SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-003-2016-00176-01 Demandante (s) Guillermo Rodríguez Martínez Demandado (s) Sena - Colpensiones Decisión Confirmar sentencia que negó pretensiones.
Tema Reliquidación pensional con inclusión de todos los factores devengados en el último año Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida en audiencia inicial el día 05 de julio de 2019, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda1.
I. A N T E C E D E N T E S a- Hechos y pretensiones Con la demanda se persigue la nulidad de los siguientes actos administrativos: Oficio 2-2014- 001768 de 14 de febrero de 2014, proferido por el Sena y mediante el cual negó la solicitud de reliquidación pensional; Oficio 2-2014-003964 de 28 de marzo de 2014, mediante el cual la mentada entidad resolvió recurso de reposición contra el acto inicial mencionado; nulidad parcial de la Resolución 280 de 16 de febrero de 1995, a través de la cual se reconoció el derecho pensional; oficio 2-2011-019842 de 3 de noviembre de 2011, con el que se negó también la reliquidación de la mesada;
Resolución 701 de 2011, que declaró la perdida de fuerza ejecutoria proferido por el Sena, y de la Resolución 1448 de2001, que modificó la Resolución 701 de 2001. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene a la demandada a reliquidar la mesada pensional, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985,y la ley 100 de 1993 artículo 36.
Que además se indexem dichas sumas, se orden el pago de intereses moratorios –art. 141 de la Ley 100 de 1993-; se dispone el reajuste conforme el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y demas normas concordantes, y se condene en costas a la parte demandada. Como fundamentos fácticos se expresa en la demanda, que el actor laboró al servicio del Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante SENA-, por 29 años 6 meses y 16 días; que le fue reconocido el derecho pensional con Resolución 280 de 16 de febrero de 1995, expedida por el SENA, teniendo en cuenta lo atinente a edad, tiempo y monto de la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, así como lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; señalando que por faltarle más de 10 años para adquirir el derecho pensional a 01 de abril de 1994, se le tuvo en cuenta el salario del último año y la bonificación mensual; absteniendose de incluir todos los factores devengados en el último año de servicios; o en su defecto conforme al promedio de los último 10 años. 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-003-2016-00176-01 2 Que solicitó la reliquidación pensional, a fin de que se aplicara de manera integra la Ley 33 de 1985 y la Lye 62 del mismo año; lo cual fue denegado con Oficio 2-2014-001768 de 14 de febrero de 2014; que se interpuso recurso, siendo resuelto de manera negativa con Oficio 2-2014-003994 de 28 de marzo de 2014.
Así entonces, concluye que la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vulnera el principio de favorablidad. b- Normas vulneradas y concepto de violación Se invocan como desconocidas las siguientes disposiciones: artículos 48, 53 y 58 de la Constitución; artículos 36 de la Ley 100 de 1993; Leyes 33 y 62 de 1985; así como la jurisprudencia del Consejo de Estado y la sentencia T-158 de 2006.
Se aduce como primer cargo contra los actos acusados, la indebida aplicación de la norma especial, alegando que las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, se aplicaron indebidamente por interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Explica que liquidar el IBL en la forma en que lo hizo la entidad, vulnera el principio de fvorabilidad y la condición mas beneficiosa, así como la jurisprudencia de las Altas Cortes; concluyendo respecto a este punto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, tanto el ingreso base, como el monto de la pensión, deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la formula para calcular el ingreso base.
Un segundo cargo formulado, es la falta de aplicación de jurisprudencia con respecto a la liquidación del IBL y aplicación de la condición más beneficiosa consgarados en el artículo 53 de la C.AN, y en los convenios internacionales de la OIT, ratificados por Colombia.Así entonces, cita las sentencias proferidas el 13 de marzo de 2003 con radicado interno 4971-01, 4526-01, 1746- 02; de 4 de agosto de 2010que unificó el tema, y circulares de la Procuraduría General de la Nación. c- Contestación de demanda SENA.
A manera de síntesis, se tiene que la entidad se opone a la prosperidad de las pretensiones, estimando que la liquidación pensional se ajusta a derecho, en tanto se dio aplicación al régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, y se procedió a liquidar la pensión de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; teniendo en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, que afirma son los mismos enlistados en la Ley 62 de 1985, destacando que hay algunos que no aplican para el SENA, pues dicha entidad no paga a sus servidores algunos de los enlistados.
De otro lado, se refirió a la compartibilidad pensional/retroactivo, indicando que en razón de la afiliación de los servidores del SENA al ISS, dispuesta por el artículo 127 del Decreto 2464 de 1970 y 35 del Decreto 1014 de 1978, en concordancia con los artículo 3 de la Ley 90 de 1946, 134 del Decreto 1650 de 1977 y 5 del Decreto 3128 de 1983, el SENA le pagó a ese instituto las cotizaciones pensionales durante las vinculaciones laborales, para que cuando cumplieran los requisitos del ISS cubriera los riesgo de vez, invalidez o muerte que asumió desde enero de 1967.
Sostuvo entonces que, al reconocer el ISS hoy Colpensiones, la pensión de vejez, se cumple la condición resolutoria a que se encontraba sometida la obligación a cargo del SENA de pagar el cien por ciento del valor de la mesada, y en consecuencia se produce la pérdida de ejecutoriedad de esos actos, en cuanto a dicha obligación, en virtud del artículo 4 artículo 91 del CPACA.
De manera que, a partir del 18 de diciembre de 2009, de conformidad con el Decreto 4937 de 2009, no tiene competencia el SENA en el reconocimiento de mesadas pensionales como tampoco respecto a la reliquidación de la misma, sino el ISS hoy Colpensiones. Radicación Nº23-001-33-33-003-2016-00176-01 3 Para finalizar, propuso las excepciones de cobro de lo no debido; integración del litisconsorcio necesario, a fin de que se vinculara a Colpensiones; prescripción de las mesadas pensionales; y buena fe (fls 147-159 C.1).
Colpensiones la cual fue vinculada al proceso mediante auto de 26 de febrero de 2018 (fl 191 C.1), ejerció su derecho de defensa y contradicción, señalando que los hechos no le constan, así como oponiéndose a las pretensiones; y solicitando la negativa a la reliquidación perseguida por el actor, en tanto señaló que si bien era beneficiario del régimen de transición, y tenía derecho a que se le aplicara la Ley 33 de 1985, como lo hizo el ISS, no podía desconocerse que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite a las normas anteriores solo para establecer los requisitos de tiempo, edad y monto del reconocimiento pensional, mientras que el IBL está taxativamente consagrado en dicho artículo 36.
Soportó sus argumentos en sentencias de la Corte Constitucional; y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas; improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación, y prescripción (fls 196-202 C.1). II. S E N T E N C I AD EP R I M E R AI N S T A N C I A El Juzgado Tercero Administrativo Oraldel Circuito Judicial de Montería profirió sentencia en audiencia inicial el 05 de julio de 2019, declarando probadas las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas, improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación, negando en consecuencia las pretensiones, y sin condenar en costas a la parte vencida.
Así entonces, luego de traer a colación los actos administrativos proferidos respecto al reconocimiento pensional del actor, y la reliquidación pensional solicitada, así como una vez citadas las SU230 de 2015, C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, señaló que la pensión del demandante fue liquidada teniendo en cuenta únicamente los factores salariales determinados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de acuerdo a los factores devengados en el último año de servicios, por lo tanto no había lugar a declarar la nulidad de los actos acusado (fls 65-270 C. Princ. 2).
III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte demandante a través de apoderada, recurrió la sentencia de primera instancia, indicando que el despacho no aplicó en debida forma la ley que establece que, “para liquidar la pensión, debe tenerse en cuenta el salario promedio mensual y factores que constituyen salario tal como lo especifica el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 (…).
Además luego de citar el Decreto 1158 de 1194 precisó, “si bien es cierto mediante sentencia de unificación el C.E. unificó posición sobre el IBL de las pensiones del sector público y oficial no deben ser los factores devengados durante el último año de servicios, si sentó las bases para que le sean tenidas en cuenta al momento de la liquidación de la prestación económica pensión de vejez fijando las reglas para la liquidación de la misma, sin que se vea flagrantemente violados los derechos pensionales del demandante.
Es así como obedeciendo a los principios de eficiencia, eficacia, celeridad, economía procesal pudo resolverse de fondo la reliquidación de la pensión obedeciendo a las reglas y pretensiones de la demanda y acudiendo al principio de favorabilidad tal como fue planteado en las pretensiones.” Seguidamente se refirió a los derechos salariales y prestacionales, citando para el efecto sentencia de 01 de agosto de 2013, y destacó que para efectos de determinar la cuantía d ela pensión de jubilación siempre debe partirse de la base que esta constituye una prestación producto de los aportes efectuados por el trabajador y, por lo tanto, debe otorgase en una forma optima con el fin de no afectar sus condiciones de existencia al momento de retirarse del servicio; además trajo a colación el principio de progresividad; solicitando para terminar, se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a la reliquidación pretendida (fls 271-274 C.P Princ. 2).
Radicación Nº23-001-33-33-003-2016-00176-01 4 IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 28 de agosto de 2019se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería (fl 4C.2); y con auto de 01 de octubre de 2019, se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio conforme al ordenamiento legal (fl 10 C.2).
Las partes demandadas fueron las únicas que intervinieron en esta instancia. SENA, a través de apoderado manifestó su conformidad con la sentencia de primera instancia, y luego de citar la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, señaló que el IBL no ha parte del régimen de transición, de manera que la pensión debe determinarse en ese aspecto, de cara a lo dispuesto en el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; sosteniendo entonces, que la pensión del actor fue liquidada conforme la ley, esto es, teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación de servicios, pues aquél no devengo los demás factores enlistados en la ley (Ley 62 de 1985, que afirma son los mismos del Decreto 1158 de 1994) –fls 13-16 C.2.
COLPENSIONES, luego de referirse a la sentencia de primera instancia, adujo que la entidad actuó conforme a derecho, dado que se liquidó la mesada pensional teniendo en cuenta las pautas jurisprudenciales y la Ley 100 de 1993, por lo que no hay lugar a la reliquidación deprecada (fl 18-20 C.2). IV. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.
De otra, parte, y en cuanto a la competencia del superior, de cara al recurso de apelación, se recuerda que el artículo 328 del CGP, indica que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” Y agrega la norma, que el juez “no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.” 5.1.
Problema jurídico En esta oportunidad, corresponde a la Sala establecer, si hay lugar a revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda; debiendo revisarse para el efecto, si el actor tiene derecho a que se reliquide su mesada pensional, con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; o si como lo sostuvo el a quo, no hay lugar a ello. 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial. 5.2.1.- Régimen de los servidores del SENA En torno a dicho tópico, y respecto a los aspectos que resultan de interés para desatar la alzada, se tiene que el Consejo de Estado, en sentencia de 28 de noviembre de 20182, sostuvo que a los empleados del SENA, pertenecen a la Rama Ejecutiva del poder público, de manera que les aplica las mismas prestaciones establecidas para este tipo de servidores, entre estas, la Ley 33 de 1985 en materia pensional: 2 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – C.P. Dr. WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Expediente 17001-23-31-000-2011-00333-01(2503-13) Radicación Nº23-001-33-33-003-2016-00176-01 5 “De conformidad con los Decretos 2400 del 19 de septiembre de 19683 y 1950 del 24 de septiembre de 19734 y la Ley 27 del 23 de diciembre de 19925, los servidores públicos del SENA, pertenecen a la Rama Ejecutiva del poder público por lo que tienen derecho a las prestaciones consagradas en la ley para esta clase de funcionarios.
El Estatuto de Personal del SENA6, aprobado mediante el Decreto 2464 del 16 de diciembre de 1970, determinó que sus servidores tienes derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del poder público establece la ley. En lo pertinente dispuso: «Art. 126 Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.
(…) Por su parte, el artículo 35 del Decreto Ley 1014 del 5 de junio de 19787 modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 415 del 26 de febrero de 19798, consagró: «El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de los servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión. Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.
Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión. El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.
Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados. Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares. El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado.
El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto.» De la normativa anterior, se colige que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma general establece la ley para los miembros de la Rama 3 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones» 4 «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil» 5 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones» 6 Acuerdo 130 del 16 de diciembre de 1969. 7 «Por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados públicos que desempeñen las funciones correspondientes a las distintas categorías de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, se fijan reglas para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y se dictan otras disposiciones» 8 «Por el cual se modifica la escala de remuneración de los empleos del Sena y se dictan otras disposiciones» Radicación Nº23-001-33-33-003-2016-00176-01 6 Ejecutiva.
Por consiguiente, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables la Ley 6.ª de 1945 y demás normas concordantes proferidas con posterioridad. Ahora, dichos trabajadores continuarán afiliados al I.S.S., lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa en virtud del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, ya citado.
Nótese además que el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al I.S.S., sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el referido artículo 126, dado que sólo modificó otras prestaciones. Luego entonces, el SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de los servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión, con el objeto de recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por estas, con excepción de lo señalado en su parágrafo, que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad.
Conviene subrayar que a pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al I.S.S., esta entidad descentralizada del orden nacional tiene a su cargo la obligación de reconocer de forma transitoria la pensión de jubilación a sus funcionarios, cuando estos cumplan con los requisitos a que se refieren las disposiciones que rigen a los empleados públicos en general, comoquiera que el I.S.S. inicialmente no hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede, de ninguna manera, constituir un obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley.
Dicho de otra manera, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al I.S.S., debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta tanto se cumplan los requisitos que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S. y para que este, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado.
Así pues, entre el I.S.S. y el SENA realmente se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación pensional y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por esta última y la de vejez otorgada por la primera, puesto que ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política9.
Máxime, cuando la ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios públicos los empleados del SENA reciban dos pensiones a cargo de diferentes entidades. 5.2.2.- Reliquidación de pensión de jubilación vejez – Régimen de transición En relación con la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición pensional en el Sistema General de Pensiones, la Sala Plena del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, C.P. Dr. Cesar Palomino Cortes, radicado Nº 52001 23 33 000 2012 00143 01, en la cual fijó reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el tópico en mención, así: “1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 9 «Artículo 128 Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas» Radicación Nº23-001-33-33-003-2016-00176-01 7 - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Además, respecto al criterio jurisprudencial sostenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, a la que hace referencia la parte recurrente, se señaló: 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” Y en torno a los efectos de la sentencia de unificación, se dispuso: “Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Recientemente, en sentencia 28 de enero de 2021, la Sección Segunda10, reiteró lo expuesto en la citada sentencia de unificación, entre esto, que “los factores salariales que deben incluirse son 10 Expediente No. 08001-23-33-000-2016-01491-01 (4077-2019) de 28 de enero de 2021, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación Nº23-001-33-33-003-2016-00176-01 8 únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley.” De otro lado, es importante señalar que el Decreto 1158 de 1994, enlista los factores salariales El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: “a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” Respecto al principio de favorabilidad invocado por la parte recurrente, es menester señalar que la Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones al respecto, entre otras, en sentencia SU 267 de 2019, diferenciándolo, además, del principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio: “El principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.
En tales eventos, los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.
El principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, por otro lado, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador.” 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Se rememora entonces, que el actor laboró con el SENA, siéndole reconocida posteriormente pensión de jubilación; cuestionando que habiendo solicitado la reliquidación pensional, a fin de que le fuera incluida la totalidad de los factores salariales, el a quo denegó las pretensiones, estimando por el contrario que, en aplicación de los principios de eficiencia, eficacia, celeridad, economía procesal el juzgado de primera instancia pudo resolver de fondo la pretendida reliquidación, acudiendo al principio de favorabilidad.
Por su parte, las entidades demandadas, al alegar de conclusión en esta instancia, insisten en que la mesada pensional fue bien liquidada, pues, está acorde a las sentencias de unificación en la materia, y se dio aplicación a la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, se encuentra probado en el plenario que, con respecto al derecho pensional del demandante, se han expedido los siguientes actos administrativos: ACTO ADMINISTRATIVO DECISIÓN 1.
Resolución 280 de 16 de febrero de 1995 Se reconoce al señor Rodríguez Martínez, pensión de jubilación hasta cuando el ISS le reconociera pensión de Vejez, con base en las cotizaciones realizadas por la entidad, en atención a la Radicación Nº23-001-33-33-003-2016-00176-01 9 compartibilidad; para cual determinó el salario promedio devengado por aquél en el último año, teniendo como base para su determinación los factores de “asignación básica mensual ($4.740.936), subsidio de alimentación ($236.880), bonificación por servicios prestados ($138.277,30), prima de servicios ($521.125,32), prima de navidad ($546.210,35), prima de vacaciones ($226.312,68)”.
Se señala que se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, aplicando por favorabilidad los factores del Decreto 1045 de 1978 (fls 37-41 C.1). 2. Resolución 000779 de 28 de marzo de 2001 El ISS reconoció mesada pensional al actor (fl 102 C.1). 3. Resolución 000701 de 27 de junio de 2001 (modificada por la Resolución 01448 de 2001 –fl 112-114C.1) El SENA declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 280 de 1995, en cuanto a la obligación de dicha entidad de pagar el valor total de la mesada pensional, por cumplirse la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia (fls 104-105 C.1). 4.
Oficio 2-2011-019842 de 3 de noviembre de 2011 Expedida por el SENA negando la reliquidación pensional solicitada. 5. Oficio N° 2-2014-001768 de 14 de febrero de 2014 Negó la solicitud de reliquidación pensional con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios (fls 80-83 C.1). 6. Oficio N° 2-2014-003994 de 28 de marzo de 2014 Resuelve de manera desfavorable el recurso interpuesto contra acto administrativo citado en cuadro anterior (fls 84-87) 7.
Resolución GNR 318188 de 28 de octubre de 2016 (Acto no demandado) Expedida por Colpensiones, se reliquidó la mesada pensional del actor, con aplicación de lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, y en atención al régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. 8. Resolución SUB 3072 de 8 de marzo de 2017 (Acto no demandado) Colpensiones niega reliquidación pensional.
Sea lo primero señalar, que contrario a lo expuesto en el recurso, la Sala encuentra que el juzgado de instancia si resolvió de fondo el asunto sometido a su conocimiento, considerando que no había lugar a acceder a la reliquidación deprecada. En torno a los argumentos del recurso, estima este Tribunal, que tal como lo sostuvo el a quo, no hay lugar a ordenar la mentada reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales, pues, si bien con anterioridad la postura del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa era la viabilidad de la inclusión de todos los factores devengados en el último año, como así lo dejó sentado en sentencia de 4 de agosto de 2010, lo cierto es que ello fue rectificado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, sosteniendo entonces, que dicho criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base; providencia que es de obligatorio cumplimiento para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial; criterio que ha sido acogido por esta Corporación desde hace algún tiempo, en atención al carácter vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las Radicación Nº23-001-33-33-003-2016-00176-01 10 que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales11, de manera que con la aplicación de la jurisprudencia vigente, no se vulnera en modo alguno el principio de favorabilidad al demandante.
Así entonces, no cabe duda que las pensiones de jubilación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, se deben liquidar teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, respecto de los requisitos de edad y tiempo de servicios, así como lo relativo a la tasa de reemplazo; mientras que el ingreso base de liquidación se debe regir por establecido en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y los factores salariales a incluir en dicho IBL, serán solo aquellos sobre los cuales se haya realizado los respectivos aportes o cotización al sistema de pensiones y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
De conformidad con lo hasta aquí expuesto, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, la cual negó las pretensiones, dado que no hay lugar a reliquidar la mesada pensional de la actora con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; aunado a que no se demostró que el señor Rodríguez Martínez, haya devengado algún otro factor enlistado en el mentado Decreto 1158 de 1994, y que el mismo no haya sido incluido al momento de liquidar la mesada.
En todo caso es pertinente destacar, que si bien el acto inicial de reconocimiento pensional acusado de nulidad – Resolución 280 de 1995-, se incluyó una serie de factores que no se encuentran enlistados en el mentado decreto, tales como el subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, no hay lugar a que la Sala emita pronunciamiento al respecto, dado que por un lado, dicho acto se expidió con anterioridad a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y de otra parte, tal aspecto no fue cuestionados por el demandante y demandados, y en todo caso, tratándose el actor, de un apelante único, no podría hacerse más gravosa su situación. 5.4 Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 47 de la Ley 2080 de2021, no se condenará en costas en esta instancia, dado que la demanda no carece de fundamento legal, teniendo en cuenta que la misma se presentó con anterioridad al cambio jurisprudencial establecido con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de 05 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que denegó las pretensiones de la demanda; conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 11Además la Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Constitucional, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia. Radicación Nº23-001-33-33-003-2016-00176-01 11 TERCERO: Comuníquese a las partes y al a quo esta decisión.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE