SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Pedro Olivella Solano Montería, dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-005-2018-00227-01 Demandante (s) ALBERTO RAFAEL CARDOZO VASQUEZ Demandado (s) DEPARTAMENTO DE CORDOBA Decisión Confirma sentencia de primera instancia que negó pretensiones Teniendo en cuenta que se puede determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia1, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 31 de julio de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral Circuito Judicial de Montería, que declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
I. A N T E C E D E N T E S 1.1. Demanda Como pretensiones el accionante solicitó: 1.1. Que se declare la nulidad del Acto Administrativo NO. 002048 de fecha 2 de junio de 2017 y de la Resolución No. 002071 del 31 de julio de 2017, expedidas por el Departamento de Córdoba y se le reconozca la prestación del servicio suplementario o de horas extras, excedentes y días compensatorios a favor del ente territorial a través de su Secretaría de Educación Departamental. 1.2.
Que se proceda a ordenar el pago de los excedentes y recargos obtenidos de las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos laboradas las cuales no han sido canceladas de acuerdo a las órdenes impartidas por sus superiores, 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01 2 así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley. 1.3.
Que se reconozca, liquide y paguen los aportes al sistema nacional de seguridad social en pensión y cesantías y girarlos a la entidad que corresponda. 1.4. Que los valores que resultaren reconocidos al demandante se procedan a efectuar la liquidación junto con la respectiva indexación y los intereses moratorios a que haya lugar y actualizadas a la fecha en que se dé el respectivo pago.
Como sustento fáctico el actor informó que el señor Alberto Rafael Cardozo Vásquez fue nombrado como auxiliar de servicios generales, pero ha venido laborando en tal cargo ejerciendo funciones de celaduría desde el mismo instante en que fue posesionado en Institución Educativa adscrita a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba.
Destaca que la rectora de la institución Nuestra Señora del Carmen de Chinú ha certificado los turnos de celaduría donde se evidencia la realidad de las horas trabajadas, las cuales son laboradas por orden de la misma, dada la necesidad de cubrir la actividad de vigilancia, que ha sido desempeñada por el demandante en las mismas condiciones que el resto del personal dedicado a ello.
Así las cosas, solicita el pago de las horas extras reclamadas con el consecutivo que venían cancelándose, desde el mes de mayo del año 2016 hacia atrás tal como se demuestra con los desprendibles de pago que se anexan como prueba. Como normas violadas destacó el artículo 53 de la Constitución Política; artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; artículos 45 y 46 del Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974.
En cuanto al concepto de la violación indicó que el cumplimiento de funciones de celaduría desempeñadas por el actor son determinadas por una situación legal y reglamentaria, bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajando horas suplementarias o extras, las cuales luego de que venían siendo canceladas por el Departamento de Córdoba de forma unilateral se tomó la decisión de no seguir pagándolas, muy a pesar de que el demandante ya las había laborado y por si sola tenía derecho al pago de estos conceptos.
Expone se debe dar prelación al principio laboral de la igualdad, confianza legítima y primacía de la realidad sobre las formalidades acorde con la jurisprudencia aplicable al caso. Resalta que los celadores y auxiliares de servicios generales están todos dentro del mismo nivel, con la misma asignación básica, y que las competencias en la prestación del servicio y en el manejo de la nómina de acuerdo a la Ley 715 de año 2001 y las diferentes directivas Ministeriales, son competencia única y exclusivamente de la entidad territorial. 1.2.
Contestación de la Demanda Departamento de Córdoba Se opuso a todas y cada una de las pretensiones elevadas indicando que el acto demandado está revestido de legalidad en tanto el demandante no tiene derecho a lo Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01 3 reclamado muy a pesar de alegar la primacía de la realidad sobre las formas que invoca.
Aduce el demandante fue nombrado y posesionado como Auxiliar de Servicios Generales, cargo que viene desempeñando en una de las instituciones educativas, adscritas a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba quién, teniendo en cuenta el manual de funciones no tiene asignada oficios de vigilancia, tales labores son propias del cargo de celador y no se encuentran dentro de las funciones propias del empleo que ostenta el señor Cardozo Vásquez a la Luz del Decreto 0478 de 201.
Indicó que el Decreto 1042 de 1978 implica que para que dichos trabajos extras o suplementarios se configuren debe tenerse en cuenta además de la naturaleza del empleo en el cual ha sido nombrado y posesionado el funcionario, que dicho trabajo suplementario venga autorizado y aun así, estas horas tienen un límite a la semana, lo que implica que su pago y su generación no puedan volverse en una ventana de desangre del presupuesto público o detrimento patrimonial.
Propuso excepciones de: i). Prescripción: sobre todos aquellos derechos reclamados que lleguen a superar el periodo trienal establecido en el decreto 1848 de 1969; y ii). Inexistencia del derecho: en tanto no se ha generado derecho a horas extras o suplementarias, ya que el demandante no tiene ni tuvo la condición de celador o vigilantes, y debido a que su empleo obedece al de auxiliar de servicios generales y según los documentos aportados por el mismo demandante, lo que evidencia el derecho reclamado no es posible que haya tenido realidad como se aspira.
II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia el 31 de julio de 2019 mediante la cual declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. Consideró que la parte actora no tiene derecho a que se le reconozca y pague por concepto de servicios suplementarios o de horas extras, recargos nocturnos y días compensatorios así como, tampoco el pago de los aportes con destino al sistema de seguridad social, en tanto se acredito que el vínculo legal y reglamentario del actor con el Departamento se encuentra conformado por el nombramiento y posesión del mismo en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales no de celador, perteneciendo si bien estos dos cargos a la Planta de Personal de la Secretaría de Educación de Córdoba pero con funciones establecidas en el manual que son claramente diferentes para cada cargo, encontrando que para el primero de ellos no está instituidas funciones de vigilancia que se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01 4 Precisó que conforme al artículo 36 del Decreto - Ley 1042 de 1978 para el reconocimiento y pago de horas extras deben cumplirse varios requisitos entre los cuales se encuentra Ia existencia de una autorización previa mediante comunicación escrita en Ia cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse y, revisado el expediente, no obra constancia de Ia misma por parte del Secretario de Educación Departamental de Córdoba.
El demandante en su calidad de Auxiliar de Servicios Generales no contaba con la designación realizada por la autoridad competente para la realización de trabajo suplementario u horas extras en días ordinarios o festivos en jornada diurna ni nocturna para los meses de junio, julio y agosto del año 2016, situación que le correspondía acreditar a la parte actora en cumplimiento de la carga de la prueba.
Tampoco reposa prueba alguna en el proceso de la cual se logre establecer que el precitado funcionario delegó para ello al Rector de Ira Institución Educativa "Nuestra Señora del Carmen" de Chinú, quien evidentemente permitió que el demandante realizara estas actividades. III. RECURSO DE APELACIÓN La Parte Demandante en su recurso manifestó estar en desacuerdo con la sentencia porque el juzgado no tuvo en cuenta muchas variables necesarias para abordar el caso concreto, dejadas de lado para remitirse al decreto 1042 de 1978, tales como: El demandante fue nombrado como auxiliar de servicios generales, código 470 grado 2 pero ha venido laborando como administrativo con funciones de celaduría desde el mismo instante en que fue posesionado en la Institución Educativa, prestando turno de celaduría en las mismas condiciones que el resto de personal de celaduría. Las funciones asignadas de celaduría fueron por orden del rector del colegio quién es su superior jerárquico inmediato y por necesidades del servicio y no el nominador como se indica en la sentencia, el rector lo hizo por la falta de personal y con auspicio de la administración departamental quien era conocedora, pues venía cancelando los trabajos suplementarios. La actuación de la administración atenta contra el principio de confianza legítima, debido proceso y el principio de la realidad sobre las formas que las horas extra se llevaron a cabo bajo órdenes estrictas del rector.
IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01 5 Mediante auto de 29 de octubre de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante2; y con auto de 26 de noviembre de 2019 se corrió traslado para alegar de conclusión, termino en el cual ninguna de las partes ni el Agente del Ministerio Público intervinieron.
V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1. Problema jurídico La Sala se centrará en determinar si hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de inexistencia del derecho, y en consecuencia denegó las pretensiones de la demanda; para lo cual resulta necesario establecer si al actor le asiste derecho al reconocimiento y pago de servicios suplementarios o de horas extras, recargos nocturnos y días compensatorios, así como, el pago de los aportes con destino al sistema nacional en pensiones y cesantías, por haber prestado servicios de celaduría, aunque ostentaba el cargo de Auxiliar de Servicios Generales de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba. 5.2.- Análisis normativo y jurisprudencial Sobre la jornada de trabajo para los empleos de celadores, el Decreto 85 de 10 de enero de 19864 establece que la asignación mensual fijada por la escala de remuneración corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.5 El citado artículo dispone: «Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».
(Negrilla fuera de texto). La Sección Segunda del Alto Tribunal ha reiterado en sentencia de 3 de junio de 20216 que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por lo dispuesto en el Decreto 1042 de 19787; norma que, si bien es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional sus efectos también recaen a los empleados del orden territorial en virtud del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19988.
De dicho pronunciamiento, se resalta lo siguiente: 2Ver Tyba Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01 6 “En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.” Ahora bien, cuanto a la jornada diurna ordinaria nocturna dicho Decreto 1042 de 1978 dispuso: “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna.
Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. Seguidamente, el artículo 36 ibídem regula lo relativo a las horas extras diurnas, así: “Artículo 36º.- De las horas extras diurnas.
Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos.
(Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de 1981 y Artículo 13 Decreto Ley 10 de 1989). Nota: El literal a) quedó así: "El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico." El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.
El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así:“ En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales." Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01 7 “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.” En lo atinente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, artículo 39 ibídem dispone: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
(…)” Referente a la jornada máxima de trabajo el artículo 33 ibídem contempla: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01 8 diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
El Consejo de Estado explicó los pagos a realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo, y que se rigen por la norma antes citada, así9: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos.
La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. Sin embargo, la misma Corporación en sentencia de 27 de agosto de 200910, consideró: «Lo que exceda las 44 horas semanales. De acuerdo con la tesis anterior, la norma aplicable al caso concreto, no es el Decreto 85 de 1986 sino el Decreto 1042 de 1978, Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01 9 artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66.
En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. No obstante, en criterio de esta Sala, el Decreto 1042 de 1978 artículo 33 en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En este orden de ideas, por su condición de celador, el demandante tiene derecho al reconocimiento de horas extras, las cuales deberán contabilizarse por el término que exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales que, conforme al Decreto 85 de 1986, constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores».
Posteriormente, el Máximo Tribunal de lo Contencioso reafirmó dicha postura: «… Así las cosas, no puede ser otra la interpretación aplicable a los empleados territoriales que laboran en actividades de vigilancia, porque una disquisición distinta iría en contra del principio de igualdad que se traduce en que a éstos se les exigiría una jornada superior a aquella que cumplen los demás empleados del nivel municipal, como en este caso.
De lo anterior se concluye que la jornada ordinaria laboral de los celadores en el municipio de Itagüí debe ser de cuarenta y cuatro horas semanales y cualquier exceso de la misma se torna en trabajo suplementario o de horas extras, que debe remunerarse con pagos adicionales a aquel que se reconoce por trabajo ordinario y con los recargos de ley …»11.12 5.3.
Desempeño de funciones diferentes a las establecidas en el manual de funciones para cada cargo Respecto del ejercicio de unas funciones distintas a las definidas para un cargo, se advierte que el desempeño de todo cargo público como actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos requiere: la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento.
En ese sentido, es dable indicar que el Consejo de Estado3 se ha pronunciado sobre el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público como una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos. Al respecto, el citado tribunal dispuso: “En este orden de ideas, es claro que la demandante tenía como obligación cumplir las funciones de auxiliar de servicios generales, cargo en el cual se encontraba nombrada, y no las de auxiliar administrativa, pues, para el efecto, solo se adquiere competencia a través del acto de nombramiento y el acta de posesión, porque el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)..Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00351-01(4327-16) Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01 10 reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, por tanto, se requiere: i) la existencia del cargo o empleo público dentro de la planta de personal de la entidad del Estado. ii) El acto administrativo mediante el cual se nombra a la persona para desempeñar determinado cargo, iii) el acta de posesión, iv) la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento, v) de todo lo cual se deriva la asignación del salario y las correspondientes prestaciones sociales; vii) igualmente, la asignación de los salarios de los empleados públicos no solo se determina por su denominación y código, sino que también se tiene en cuenta los requisitos de conocimiento, experiencia y responsabilidad”.
Sobre el tema de asignación de funciones, es importante referirnos al análisis realizado por la Corte Constitucional en Sentencia T – 105 de 2002, en la cual se indicó lo siguiente: “( ) Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.
¿De dónde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.
Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.
No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”..
Así las cosas, en el sector público se puede acudir a la asignación de funciones cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01 11 empleados vinculados a los cargos de la planta de personal de la entidad sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesite que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.
En consecuencia, además de las establecidas en el manual específico de funciones y de competencias laborales de la entidad para el empleo del cual es titular, es posible que a los empleados públicos se les asignen otras funciones, siempre que se ajusten a las fijadas para el nivel del cargo; lo contrario conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual éste se creó. 5.4.
Decreto 1567 del 15 de diciembre de 2015 - Manual Específico de Funciones para los empleos de la planta global de la Gobernación del Departamento de Córdoba La norma que se encontraba vigente referente al manual de funciones para la época, era el Decreto 1567 del 15 de diciembre de 2015 -expedido por la Gobernación de Córdoba-, “Por medio del cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias laborales para los empleos de la Planta Global de la Gobernación del Departamento de Córdoba y Administrativos de la Secretaría de Educación Departamental”.
En la citada disposición se establecieron las funciones de los cargos de Auxiliar de Servicios Generales y Celador, las cuales se describen: “AUXILAR SERVICIOS GENERALES: 1. Desarrollar actividades de limpieza y desinfección en las instalaciones de las instituciones educativas para ofrecer al cliente interno y externo un ambiente agradable que contribuya a mejorar el clima laboral y educativo. 2.
Preparar y servir bebidas (tintos, aromáticas) al personal de oficina con el propósito brindar una atención al personal directivos y visitantes de las instituciones educativas. 3. Solicitar oportunamente los elementos de aseo, insumos, equipos y utensilios requeridos para el normal desempeño de sus funciones. 4. Utilizar adecuada y racionalmente los elementos de aseo, insumos, equipos y suministros para el cumplimiento de sus labores. 5.
Atender y suministrar a los funcionarios y demás usuarios de la administración, bebidas, comestibles que armonicen las labores administrativas. 6. Vigilar y responder por el buen uso de los elementos, insumos y equipos que estén a su cargo. 7. Atender con amabilidad y discreción al personal de oficina y visitantes de las instituciones de educación que reflejen la calidad en el servicio en la administración pública. 8.
Desempeñar tareas afines y demás inherentes a la naturaleza del cargo. 9. Elaborar y mantener actualizados los procesos y procedimientos, conforme al sistema integrado de calidad. 10. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo.” (resaltado fuera de texto original) CELADOR: Vigilar las instalaciones de la entidad y responder por la seguridad cuando sea de su competencia. 2.
Vigilar los equipos, vehículos, máquinas, herramientas, útiles y demás elementos de la entidad que estén bajo su responsabilidad. 3. Revisar paquetes que entren y salgan de las Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01 12 instalaciones de la entidad. 4.
Revisar los vehículos que entren y salgan de las instalaciones de la entidad. 5. Llevar los controles establecidos para el ingreso de personal interno y externo cuando le sea asignado. 6. Brindar al público en general que visite las instalaciones objeto de su vigilancia, la información que le sea requerida. 7. Cumplir con el horario que se asigne para el desempeño de su labor. 8.
Presentar oportunamente los informes sobre anomalías que se presenten en las instalaciones objeto de su vigilancia, seguir los procedimientos establecidos para el esclarecimiento de los hechos y colaborar en las diligencias necesarias. 9. Colaborar en las labores complementarias que no exijan mayor calificación. 10. Cumplir con los reglamentos y normas de la entidad. 11.
Responder a los requerimientos de la alta dirección, relacionados con los asuntos a su cargo. 12. Elaborar y mantener actualizados los procesos y procedimientos, conforme al sistema integrado de calidad. 13. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza4
5.5. CASO CONCRETO Se encuentra probado que: - - Mediante Decreto No. 001058 del 23 de mayo de 2008, "Por medio del cual se incorporan a los funcionarios que ocupan los cargos en la planta de personal administrativos, adscritos al sector educativo del Departamento de Córdoba y financiados con recurso del Sistema General de Participaciones, conforme a la homologación de cargos ordenada mediante el Decreto No. 001027 de 6 de mayo de 2008"—expedido por el Gobernador de Córdoba y el Secretario de Educación Departamental de Córdoba-, se incorporó al demandante, ALFREDO RAFAEL CARDOZO VASQUEZ, sin solución de continuidad en la planta de personal administrativo, adscrita al sector educativo y financiada con recursos del Sistema General de Participaciones, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código: 470 y Grado: 2, tomando posesión del cargo en Ia Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen del Municipio de Chinú, el 04 de junio de 2008. - Obra comprobante de pago del mes de mayo de 20165 donde se evidencia que el cargo del demandante es Auxiliar de Servicios Generales y que devengó para esos periodos horas extras y recargo nocturno; no ocurrió lo mismo con los meses junio, julio y agosto de 20166 que no le fue cancelado trabajo suplementario alguno. 4ttp://www.cordoba.gov.co/descargas/normativa/departamental/decretos/2015/decreto_15 67_2015.pdf, 5 FOLIOS 16-19 C.P. 6 FOLIOS 17 AL 19 C.P. Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01 13 - Obran7 formatos de liquidación del trabajo suplementario, horas extraordinarias etc.
Correspondiente a los meses de mayo a septiembre de 2016 de la Institución Educativa " Nuestra señora del Carmen", donde se hace constar que laboró días dominicales y festivos, recargos nocturnos ordinarios y festivos", suscrito por el Rector del Instituto, en horarios de 6.00 AM a 6.00 AM y en otras ocasiones jornada diurna de 6.00 A.M, a 4.00 A.M. - A su vez, se encuentra a folio 30 solicitudes suscritas por la Rectora de la Institución Educativa "Nuestra Señora del Carmen", al secretario de educación departamental donde pide el pago al demandante de las horas extra diurnas y nocturnas laboradas en función de vigilancia del plantel para los meses de junio a noviembre de 2016. - Mediante petición de 07 de diciembre de 2016, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de los excedentes y recargos obtenidos de las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, así como los compensatorios.
Petición que fue resuelta mediante oficio 002048 de 02 de junio de 2017 confirmado mediante Resolución N° 002071 de 2017, negando lo pretendido. Así las cosas, se reafirma que efectivamente el señor Alberto Rafael Cardozo Vásquez se desempeñó desde el 04 de junio de 2008 en provisionalidad en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código: 470 y Grado: 2, en Ia Institución Educativa de carácter oficial Nuestra señora del Carmen de Chinú. Así mismo, se infiere que el demandante ejercía su labor de celaduría por el sistema de turnos (folios 15 y siguiente el cuaderno de primera instancia), durante los meses de abril, mayo, junio, julio agosto y septiembre del año 2016, respectivamente; a pesar de que éste fue nombrado en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales.
De todo lo expuesto se advierte que en la expedición de los actos demandados no se incurrió en las causales de nulidad contempladas en el art 137 del CPACA, porque fueron legalmente expedidos y debidamente motivados, teniendo en cuenta que al momento en que se le asignaron las funciones como celador no se hizo con fundamento en las normas legales que rigen la materia, y por consiguiente no era dable reconocer las horas extras y demás emolumentos solicitados.
En este punto es dable resaltar que este Tribunal en Sentencia de 4 de marzo de la anualidad proferida por la Sala Tercera de decisión8 ya había sentado posición al respecto apoyada en la jurisprudencia del Consejo de Estado9 donde destacó que el ejercicio de la 7 FOLIOS 20 AL 29 CP 8 Tribunal Administrativo de Córdoba. Sala Tercera de Decisión. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado: 23.001.33.33.003.2018.00078.01con Ponencia de la H. Magistrada Diva Cabrales 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01 14 función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, de todo lo cual se deriva la asignación del salario y las correspondientes prestaciones sociales.
Así pues, se consideró en esa oportunidad como ahora resulta menester, que el hecho de que un servidor público desempeñe una función ajena al cargo al que se encuentra legalmente vinculado, se reitera, no es condición suficiente para acceder al mismo ya que constitucional y legalmente se exige la acreditación de requisitos y formalidades que no puede ser obviada y por ende tal situación incide en el al pago de los salarios y prestaciones, realizando un análisis similar al que corresponde en este caso.
Se advierte que el demandante tenía la obligación de cumplir las funciones de Auxiliar de Servicios Generales en la Institución Educativa Nuestra señora del Carmen de Chinú, se encuentra acreditado que en dicho cargo fue nombrado y posesionado, mas no en el de Celador. Además, tanto el cargo de Auxiliar de Servicios Generales como el de Celador, hacen parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba y cuentan con funciones claramente establecidas en el respectivo manual las cuales son diferentes para cada empleo debido a que el primer cargo no tiene asignada la vigilancia de las instalaciones de la respectiva entidad para la cual labora.
Se observa que no se cumplieron los requisitos establecidos en el art. 36 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento y pago de horas extras, recargos obtenidos de las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos dado que no acreditó que existiera autorización previa, expedida por el funcionario competente, esto es expedida por el Secretario de Educación Departamental de Córdoba10, a través de la cual le hayan designado al demandante, en su calidad de Auxiliar de Servicios Generales a la realización de trabajo suplementario u horas extras para los meses de junio, a diciembre de dos mil dieciséis (2016) y de enero a octubre de dos mil diecisiete (2017), tal y como lo exige la norma correspondiente, carga de la prueba que es de la parte actora; así mismo, tampoco reposa prueba alguna en el presente proceso que permita acreditar que el precitado funcionario delegó para ello a la Rector de la institución Educativa Nuestra señora del Carmen de Chinú, quien evidentemente fue quién permitió que el demandante realice estas funciones, sin haber estado nombrado como celador, lo cual como se ha establecido no corresponden a funciones propias del cargo desempeñado por el demandante.
No demostró que efectivamente prestó dichas funciones en todos los meses solicitados, de junio a diciembre de dos mil dieciséis (2016) y de enero a octubre de dos mil diecisiete 10 Si bien en otros asuntos este Tribunal en atención providencia del Consejo de Estado Radicado Interno No. 5070-18, de febrero 4 de 2021, ha señalado que el requisito de la autorización para la prestación de horas extras cede ante la existencia de la certeza del cumplimiento de la labora en horas extras, en el caso bajo estudio dicha autorización cobra relevancia en razón a que el demandante no se encontraba nombrado en el cargo de celador sino como auxiliar de servicios generales, cargo este último con funciones diferentes a las de un celador.
Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01 15 (2017), como lo afirma en la demanda. De igual forma, en el presente proceso tampoco se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento del recargo nocturno y los días compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, dado que de las funciones establecidas para el cargo al cual fue nombrado el demandante, Ia Institución Educativa Nuestra señora del Carmen de Chinú, (Auxiliar de Servicios Generales), no se desprende que sus labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, lo cual conlleva a negar esta pretensión. Para establecer violación del principio constitucional consagrado en el art. 53 ʺa trabajo igual, salario igualʺ, el cual resulta relevante a la hora de determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual valor, es que ambos desempeñen el mismo puesto, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia en el cual, al actor se le asignaron funciones de otro empleo, en este orden, no fueron asignadas por el nominador y no se trajo al expediente la situación real de los celadores del departamento y del demandante, para la comparación respectiva.
Por todo lo antes expuesto, se confirmará, la sentencia de fecha 31 de Julio de 2.019, por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que ordenó declarar probada la excepción de "inexistencia del derecho reclamado" y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda.. VI. CONDENA ES COSTAS Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas en esta instancia teniendo en cuenta que la demanda no es manifiestamente carente de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha 31 de Julio de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Montería, que declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda; conforme la motivación.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído. Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01 16 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA