23001-33-33-003-2019-00044-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, tres (03) de junio del año dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23.001.33.33.003.2019.00044.01 Demandante(s): Everlides del Cristo Banda Banda Demandado(s): Nación-Ministerio de Educación Nacional-FNPSM Tema(s): Reliquidación pensión docente oficial El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 27 de agosto de 2019, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES a. La demanda.1 La demandante pretende, mediante el presente medio de control, la nulidad parcial de la Resolución No. 000345 del 6 de febrero de 2018, expedida por la Secretaría de Educación de Córdoba, “en cuanto le reliquidó la pensión de jubilación (…) y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado”.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FNPSM, a que le reliquide y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 28 de junio de 2017, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional.

Que al valor reconocido, se le descuente lo que le fue cancelado en virtud de la Resolución No. 00345 del 6 de febrero de 2018 y se apliquen los reajustes anuales de ley. Asimismo, solicita que se condene al pago de los intereses moratorios que habla el artículo 192 del CPACA y al pago de costas y agencias en derecho. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: La señora Everlides del Cristo Banda Banda, laboró más de veinte (20) años al servicio de la docencia oficial, cumpliendo los requisitos de ley para que se le reconociera la pensión ordinaria de jubilación por parte del FOMAG; y que la base de liquidación pensional, en su reconocimiento, omitió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado. 1 Folios 1 a 14 cuaderno principal de primera instancia. Expediente físico.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 2 Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989, artículo 15; Ley 33 de 1985, artículo 1°; Ley 62 de 1985; y Decreto 1045 de 1978. En el concepto de la violación, luego de hacer una relación de las normas aplicables a los docentes nacionalizados, adujo que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expuso que en asuntos relacionados con la liquidación de derechos pensionales -jubilación- reconocidos bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, deben incorporarse e incluirse en la base pensional, todos los factores salariales percibidos por el trabajador en el último año de servicio al status jurídico de pensionada, siempre y cuando tengan la naturaleza de salario, y no solamente los consagrados en el artículo 3º de aquella norma modificado por la Ley 62 de 1985.

En consecuencia, al no ser taxativos los factores previstos en la norma en cita, es plausible acoger e incorporar en dicha base de liquidación, los factores estipulados en el Decreto Ley 1045 de 1978. Bajo esa postura, la parte actora estimó que los actos acusados no se encuentran ajustados a derecho, pues desconocen lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que para efectos de liquidación remite al Decreto 1045 de 1978, el cual establece los factores salariales que se deben observarse para determinar la cuantía de la pensión de jubilación, estando dentro de aquellos los factores que devengó el demandante en el año anterior retiro del servicio, no siendo incorporados por la demandada en el acto de reliquidación pensional. b. Contestación de la demanda.

La entidad demanda no contestó la demanda. c. La sentencia apelada2. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería profirió sentencia el día 27 de agosto de 2019, mediante la cual resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda. Manifestó que en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se estableció que la base de liquidación de la pensión ordinaria docente, reconocida conforme la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, está integrada por los factores que están expresamente señalados en esta última norma y sobre los cuales se hayan producidos los descuentos por concepto de aportes a pensión. Siendo así, el A quo encontró que habiéndose vinculado la demandante con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a las prerrogativas de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de misma anualidad, y los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Sostuvo que con los documentos aportados al plenario se tienen acreditados los factores devengados por la demandante en el año anterior al status, devengando, asignación básica, bonificación pago zona de difícil acceso, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, no obstante, tales factores no hacen parte de la lista de factores contenidos en 2 Folios 59 a 67 – cuaderno de primera instancia. Expediente en físico.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 3 la Ley 33 de 1985, modificada por Ley 62 de la misma anualidad. Además, indicó que la demandante también devengó una bonificación mensual, emolumento que, si bien no se encuentra enlistado en la Ley 33 de 1985, tiene efectos pensionales por disposición del Decreto No. 983 de 2017.

Por lo tanto, se declaró la nulidad parcial del acto demandado; se condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, incluyendo a la bonificación mensual, devengada entre los meses de junio de 2016 a junio de 2017; y se condenó a la entidad demandada a pagar las diferencias resultantes de dicha reliquidación, entre otras órdenes. d. El recurso de apelación3.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, ordenar el reconocimiento, inclusión y pago de todos los factores salariales. En ese sentido, reiteró que la demandante laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley, para el reconocimiento de la pensión de jubilación; y que en la base de liquidación pensional, omitió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado y/o retiro definitivo del cargo, por lo que promovió el presente proceso contra la entidad demandada, pretendiendo la nulidad parcial del acto administrativo y a título de restablecimiento del derecho se ordenara la reliquidación de la pensión de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales percibidos en el año anterior en que alcanzo su status de pensionado, los cuales son además de la asignación básica: prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad vista a folio 44 del expediente, prima de servicios y bonificación mensual.

Manifestó, en síntesis, que la decisión de primera instancia está basada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, donde se estipuló una nueva forma de establecer la base de liquidación de las pensiones del personal docente, y que al respecto debe precisarse que en el asunto de la referencia debe privilegiarse el principio de confianza legítima, por cuanto al momento de impetrarse el medio de control, estaba vigente la regla jurisprudencial sentada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, que indicaba la procedencia de la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio al status de pensionada, precedente que era vinculante, y que en razón de ello, elevó la pretensiones que esta oportunidad se reclaman.

Al respecto, el demandante sostuvo: “Es que el operador judicial, debe observar lo que pasa en el presente proceso, que fue radicado, bajo un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010 de la Sección Segunda del C.E., que luego fue reformada por otra sentencia de unificación y que posteriormente puede ser reformada por otra u otra, como efectivamente pasó. (…) Es de precisar que, en nuestra sistema existe la necesidad de sentar jurisprudencia, con el fin de evitar sentencias contradictorias, situación contraria, a lo acontecido con la reciente sentencia de unificación de la sección segunda SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, (…), en donde el órgano de cierre contradice cabalmente la sentencia de unificación emitida por esta misma sección el 4 de agosto de 2010 (…), sin argumentos objetivos, proporcionales y claros; no solo contradiciéndose entre sí (sic), 3 Folios 68 a 75 – cuaderno de primera instancia. Expediente en físico.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 4 también afectado la seguridad jurídica, vulnerando los principios de favorabilidad, debido proceso y progresividad de los derechos laborales. (…)” Siendo así, el principio de seguridad jurídica se realiza en aplicación de la confianza legítima del Estado, favorabilidad, progresividad; pudiendo con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, generándose fallos contradictorios, ante la existencia de dos sentencias de unificación, la primera, siendo mayormente aplicada por su trascendencia en el tiempo y en la protección de los derechos de los demandantes, cuyos derechos se causaron en la aplicación del precedente del año 2010.

Frente a esto último, la parte apelante dijo expresamente: “(…) No existe seguridad jurídica para una persona que demando (sic) años anteriores a la expedición de la sentencia del 25 de abril de 2019; con la esperanza de que su pensión le fuera reliquidada o liquidada conforme lo establece la sentencia de 4 de agosto de 2010, (…), pero que en razón de la congestión judicial, con un cambio de sentencia de unificación en el año 2019, no le vayan a reconocer sus derechos, vulnerando la confianza legítima que tenía en el Estado y la seguridad jurídica ya establecida.

(…)” De igual forma, destaca que hay una situación que los operadores judiciales no deben pasar por alto y es la omisión de la administración de efectuar los correspondientes descuentos para aportes al sistema, toda vez que se puede descontar por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional, deja de lado la observancia de esta situación, corolario de evidenciaría la regresividad de los derechos sociales, por lo que es necesario incluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador durante el año anterior al momento de la adquisición del status pensional, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, de esta manera se daría prioridad el principio de primacía de la realidad sobre las formas cuyo acatamiento es dominante.

Sostiene que es evidente que la bonificación mensual debe estar incluida en la base de liquidación de la mesada pensional de los docentes, sin excluirla en razón a la omisión de la entidad de no efectuar los respectivos descuentos; y que otro lado, el juez de primera instancia le restó valor probatorio a los comprobantes de pago aportados con la demanda, ya que omitió referirse a los factores que el docente devengó efectivamente y no se hizo el estudio pertinente a ellos.

Por ello, concluyó que el juez de segunda instancia debe analizar, cuál es la jurisprudencia aplicable al caso presente, toda vez que al momento de radicación de la respectiva demanda estaba claro, y así lo estaban fallando tanto en juzgados como en tribunal, y dado que se tenía la confianza legítima de una sentencia de unificación al respecto, máxime cuando que la sentencia del año 2019 no deja taxativamente sin efectos la sentencia de unificación del año 2010.

Por último, reitera que se ordene la reliquidación de la pensión de la demanda, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales percibidos en el año anterior al cumplimiento del estatus o retiro del servicio. e. El trámite en segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 5 El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido, y posteriormente se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera concepto; etapa en que las partes no se pronunciaron, y el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a. La competencia. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. b. Problema jurídico. Para resolver la presente alzada, la Sala deberá establecer, si para el cálculo y determinación de la base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de la docente EVERLIDES DEL CRISTO BANDA BANDA, regida por la Ley 91 de 1989, deben incluirse todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio, conforme la regla sentada en la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado. c. Marco legal y jurisprudencial de la pensión ordinaria de jubilación del sector docente.

La Ley 91 de 1989, en su artículo 15, consagra: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 6 nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Ahora bien, la ley que regula el sistema general de pensiones - Ley 100 de 1993 -, expresamente en su artículo 279, excluyó la aplicación de sus prerrogativas a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Negrillas del Despacho) Conforme a la normatividad citada en antecedencia, los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos pensionales, no se les aplican las prerrogativas pensionales de la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa de la misma; luego, el régimen pensional que gozarán estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989.

En ese contexto, La Ley 33 de enero 29 de 1985, publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial 36856, establece: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley (…)” Siendo así, los docentes mencionados en la Ley 91 de 1989, tienen derecho acceder a la pensión ordinaria de jubilación, en los mismos términos previstos para los empleados oficiales del orden nacional.

Para tal fin, deben acreditar la edad de cincuenta y cinco (55) años y ostentar veinte (20) años de tiempo de servicio, continuo o discontinuo. Ahora, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 7 respecto a la liquidación del derecho, se sujetará al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio al status de pensionada.

Sin embargo, respecto de los factores de salarios a incluir en la base pensional, ha sido un tema que ha tenido un constante desarrollo jurisprudencial, el cual la Sala abordará el asunto en líneas posteriores, como quiera que el debate de esta controversia gravita en este punto. Ahora bien, posteriormente, se expidió la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 consagró un nuevo marco pensional para los docentes que se vinculen al sector oficial a partir de la entrada de su vigencia, refiriendo que el régimen pensional de aquellos es el previsto en el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, salvo la edad que tanto para mujeres y varones será de cincuenta y siete (57) años.

Por tanto, en cuanto a tiempo de servicio o semanas de cotización se regirán por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el cálculo del IBL según lo regulado en el artículo 21 del mismo estatuto. Para mejor ilustración, la mencionada Ley 812 de 2003 afirma sobre el particular: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; a la letra dice la norma: “Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" Lo expuesto hasta el momento, permite extraer dos conclusiones medulares en materia de pensión de jubilación de los docentes del sector oficial, a saber: (i) Los docentes vinculados antes de entrar en vigencia Ley 812 de 2003 – 27 de junio de 2013 -, esto es, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 y los demás que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al FOMAG, para efectos de reconocimiento y liquidación (monto y cálculo de base pensional) de la pensión de jubilación, gozan del mismo régimen pensional de los Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 8 empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985. En ningún caso, en materia de pensión de jubilación frente a los docentes atrás reseñados, les son aplicables las regulaciones que dispone la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuado de dicho régimen a la luz del artículo 279 ibídem.

(ii) A contra sensu, los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional ya no está sujetos a las previsiones de la Ley 33 de 1985, sino a las regulaciones del régimen de prima media estipuladas en la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio y/o semana de cotización y determinación del ingreso base de liquidación, exceptuándose la edad como ya se advirtió. Siendo así, con el propósito de detentar el régimen pensional aplicable, esto es, si es la Ley 33 de 1985 en virtud de la remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o la Ley 812 de 2003, resulta imperioso identificar la fecha de vinculación al servicio docente oficial del magisterio.

Aclarado lo anterior, la Sala a continuación procede a identificar la evolución jurisprudencial en materia de liquidación del derecho pensional de jubilación de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, concretamente, en lo que respecta los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la base pensional. d. Integración de la base de liquidación pensional de las pensiones del sector docente reguladas por la Ley 33 de 1985 – factores salariales – regla jurisprudencial.

Al respecto, el Consejo de Estado, al determinar el alcance e interpretación de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles, particularmente respecto del alcance del artículo 3 de dicha Ley, los cuales se resumen así: i) En una primera ocasión consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador4; ii) Posteriormente se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes5; 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Flórez Aníbal.

En esta primera etapa se previó que la entidad pública que reconociera el derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere lugar por los conceptos cuya inclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha norma, según el cual: “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (…) “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

(…) “en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez.

En esta segunda hipótesis se consideró que debían incluirse todos los factores que hubieren sido objeto de aportes y así se encontrare certificado. “La ley 33 de 1985 en el artículo 1º dispone que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…). En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, precisando que a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada, deberá reliquidar la pensión de jubilación, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, tomando para el efecto, lo certificado, según documento visible a folios 11 y 12 del cuaderno principal del expediente.”.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 9 iii) Después se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma6; iv) Posteriormente la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, estableció el criterio referido a que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que el listado es meramente enunciativo, lo cual, no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios7.

Ahora bien, debe precisarse, que dicho criterio se desarrolló en el marco fáctico de las pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985, pero reconocidas en virtud del régimen de transición de la 100 de 1993. No obstante, fácticamente no encuadra en las pensiones de los docentes gobernados por la Ley 91 de 1989 en materia de pensiones, empero, aquel criterio de inclusión de factores salariales en la base pensional, se les aplicó a los docentes por analogía, en aras de salvaguardar la igualdad material entre los sujetos cuyas pensiones fueron reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985. v) Sin embargo, la posición descrita fue revaluada, por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20198 de fecha 25 de abril de 20198.

Pues bien, en esta providencia se fijó nueva regla sobre la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Al efecto, advirtió que la “sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos como se explicará más adelante.”.

En ese sentido, a efectos de identificar la composición del IBL de las pensiones de los docentes afiliados al magisterio, concretamente los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, determinó que la liquidación de la pensión ordinaria de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho.

En la tercera hipótesis se indicó que las pensiones únicamente podían liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales enlistados taxativamente por la Ley 33 de 1985 y en caso de haberse realizado deducciones sobre otros conceptos no comprendidos en ella debían devolverse las sumas a que hubiere lugar. Esta decisión se encuentra sustentada en la siguiente forma: “En relación con el argumento del actor, según el cual, los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos y es posible aplicar los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en razón de que dichas normas contemplaron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, la Sala desestima tal proposición, porque cuando las normas refieren que las pensiones deben liquidarse con base en los mismos factores sobre los que se aportó, dicha expresión debe leerse bajo el entendido que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión. (…).

Admitir que todos los factores salariales pueden constituirse como base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse.

Ahora bien, si la entidad de previsión social realizó descuentos sobre factores que no se encuentran en la lista taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985, como ocurre en el presente asunto con los viáticos (folio 13), para la Sala es coherente que dichos valores sean reembolsados al pensionado, pues aceptar lo contrario sería consentir un enriquecimiento sin justa causa por parte de la Administración; situación que contraría los principios de justicia y proporcionalidad que sostienen el Sistema General de Pensiones.”.

Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 21 de mayo de 2009. Radicación N° 2577-07. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Ref.: Expediente N° 250002325000200607509 01. Número Interno: 0112-2009.

Autoridades Nacionales. Actor: Luís Mario Velandía. 8 Radicado: 680012333000201500569-01, C. P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 10 jubilación docente que gozan el mismo régimen de los servidores del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985; por ello debe efectuarse con base en los factores salarios sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, en virtud del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin que sea posible incluir ningún factor diferente a los enlistados en ese articulado.

Para mayor ilustración de este pronunciamiento, la Sala la transcribe in extenso: A. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.

El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”9. (…) El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así:

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de 9 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C-089/99, el Estado “optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.

En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 11 gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. «…»”.

De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados10, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 198511.

De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.

Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 10 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 11 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 12 El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”12.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) De conformidad con la norma transcrita y sus antecedentes históricos, el aporte de la Nación como empleadora y el de los docentes como trabajadores, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se fijó de la siguiente manera:  Para el personal afiliado al Fondo: el 5% del sueldo básico mensual.  Para la Nación: el 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

Los factores salariales que conforman la base de liquidación del aporte del 8% de la Nación, son, en criterio de la Sala, como ya se indicó, únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En este orden de ideas, como quiera que el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y bajo la preceptiva de la Ley 91 de 1989, es la Ley 33 de 1985, la Sala debe definir el alcance del criterio de interpretación que sustentó la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 12 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 13 2018 sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985.

En la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad la Sala Plena sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

(…) Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia. Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.

La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 14 Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

(…) Los argumentos hasta aquí señalados por la Sala se resumen de la siguiente manera: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 15 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable  Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989  Ley 33 de 1985  Ley 62 de 1985  Artículo 81 de la Ley 812 de 2003  Ley 100 de 1993  Ley 797 de 2003  Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos  Edad: 55 años (H/M)  Tiempo de servicios: 20 años  Edad: 57 años (H/M)  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%13 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985)  asignación básica  gastos de representación  primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación  dominicales y feriados  horas extras  bonificación por servicios prestados  trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993)  asignación básica mensual  gastos de representación  prima técnica, cuando sea factor de salario  primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario  remuneración por trabajo dominical o festivo  bonificación por servicios prestados  remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.

(…)” Así las cosas, en materia de cálculo y determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones ordinaria de jubilación de los docentes, reguladas por la Ley 33 de 1985 en remisión de la Ley 91 de 1989, y las sujetas a las disposiciones de la Ley 812 de 2003, fijó las siguientes reglas de unificación:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con 13 Estos límites pueden variar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 16 el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.  Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Acorde con lo descrito, dado el carácter vinculante y obligatorio del reseñado precedente, esta Sala de Decisión dará aplicación a la regla jurídica sentada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado ya referida, la cual servirá de fundamento para decidir el asunto de marras, como quiera los efectos de la decisión adoptada en el fallo de unificación son retrospectivos “disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

En consecuencia, estando el presente asunto aun sin decisión de fondo, resulta aplicable la regla fijada en dicha providencia. e. Solución del caso. Al abordar la solución concreta del sub examine, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: 1. La señora EVERLIDES DEL CRISTO BANDA BANDA, de acuerdo con la información plasmada en el acto demandado14, se vinculó al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 200315.

En razón de lo anterior, el régimen pensional que gobierna la situación de la demandante se equipara a la de los empleados oficiales del orden nacional, regulado en la Ley 33 de 1985, en virtud de lo estipulado en el numeral 2º literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 2. Previa solicitud de la demandante, mediante la Resolución No. 000345 del 6 de febrero de 201816 -acto demandado- el FOMAG reconoció su pensión de jubilación, efectiva a partir del 29 de junio de 2017.

En ese orden, en el citado acto se tuvo en cuenta para determinar la base pensional la asignación básica y prima vacacional, como factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional de la demandante. 3. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente la accionante devengó durante el año anterior a la adquisición del status pensional (29 de junio de 2016 a 28 de junio de 2017) los siguientes factores: Asignación básica, bonificación pago zona de difícil acceso, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación mensual.17 14 Folios 19 a 20 del cuaderno principal de primera instancia. Expediente físico. 15La Ley 812 de 2003 entró en vigencia a partir de su promulgación, que fue el 27 de junio de 2003, en el Diario Oficial No. 45.231 16 Folios 19 a 20 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. 17 Folios 21 a 60 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 17 Pues bien, se observa que la parte demandante en el recurso de apelación, manifiesta que tiene derecho a que se le reconozca la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados el año anterior a la adquisición del status pensional, conforme la postura sentada en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, precedente vigente y vinculante a la fecha de presentación del medio de control de marras.

Se queja que la aplicación de aquel precedente debe darse en virtud del principio de confianza legítima que le asiste ante la administración de justicia, en consideración de que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, genera incertidumbre e inseguridad jurídica al desconocer, sin razones objetivas, proporcionales y claras, la postura que sobre el asunto en particular se venía aplicando, y que meridianamente le favorece.

Siendo así, respecto de la postura de la parte demandante expuesta en el recurso de apelación, la Sala advierte que el precedente especial aplicable en asuntos como el presente, esto es, relacionados con reliquidación de pensión ordinaria de jubilación de docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, es el establecido en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 de la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, siendo de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de decisión en vía administrativa y judicial -como el de marras -, dado los efectos retrospectivos que la misma sentencia determinó. Sobre sus efectos y aplicabilidad, esa misma sentencia de unificación expresó: “(…) que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” En consecuencia, el criterio y/o regla jurídica aplicable y vinculante en el sub lite, estriba en que en la base pensional deben estar integrada por los factores salariales que fueron objeto de aportes y estén exclusivamente señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985.

Por consiguiente, resulta obligatorio para la Sala, la aplicación de regla jurisprudencial fijada en sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 de la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado. Decantado lo anterior, en el sub examine se encuentra probado los factores salariales que tuvo en cuenta el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como son la asignación básica y la prima vacacional.

Igualmente, se acredita que la actora, durante el año anterior al cumplimiento del status pensional (29 de junio de 2016 a 28 de junio de 2017), además de aquellos factores, también devengó: bonificación mensual, bonificación pago zona de difícil acceso, prima de navidad y prima de servicios. En ese orden, en cuanto al factor salarial correspondiente a la “bonificación mensual”, es preciso indicar que el mismo fue ordenado su inclusión por parte del juez de primera instancia, por lo que frente a este no existe discusión alguna dado que no fue objeto del recurso.

Por lo tanto, encuentra la Sala, que es respecto de la falta de inclusión de la “prima de navidad, prima de servicios” y “bonificación pago zona de difícil acceso” en la base pensional, de lo que se duele la parte actora, y lo que en concreto motiva, el recurso de apelación. En ese contexto, cotejado el factor no incluido en la base pensional (prima de servicios), pero devengado por la demandante durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, con los enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por la Ley Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 18 62 de 198518-, se tiene que, no es de recibo para la Sala incorporar en tal base la prima de servicios como factor salarial, toda vez que dicho emolumento no está enlistado como elemento salarial para fines pensionales en el artículo ya reseñado; adiciónese, que respecto de la prima de servicios, el artículo 5º del Decreto 1545 de 2013, únicamente la prevé como factor salarial para la liquidación de las vacaciones, prima de navidad, cesantías y prima de vacaciones, sin que se mencione para asuntos pensionales.

De igual forma, la Sala no encuentra procedente incluir en la liquidación de la asignación pensional de la demandante la “prima de navidad y bonificación pago zona de difícil acceso”, toda vez que, a pesar de que éstos fueron devengados por la demandante durante el año anterior a la adquisición del status pensional, tampoco se encuentran enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por la Ley 62 de 198519.

Además, a pesar de que la “bonificación pago zona de difícil acceso” fue creada con posterioridad a la expedición de las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5°20 del Decreto 521 de 2010, dicha bonificación no constituye factor salarial ni prestacional para ningún efecto. Así las cosas, la Sala en respuesta al planteamiento jurídico propuesto, considera que la demandante no tiene derecho a que se incluya lo devengado por concepto de bonificación pago zona de difícil acceso, prima de navidad y prima de servicios en la liquidación de su pensión ordinaria de jubilación; dando lugar a que se confirme la sentencia en alzada. f. Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 18821 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4722 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas al demandante vencido, cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento, lo que no puede predicarse en el sub examine, si se tiene en cuenta que al momento de la presentación del libelo existía precedente unificado, vigente desde años atrás que le daba solución al asunto en la forma pretendida, y por ello, la derrota solo se encuentra por el cambio de precedente de lo contencioso administrativo, acaecido 18 ARTÍCULO 1°.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan. 19 ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

Esta bonificación no constituye factor salarial ni prestacional para ningún efecto, se pagará mensualmente, y se causará únicamente durante el tiempo laborado en el año académico. Se dejará de causar si el docente es reubicado o trasladado, temporal o definitivamente, a otra sede que no reúna la condición para el reconocimiento de este beneficio, o cuando la respectiva sede del establecimiento pierda la condición de estar ubicada en zona rural de difícil acceso.

No tendrá derecho a esta bonificación quien se encuentre suspendido en el ejercicio de su cargo o en situaciones administrativas de licencia o comisión no remuneradas. 21 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 22 ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2019-00044-01. 19 luego de la presentación de la demanda. Así las cosas, no hay lugar en esta oportunidad a condenar en costas al demandante vencido. En mérito de lo expuesto la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia fechada 27 de agosto de 2019, expedida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado. TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO