expediente 23.33.000.2013.00117.01, se estudia y se le da plena validez probatoria a la prueba testimonial, donde fueron contundentes al manifestar en primera medida el cargo que ostentaba la demandante, y la subordinación que recaía sobre ella por parte de la Gerente de la E.S.E, situación está que fue ignorada por el A-Quo, al manifestar que la emisión de órdenes declarada por los testigos, no excede el principio de coordinación de los contratos de prestación de servicios, siendo que el demandante si carecía de independencia en la toma de decisiones, estando estas únicamente determinadas a la voluntad de su jefe inmediato, el Gerente de la E.S.E. Como se observa, la demandante, pese a vincularse como Coordinadora SIAU, mediante contratos de prestación de servicios, la ejecución de su actividad necesariamente implicó la prestación de sus servicios de manera directa y sin independencia en las instalaciones de la E.S.E, de acuerdo con la prueba testimonial, la actora prestaba sus servicios como Coordinadora SIAU y las testigos fueron coincidentes en afirmar que la demandante, cumplía con un horario de trabajo y que adelantaba sus labores bajo las órdenes impartidas por el Gerente, que desarrolló funciones y labores similares a los empleados de planta y en sus mismas condiciones, pues no existía diferenciación alguna, ejerció sus labores con los instrumentos materiales, insumos y equipos de la accionada, ejerció sus funciones en las instalaciones de la E.S.E y en trabajó de bajo estrictas ordenes de la Gerente de la misma; elementos estos que son propios y acredita una relación subordinada. 3.4 ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA En esta etapa únicamente la parte demandada presentó alegatos de conclusión de la siguiente manera: ESE CAMU LA APARTADA: La entidad acorde con lo manifestado por el A-quo, manifiesta además de lo establecido en las consideraciones de la sentencia del uso legítimo del contrato de prestación de servicios en el campo del derecho público tiene su origen en el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993.
Entre las partes no ha existido una relación legal y reglamentaria, toda vez que no ha existido nombramiento alguno proveniente de un concurso de méritos o de libre nombramiento y remoción potestativo de algunos servidores públicos. En este sentido, pese a que las partes presentan a discusión la existencia de un contrato realidad, es importante anotar que el requisito de subordinación es lo que diferencia los contratos de prestación de servicios de los contratos de trabajo, es decir, en los primeros esta figura desaparece, puesto que el contratista ejecuta para el contratante determinada actividad sin la intervención de este último, es decir, sin instrucción, u orden en cuanto al modo tiempo.
En el presente caso la E.S.E. CAMU La Apartada, celebra y ejecuta contrato de prestación de servicios, en el cual, de manera libre, independiente el contratista se obliga a ejecutar un servicio a favor del contratante, sin mediar órdenes, llamados de atención por parte de la Empresa Social del Estado, que pudiera desvirtuar la naturaleza del acto o contrato celebrado para convertirlo en otro diferente.
Al no existir estos actos propios de la subordinación, no podemos alegar la existencia de una relación laboral, máxime cuando la prestación del servicio no fue continúa, en la demanda no se establece qué funcionario de la E.S.E. daba las órdenes a la demandante, puesto que efectivamente ningún funcionario podía hacerlo en virtud del contrato celebrado.
En este sentido, se reitera lo manifestado por el Consejo de Estado respecto de la exigencia de horarios por parte del contratante no implica por ese solo hecho la existencia de relación laboral, y que este elemento puede ser exigido bajo el principio de coordinación que rige este tipo de vinculación, y considerando que la importancia de horarios de conformidad con las relaciones de carácter contractuales se fundamenta en que el contratante debe garantizar los servicios en determinadas horas o jornadas, evitando que las mismas se realizan cuando no se necesiten.
No se ha demostrado por parte de la parte actora la existencia de los elementos constitutivos de la relación laboral, no se aportaron pruebas que determinaran la existencia de una subordinación, y todo lo manifestado hacían parte de la relación de coordinación entre la E.S.E. y el contratista lo que no indica directamente órdenes que conlleven a una subordinación sino simplemente a hechos de coordinación que hacían parte de las obligaciones contractuales plasmadas en los contratos de prestación de servicios, como el de rendir informes de gestión o ejecución del objeto contractual.
Finalmente, y sin que con ello se entienda aceptación de los hechos, en razón a que los presuntos derechos laborales reclamados por la demandante se encuentran prescritos, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 151 del C.P.T. el cual establece que los términos de prescripción de la acción emanado de las leyes sociales prescriben en tres años contados a partir de que se hicieran exigible.
Se solicita en consideración a que la E.S.E. CAMU la Apartada, sostuvo una relación de carácter contractual civil intermitente con la demandante, cuyo último margen fue en el año 2015, habiendo han transcurrido más de tres años para los derechos laborales reclamados, no reconocer presuntos derechos que se encuentren prescritos. IV. CONSIDERACIONES 4.1 COMPETENCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del veintiuno (21) de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. 4.2 PROBLEMA JURIDICO En el presente caso, a esta Corporación le corresponde determinar, si debe revocarse, confirmar o modificar la sentencia de primera instancia, y en este caso analizar si se encuentran acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes, en especial el elemento subordinación; o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de servicios para desarrollar la función de atención al usuario 4.3 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE Disposiciones Constitucionales: Lo son por mandato de la Carta Superior los artículos 13 sobre la igualdad, el 25 sobre el derecho al trabajo y el 53 sobre los derechos fundamentales de los trabajadores.
Disposiciones Internacionales: Lo son por conducto del bloque de constitucionalidad, el convenio 111 de la organización internacional del trabajo ratificado por Colombia a través de la Ley 22 de 1967 por medio de la cual los estados miembros se comprometen a formular y ejecutar políticas en materia laboral tendientes a suprimir cualquier forma de discriminación en los ámbitos del trabajo; la convención americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica” ratificada por Colombia a través de la ley 16 de 1972 por medio de la cual lo estados miembros se comprometieron a consolidar las instituciones democráticas bajo un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre entre ellos los relativos a las garantías propias e inherentes al trabajo humano. Marco Legal: A su vez establece el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sobre el contrato de prestación de servicios: “Articulo 32 (…) 3° Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)” Marco Jurisprudencial: Por su parte en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”2.
A su vez, en sentencia del 01 de marzo de 2018 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, expuso que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión3. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 3 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018).Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00117-01(3730-14). Actor: ZULY FATIMA NUÑEZ PACHECO. Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES CORDOBA - INDEPORTES CORDOBA.
Referencia: A su vez, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud, así: (…) 101.
En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 02. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD. de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 34. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (..) 144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.
(…) 50. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” A su vez, sobre, respecto de la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 20224, dijo lo siguiente: “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” 4.4 CASO CONCRETO De acuerdo a lo probado y manifestado, se concretarán los extremos contractuales con fines de verificar el desarrollo de las vinculaciones de la demandante con la entidad demandada E.S.E Camu la Apartada, así: Acorde certificado expedido por la entidad demandada, del 1º de enero de 2011 hasta el 30 de abril de 20125 la demandante suscribió contrato de prestación de servicios con la ESE Camu La Apartada, con el objeto de desarrollar la labor de Coordinadora del Sistema de Atención al Usuario SIAU.
Del 1º de mayo de 2012 hasta el 30 de septiembre de 20136 laboró para la empresa LABORANDO, mediante de contrato por obra o labor contratada, desempeñando sus funciones en la ESE Camu La Apartada, como Coordinadora SIAU. Consta contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión CPSO- 125 suscrito entre la demandante y la entidad demandada del 5 de noviembre de 20157, con el objeto de “prestación de servicios de información y atención al usuario – SIAU”, con un término como establece la cláusula segunda del mismo, desde la suscripción del acta 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014). 5 Vease certificado Folio 18 del Expediente Digital PDF 6 Vease certificado Folio 19 del Expediente Digital PDF 7 Vease contrato Folio 22 del Expediente Digital PDF de inicio hasta 31 de diciembre de 2015- no se aportó al plenario el acta de inicio del contrato.
A su vez, se recibieron en el proceso los testimonios de las señoras: AIDA MARÍA BORJA DÍAZ: “(a la pregunta en qué fecha la testigo ingresó a laborar, responde) en 1999 (…) (a la pregunta si la testigo ha presentado demanda por los mismos hechos que la actora, responde) si, con el doctor (refiriéndose al apoderado de la parte actora) (…) ella (la actora) de SIAU de atención al usuario y ella fue en el 2011 finalizó en el 2015 (…) estábamos juntas siempre y el Camu la Apartada no es grande (…) nosotros nos reunimos en el grupo ( ) reunimos los papeles, pedimos los certificados de trabajo (…) cualquier cosa, una queja se dirigían a ella (a la actora), (el horario) entraba a las 7 AM salía a las doce, entraba a las 2 ella siempre muchas veces se quedaba, unas veces salía a las 5 otras veces a las 6, la hora de salida siempre era de 5 en adelante (…) (a la pregunta quién imponía este horario de trabajo, responde) la Gerente del Camu en las reuniones que hacia siempre lo recordaba (…) ella (la Gerente) era la que le decía las cosas a ella, lo que tenía que hacer (…) finalizó porque se acabó el contrato, y por la política, usted sabe que allá esos puestos son políticos (…) que yo sepa nunca (tuvo llamados de atención) (…) (a la pregunta si había otra persona en la ESE que hacia esa función de atención al usuario, o solo la actora lo realizaba, responde) no, solamente ella nada más (…) ella siempre coordinaba con la Gerente del Camu (…).
SIXTA LUNA SALGADO: (…) ella entró a trabajar en el Camu en el tiempo en que yo estaba laborando, fuimos compañeras de trabajo (…) Yolidis entró en el año 2011 y yo en septiembre de 2010 (…) Yolidis trabajaba en servicio de atención al usuario (…) Yolidis entraba de 7 a 12 y de 2 a 5 y estaba disponible de 12 a 2 y de 5 en adelante, los fines de semana y los festivos (…) la Gerente imponía el horario (…) solucionarles los problemas a los usuarios como por ejemplo sino había disponibilidad un traslado a Montería ella lo gestionaba (…) (a la pregunta si hubo llamados de atención a la actora) la gerente siempre que hacia reunión siempre resaltaba su gestión (…) (la actora desarrollaba la labor) dentro de las instalaciones del Camu, específicamente en el área de atención al usuario (…) (a la pregunta con que periodicidad se realzaban las reuniones responde y quien las organizaba) mensual, la Gerente y el encargado de Recursos Humanos (…) yo estaba en las mismas condiciones y nos encontrábamos (…) los horarios eran muy pesados (…) el horario que yo tenía era el mismo de ella (…) en algunas disponibilidades que yo iba en la mayoría de los casos siempre estaba con Yolidis (…) el horario era muy cruzado (…).
DAISY RUIZ AMARIS: “cuando ella entró ya yo estaba trabajando, ella entró en el 2011 al finalizar y se retiró en el 2015, ella estaba en el área de atención al usuario (…) estábamos en el mismo horario de 7 a 12 y de 2 a 5 y teníamos disponibilidades (…) todos los días ingresábamos juntas (la testigo era) vacunadora extramural, teníamos que entrar al Camu a buscar las vacunas (…) nunca nos quedábamos en la zona rural (…) (a la pregunta si coincidía con la actora en los ingresos y salidas) la mayoría de las veces si porque nosotros entrabamos a las 7 AM y salíamos a las 12, entonces las mayorías de las veces s nos encontrábamos, cuando era zona rural no nos encontrábamos (..) en la tarde era más frecuente (a la pregunta quien le imponía esos horarios, responde) la Gerente (…).
Sea del caso establecer que dos de los tres testigos, no ofrecen imparcialidad para la Sala, por cuanto la testigo señora AIDA MARÍA BORJA DÍAZ en su declaración afirma que presentó demanda a la ESE demandada por los mismos hechos y con el mismo apoderado; a su vez, la segunda testigo SIXTA LUNA SALGADO, se evidencia que se realizó audiencia de pruebas conjunta en primera instancia de varios procesos en contra de la ESE la Apartada y por el mismo tema (primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales), donde se observa que la testigo SIXTA LUNA SALGADO le sirvió como testigo a la actora y viceversa, por lo que esta Sala los considera sospechosos por cuanto estuvieron en idéntica situación que la actora y presentan demandas con las mismas pretensiones que la actora.
Empero, respecto este tipo de testigos el juez al valorar la declaración deberá someterla a mayores niveles de rigurosidad que aquellas declaraciones que están libres de sospecha. Sobre este aspecto el Consejo de Estado en providencia 4 de marzo de 2022: “Lo cierto es que esta Corporación ha señalado que los testimonios que resulten sospechosos no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica”8. 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00663-01 (50.472) Dicho lo anterior, se tiene que el dicho de las testigos AIDA MARÍA BORJA DÍAZ y SIXTA LUNA SALGADO, debe ser valorado con mayor rigurosidad y sustentarse con el resto del material probatorio obrante en el proceso.
Dicho lo anterior, el dicho de estas dos testigos contrastado con el resto del material probatorio obrante al plenario, no tiene mayor sustento, por cuanto la tercera testigo, señora DAISY RUIZ AMARIS, enfoca su testimonio para establecer que laboraba como vacunadora extramural de la ESE y aclarándole a la juez cómo desempeñaba sus funciones, y donde se concluye que esta coincidía con la actora solo en algunas veces al momento de ingresar y salir de la ESE, que el horario de trabajo era de 7 a 12 y de 2 a 5, pero debían estar disponibles fuera del horario por si se presentaba alguna emergencia y que señala la Gerente de la ESE les impartía órdenes.
Así las cosas, acorde el material probatorio allegado se procede a determinar si se acreditaron los extremos de una relación laboral: Respecto de la prestación personal del servicio, en el sub lite se acreditó a través de los contratos arrimados y las certificaciones obrantes, que la actora prestó los servicios como encargada de “Atención al Usuario” de la ESE Camu la Apartada, así: I) del 1º de enero de 2011 hasta el 30 de abril de 2012, II) del 1º de mayo de 2013 al 30 de septiembre de 2013, este segundo periodo vinculada laboralmente con la empresa LABORANDO pero prestando el servicio en la ESE demandada, III) finalmente se vuelve a vincular del 5 de noviembre al 31 de diciembre de 2015, a través contrato de prestación de servicios nuevamente.
En referencia a la remuneración, también se encuentra probado en el sub lite, lo cual se desprende de los contratos de prestación de servicios y los certificados donde consta el valor convenido como contraprestación del servicio prestado. Finalmente, en lo referente a la subordinación -elemento indispensable para que, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pueda acreditarse la configuración de una relación laboral-; siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado; son indicios de la subordinación, los siguientes: i) El lugar de trabajo: se evidencia en el sub- lite que la actora prestó el servicio en la sede de la ESE Camu demandada. ii) El horario de labores: Se reitera que las declaraciones recaudadas no son imparciales para esta Sala, pues dos de las tres testigos señalaron estar en igualdad de condiciones que la demandante y que tenían demandas con el mismo apoderado en contra del ente demandado solicitando declarar la relación laboral; la otra testigo que no manifestó tal situación, estableció que era vacunadora extra mural y que le tocaba trasladarse a la zona urbana y rural del Municipio de la Apartada a realizar las jornadas de vacunación, por lo que para la Sala esta testigo no da la claridad suficiente para establecer el horario de trabajo de la actora, por cuanto ella misma expresa que se mantenía por fuera de la sede de la ESE realizando su labor de vacunación. Por lo que para la Sala no se acreditó efectivamente que la actora tuviera un horario de trabajo establecido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: se reafirma lo establecido en precedencia acerca lo dicho por las testigos, ya que si bien estas indican que la demandante recibía órdenes de la Gerente de la ESE y que esta le indicaba las labores a realizar, el dicho de dos testigos no es objetivo, ni soportado en otros medios de prueba que acrediten que en efecto exista un direccionamiento y control de un superior hacia la labor desarrollada por la demandante. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: no se allegó prueba en el expediente que indique que la labor desarrollada por la demandante de “atención al usuario” la tuviera también personal de planta, por el contrario, una de las testigos indica que esa labor solo la brindaba la demandante, así como tampoco se evidencia que esta labor correspondiera al objeto misional de la entidad demandada.
A su vez, la Sala señala que la relación contractual de las partes tuvo una duración de 2 años y 9 meses, aclarando que un tiempo prestado fue a través de tercerización con la empresa LABORANDO, la actora deja de prestar el servicio a la ESE por más de 1 año y finalmente se le vuelve a contratar por 1 mes y 25 días, es decir, que existió una interrupción del servicio que se prolongó por más de un año- por lo que para la Sala no se acredita en primera medida un ánimo de permanencia Por lo dicho no se logra demostrar una continua subordinación o dependencia; pues en los contratos de prestación de servicios el contratante y el contratista, se deben poner de acuerdo en tareas, labores, gestiones, tal caso en que el contratista puede desarrollar labores administrativas y operacionales que permitan el cumplimiento a cabalidad de la labor encomendada, sin embargo; esto no constituye subordinación ya que de manera coloquial se puede hacer analogía con guías, recomendaciones, indicaciones que se realizan en pro del correcto cumplimiento, sumado a esto, la demandante desarrollaba una actividad no dependiente directamente de la entidad demanda, es decir; su labor no estaba enfocada en prestar servicios de salud en dicho Camu, ya que la misma era coordinadora de la Atención al Usuario.
Con todo lo anterior expuesto, no se puede declarar la existencia de un contrato laboral entre las partes, puesto que no existe o no se acredita dicha relación; de manera que no quede espacio para la duda del vínculo desarrollado o la configuración de una real subordinación y dependencia que sumado a la remuneración por el servicio prestado y que la labor se desarrolla de manera personal, se pueda constituir en una relación laboral que permita concluir en un contrato realidad.
En consecuencia, se ha de CONFIRMAR la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la Demanda 4.5 CONDENA EN COSTAS Conforme a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, no se condenará en costas a la demandante recurrente ya que la demanda no se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, Administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley V. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de mayo de 2020, proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, Córdoba; la cual negó las pretensiones de la demanda.
Por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas para esta instancia, de acuerdo a lo expuesto en este proveído.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO