SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, doce (12) de agosto de dos mil veintidós (2022). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 23-001-33-33-002-2016-00025-01 Demandante: Robinson del Cristo Díaz Martínez Demandado: Municipio de Sahagún. Tema: Contrato realidad 1.
ASUNTO A RESOLVER El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día dos (02) de marzo de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1. 2.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS Afirma el demandante que, estuvo vinculado al Municipio de Sahagún a través de contratos por prestación de servicios, durante los tiempos comprendidos entre: el 16-abr-1995 al 31- dic-1995; del 02-ene-1996 hasta el 30-dic-1996; del 02-ene-1997 hasta el 30-dic-1997; del 02-ene-1998 hasta el 30-dic-1998; del 04-ene-1999 hasta el 30-dic-1999, del 03-ene-2000 hasta el 30-dic- 2000; del 17-ene-2001 hasta el 31-dic-2001; desde el 02-ene-2002 hasta el 31-dic-2002, del 02-ene-2003 hasta el 31-dic-2003; del 01-ene-2004 hasta el 31-dic- 2004, del 01-mar-2005 hasta el 31-dic-2005; los meses de julio, agosto, octubre y diciembre de 2006; del 15-ene-2007 hasta el 31-dic-2007, del 01-feb-2008 hasta 31-dic-2008, desde el 01-feb-2009 hasta el 18-dic-2009.
Asegura que, durante el tiempo de vinculación obedecía estrictamente las órdenes y directrices impartidas por sus superiores, para el ejercicio de sus funciones, cumplía un horario de trabajo entre las 07:00 A.M. – 12:00P.M. y las 02:00 P.M. – 05:00 P.M., que por las funciones realizadas recibía una remuneración económica, pactadas como honorarios 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 2 y recibidos mensualmente.
Expone que durante el tiempo que estuvo laborando para la entidad accionada, no le fueron pagadas las prestaciones sociales correspondientes. Manifiesta que, durante los periodos de vinculación al Municipio de Sahagún por medio de los contratos de prestación de servicios en mención, se presentaron los tres elementos esenciales de una relación laboral, como lo son: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y una remuneración como contraprestación del servicio.
Finalmente, indica que el 26 de mayo de 2015 solicitó al Municipio de Sahagún el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que considera tener derecho, petición que fue negada a través de la Resolución Nº 1652 de 13 de agosto de 2015. 2.2. PRETENSIONES Se pretende que se declare la nulidad de la Resolución Nº 1652 de 13 de agosto de 2015, emitido por el Alcalde Municipal de Sahagún; y que a título de restablecimiento del derecho se declare que existió una relación laboral entre las partes y en consecuencia, se condene a la entidad accionada a pagar las prestaciones legales y extralegales sobre derechos laborales comunes, a que tiene derecho el demandante durante el tiempo comprendido entre el 15 de abril de 1995 y el 15 de diciembre de 2011 mientras prestó sus servicios al Municipio de Sahagún. Así mismo, pide que los valores reconocidos sean indexados y que se condene en costas y agencias en derechos a la entidad demandada.
2.3. CONCEPTO DE VIOLACION Indica como normas violadas los artículos 2, 6, 25, 29, 48, 83, 87, 90 y 124 de la Constitución. Los argumentos del accionante se centran en que en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y en la sentencia de fecha 01 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado N° 47001-23-31-000-2000-00147-01, se debe reconocer el contrato realidad existente entre el actor y la entidad accionada, pues resulta claro que con esa vinculación irregular se pretendió encubrir una verdadera relación laboral para evadir las obligaciones de pago de las prestaciones salariales y prestacionales establecidas en el ordenamiento jurídico.
3. TRAMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA
3.1. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad accionada contestó la demanda oportunamente, aduciendo que nunca existió vínculo legal o contractual con la parte actora y que, en ese contexto, le resulta inadmisible reconocer los supuestos derechos laborales y prestacionales reclamadas por el accionante. Que en este caso no existió relación laboral, ya que se suscribieron contratos de prestación de servicios entre las partes, amparados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 3 en el Municipio no se contaba con personal suficiente en su planta para cumplir con el apoyo encomendado al actor.
Además, los contratos no se dieron de forma continua e ininterrumpida, no dándose entonces la vocación de permanencia. En su defensa, formuló las excepciones de “prescripción trienal de los derechos solicitados”, “inexistencia de contratos de prestación de servicios de carácter estatal”, “cobro de lo no debido”, “falta de fundamentos jurídicos y facticos para pedir”, “inexistencia de la obligación”, “legalidad del acto acusado” y “genérica e innominada”.
3.2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de primera instancia, en sentencia del 2 de marzo de 2020 accedió a las súplicas de la demanda de la siguiente forma: “Primero: Declarar la nulidad de la Resolución n° 1652 de 13 de agosto de 2015, de acuerdo a los considerandos plasmados en esta providencia. Segundo: Declarar que entre el Municipio de Sahagún y el señor Robinson del Cristo Díaz Martínez existió una relación laboral durante los periodos comprendidos desde el 16 de abril de 1995 hasta el 30 de septiembre de 1998, del 03 de noviembre de 1998 hasta el 31 de julio de 2003, del 04 de octubre de 2003 hasta el 08 de abril de 2004, del 02 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004, del 01 de marzo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, del 15 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, del 12 de febrero de 2009 hasta el 18 de diciembre de 2009 y del 01 de febrero de 2011 hasta 16 de diciembre de 2011.
Tercero: Declarar fundada la excepción de “prescripción trienal de los derechos solicitados” formulada por el Municipio de Sahagún.
CUARTO: Condenar a municipio de Sahagún, a pagar al señor Robinson del Cristo Díaz Martínez el valor equivalente a las cotizaciones al sistema de pensiones en virtud de los contratos de prestación de servicios comprendidos el 16 de abril de 1995 hasta el 30 de septiembre de 1998, del 03 de noviembre de 1998 hasta el 31 de julio de 2003, del 04 de octubre de 2003 hasta el 08 de abril de 2004, del 02 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004, del 01 de marzo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, del 15 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, del 12 de febrero de 2009 hasta el 18 de diciembre de 2009 y del 01 de febrero de 2011 hasta 16 de diciembre de 2011, tomando como base el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, esto de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Declarar que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensiónales.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de éste proveído.
SÉPTIMO: Abstenerse de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.” Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 4 La primera instancia, tras citar un amplio marco normativo y jurisprudencial sobre el contrato realidad, resaltó que el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el caso de las labores de celaduría, bajo el entendido de que tratándose de contratos de prestación de servicios celebrados para la ejecución de tales actividades en el sector oficial, el requisito de subordinación o dependencia se da por descontado, en tanto no es lógico pensar que dichas personas puedan cumplir a su arbitrio y con total independencia la labor encomendada, pues siempre deben sujetarse a órdenes superiores que les indican y señalan el modo, tiempo y lugar en que deben cumplir ese especial servicio.
Respecto al caso en concreto, el juez de instancia advirtió que en su decisión, solo se tendrían en cuenta los tiempos regulados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, dado que la figura del “contrato realidad” solo puede proyectarse sobre las relaciones consensuales concebidas de acuerdo con la Ley; atendiendo al pronunciamiento del Consejo de Estado, para la aplicación de la figura de contrato realidad que se acredita tras satisfacer las exigencias formales de ley, dado que en caso contrario lo no cubierto por el debido procedimiento, se configura bajo la existencia de un hecho administrativo y no derivado de la existencia de un contrato de prestación de servicios.
Respecto a las pruebas, tuvo en cuenta cada uno de los contratos de prestación de servicios para tener por acreditado el vínculo consensual sobre el cual procedería a determinar si hubo ocultamiento de una verdadera relación laboral; se corroboró con cada uno de los testimonios recepcionados, de los cuales pudo extraer unas conclusiones, respecto a los tres elementos esenciales de una relación laboral, en los siguientes términos: Respecto a la “Prestación Personal del Servicio” expone que, aunque en el expediente no repose certificado alguno que evidencie la prestación del servicio durante los tiempos relacionados anteriormente, le es dable pregonar el cumplimiento de este requisito, dado que nadie celebra un acuerdo de esa naturaleza para abstenerse de cumplir con sus mandatos.
Respecto a la “Remuneración como Contraprestación del Servicio” la estima acreditada, por cuanto en las ordenes de prestación de servicios la entidad accionada se obligó al pago de honorarios Respecto a la “Continuada Subordinación” concluyo el juez de instancia que, durante los periodos contractuales, el accionante sí estuvo permanentemente subordinado al ente demandado; conclusión que se soporta en la jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre la naturaleza del servicio de vigilancia y celaduría; y a la cual llegó, después de tener en cuenta el valor probatorio de los contratos y las respectivas ordenes de prestación del servicio (OPS); junto a los testimonios rendidos por los testigos.
Ahora bien, se indicó que la finalización del último contrato celebrado con la entidad demandada fue el 16 de diciembre de 2011 por lo que el término de tres años para realizar la reclamación de sus derechos feneció el 16 de diciembre de 2014 y como quiera que la Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 5 reclamación administrativa para el reconocimiento de la existencia del contrato realidad y el consecuente pago de prestaciones sociales se presentó el día 26 de mayo de 2015 (f. 21-24 C.1) es dable concluir que operó el fenómeno de la prescripción de dichos derechos.
No obstante, en cuanto a los derechos pensionales, los cuales, de acuerdo con la Constitución Política, tienen carácter irrenunciable y por lo tanto imprescriptible, en caso de que se declare judicialmente una relación de trabajo subordinada es procedente el reconocimiento de estos aportes. Por lo tanto, como restablecimiento del derecho se ordenó al Municipio de Sahagún el reconocimiento de las cotizaciones al sistema de pensiones, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos.
3.3. RECURSO DE APELACION La parte demandada, presentó recurso de apelación, argumentando que el Juez de primera instancia no valoró correctamente las pruebas testimoniales, ya que se debía acreditar los elementos esenciales de una relación laboral; por cuanto a su consideración los mismos no fueron precisos, en cuanto a la equidad o similitud con los empleos de planta, al no haber especificado horarios, el tipo de dotación y la naturaleza de la remuneración; mencionando, además, que los mismos no intentaron dilucidar la actividad personal desarrollada por el accionante.
Enfatiza que no existen pruebas que demuestren la permanencia y subordinación por parte del accionante para con el Municipio; por lo tanto, asegura que el accionante no logró desvirtuar la contratación por prestación de servicios; entre otras cosas, citó abundante jurisprudencia del Consejo de Estado, para reforzar su tesis sobre el tema; colocando de presente que la relación contractual fue ejecutada por el accionante con total autonomía y discrecionalidad; además se sirve aclarar, que sin perjuicio de la declaratoria de existencia de una relación laboral, se debe tener en cuenta la naturaleza de la vinculación sin que ello implique reconocer que el accionante es un servidor público, dado que no es una condición que ostente, conforme a los parámetros legales vigentes.
4. TRAMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del nueve (09) de agosto de dos mil veintiuno (2021) se procedió a admitir el recurso de apelación; en firme la providencia y notificada a las partes, se procedió mediante auto del diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), a conceder a las partes el término correspondiente para que presentasen sus alegatos en la segunda instancia.
4.1. ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA Revisado el expediente y la nota del Despacho allegada por la Secretaría de esta Colegiatura, se hace constar que ni las partes, ni el Agente del Ministerio Público, se pronunciaron al respecto. Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 6 5. CONSIDERACIONES 5.1.
COMPETENCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra la sentencia de fecha dos (2) de marzo del año dos mil veinte (2020); proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en la que se accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
5.2. PROBLEMA JURIDICO En el presente caso, a esta Corporación le corresponde determinar, si debe revocarse, confirmar o modificar la sentencia de primera instancia, y en este caso analizar si se encuentran acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes, en especial el elemento subordinación; o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de servicios para desarrollar la función de celaduría.
5.3. MARCO NORMATIVO APLICABLE Disposiciones Constitucionales: Lo son por mandato de la Carta Superior los artículos 13 sobre la igualdad, el 25 sobre el derecho al trabajo y el 53 sobre los derechos fundamentales de los trabajadores. Disposiciones Internacionales: Lo son por conducto del bloque de constitucionalidad, el convenio 111 de la organización internacional del trabajo ratificado por Colombia a través de la Ley 22 de 1967 por medio de la cual los estados miembros se comprometen a formular y ejecutar políticas en materia laboral tendientes a suprimir cualquier forma de discriminación en los ámbitos del trabajo; la convención americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica” ratificada por Colombia a través de la ley 16 de 1972 por medio de la cual lo estados miembros se comprometieron a consolidar las instituciones democráticas bajo un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre entre ellos los relativos a las garantías propias e inherentes al trabajo humano. Marco Legal: A su vez establece el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sobre el contrato de prestación de servicios: “Articulo 32 (…) 3° Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 7 dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)” Marco Jurisprudencial: Por su parte en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”2.
A su vez, en sentencia del 01 de marzo de 2018 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, expuso que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión3.
A su vez, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud, así: 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 3 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018).Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00117-01(3730-14). Actor: ZULY FATIMA NUÑEZ PACHECO. Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES CORDOBA - INDEPORTES CORDOBA.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD. Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 8 (…) 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 02. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 9 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 34. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (..) 144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.
(…) 50. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 10 cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” A su vez, sobre, respecto de la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 20224, dijo lo siguiente: “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.”
5.4. CASO CONCRETO Teniendo en cuenta la delimitación de la competencia del superior en la segunda instancia regulada por los artículos 320 y 328 del CGP, aplicables por la remisión normativa contemplada en el 306 del CPACA; se resalta que la entidad accionada es único apelante; por lo tanto, se resolverá en el presente caso si se acreditaron o no los elementos de la relación laboral, pues a juicio de la demandada esta no se acreditó, por cuanto a su consideración los testimonios no fueron precisos, en cuanto a la equidad o similitud con los empleos de planta, al cumplimiento de horarios, el tipo de dotación, la naturaleza de la remuneración y la actividad personal desarrollada por el accionante.
Con el propósito de resolver de fondo el problema jurídico del asunto planteado, se procede a exponer y verificar el desarrollo de las vinculaciones contractuales por prestación de servicios de la parte demandante con el Municipio de Sahagún. Para tal finalidad se adjunta el siguiente cuadro: VINCULACION (Prestación de Servicios) DESDE - HASTA CARGO O ACTIVIDAD CONTRATADA VALOR HONORARIOS FOLIO EXPEDIENTE OPS de 16 de abril de 1995 16/04/1995 hasta el 16/07/1995 Celador en el Palacio Municipal $118.936 mensuales Fl 89 C1 OPS de 17 de julio de 1995 17/07/1995 hasta el 17/10/1995 Celador en el Palacio Municipal $118.936 mensuales Fl.90 C1 OPS de 17 de octubre de 1995 17/10/1995 hasta el 31/12/1995 Celador en el Palacio Municipal $118.936 mensuales Fl.88 C1 OPS de 02 de enero de 1996 02/01/1996 hasta el 31/03/1996 Celador en el Palacio Municipal $142.125 mensuales Fl.84 C1 OPS de 1º de abril de 1996 01/04/1996 hasta 30/06/1996 Celador en el Palacio Municipal $142.125 mensuales Fl.85 C1 OPS de 1º de agosto de 1996 01/08/1996 hasta 31/10/1996 Celador en el Palacio Municipal $142.125 mensuales Fl.86 C1 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014).
Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 11 OPS de 1º de noviembre de 1996 01/11/1996 hasta 30/12/1996 Celador en el Palacio Municipal $142.125 mensuales Fl.87 C1 OPS de 2 de enero de 1997 02/01/1997 hasta 31/03/1997 Celador en el Palacio Municipal $172.005 mensuales Fl.79 C1 OPS de 1º de abril de 1997 01/04/1997 hasta 30/06/1997 Celador en el Palacio Municipal $172.005 mensuales Fl.80 C1 OPS de 1º de mayo de 1997 01/05/1997 hasta 31/07/1997 Celador en el Palacio Municipal $172.005 mensuales Fl.81 C1 OPS de 1º de agosto de 1997 01/08/1997 hasta 31/10/1997 Celador en el Palacio Municipal $172.005 mensuales Fl.82 C1 OPS de 1º de noviembre de 1997 01/11/1997 hasta 30/11/1997 Celador en el Palacio Municipal $172.005 mensuales Fl.83 C1 OPS de 2 de enero de 1998 02/01/1998 hasta 31/03/1998 Celador en el Palacio Municipal $240.000 mensuales Fl.75 C1 OPS de 15 de abril de 1997 15/04/1998 hasta 15/07/1998 Celador en el Palacio Municipal $612.000 Fl.76 C1 OPS de 15 de julio de 1998 15/07/1998 hasta 30/09/1998 Celador en el Palacio Municipal $612.000 Fl.77 C1 OPS de 3 de noviembre de 1998 03/11/1998 hasta 30/12/1998 Celador en el Palacio Municipal $204.000 mensuales Fl.78 C1 OPS de 4 de enero de 1999 04/01/1999 hasta 31/03/1999 Celador en el Palacio Municipal $236.640 mensuales Fl.71 C1 OPS de 5 de abril de 1999 05/04/1999 hasta 30/06/1999 Celador en el Palacio Municipal $236.640 mensuales Fl. 72 C1 OPS de 6 de julio de 1999 06/07/1999 hasta 30/09/1999 Celador en el Palacio Municipal $236.640 mensuales Fl. 73 C1 OPS de 04 de octubre de 1999 04/10/1999 hasta 30/12/1999 Celador en el Palacio Municipal $236.640 mensuales Fl. 74 C1 OPS de 3 de enero de 2000 03/01/2000 hasta 30/03/2000 Celador en el Palacio Municipal $260.106 mensuales Fl.67 C1 OPS de 3 de enero de 2000 03/01/2000 hasta 30/03/2000 Celador en el Palacio Municipal $260.106 mensuales Fl.67 C1 OPS de 3 de abril de 2000 03/04/2000 hasta 30/06/2000 Celador en el Palacio Municipal $260.106 mensuales Fl.68 C1 OPS de 4 de julio de 2000 04/07/2000 hasta 30/09/2000 Celador en el Palacio Municipal $260.106 mensuales Fl.69 C1 OPS de 14 de agosto de 2000 02/10/2000 hasta 30/012/2000 Celador en el Palacio Municipal $260.106 mensuales Fl.70 C1 OPS de 17 de enero de 2001 17/01/2001 hasta 16/04/2001 Celador en el Palacio Municipal $300.000 mensuales Fl.60 C1 OPS de 17 de abril de 2001 17/04/2001 hasta 16/07/2001 Celador en el Palacio Municipal $300.000 mensuales Fl.61 C1 OPS de 17 de julio de 2001 17/07/2001 hasta 16/10/2001 Celador en el Palacio Municipal $300.000 mensuales Fl.62 C1 Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 12 OPS de 17 de octubre de 2001 17/10/2001 hasta 16/11/2001 Celador en el Palacio Municipal $300.000 mensuales Fl.64 C1 OPS de 19 de noviembre de 2001 19/11/2001 hasta 31/12/2001 Celador en el Palacio Municipal $300.000 mensuales Fl.66 C1 OPS de 02 de enero de 2002 02/01/2002 hasta 31/03/2002 Celador en el Palacio Municipal $323.000 mensuales Fl.56 C1 OPS de 1° de abril de 2002 01/04/2002 hasta 31/06/2002 Celador en el Palacio Municipal $323.000 mensuales Fl.57 C1 OPS de 27 de junio de 2002 02/07/2002 hasta 30/09/2002 Celador en el Palacio Municipal $323.000 mensuales Fl.58 C1 OPS de 1° de octubre de 2002 01/10/2002 hasta 31/12/2002 Celador en el Palacio Municipal $323.000 mensuales Fl.59 C1 OPS de 2 de enero de 2003 02/01/2003 hasta 31/03/2003 Celador en el Palacio Municipal $348.000 mensuales Fl.50 C1 OPS de 1° de abril de 2003 01/04/2003 hasta 31/05/2003 Celador en el Palacio Municipal $348.000 mensuales Fl.51 C1 OPS de 30 de mayo de 2003 01/06/2003 hasta 30/06/2003 Celador en el Palacio Municipal $348.000 mensuales Fl.52 C1 OPS de 01 de julio de 2003 01/07/2003 hasta 30/07/2003 Celador en el Palacio Municipal $348.000 mensuales Fl.53 C1 OPS de 4 d octubre de 2003 04/10/2003 hasta 30/11/2003 Celador en el Palacio Municipal $461.333 mensuales Fl.54 C1 OPS de 1 de diciembre de 2003 01/12/2003 hasta 31/12/2003 Celador en el Palacio Municipal $461.333 mensuales Fl.55 C1 OPS de 8 de enero de 2004 3 meses a partir de la aprobación de la garantía Entregar los documentos que el Municipio deba hacer llegar a las Instituciones Educativas y Escuelas de la Zona Urbana y rural $1.350.000 Fl.47-49 C1 OPS de 2 de julio de 2004 02/07/2004 hasta el 31/12/2004 Entregar los documentos que el Municipio deba hacer llegar a las Instituciones Educativas y Escuelas de la Zona Urbana y rural $450.000 mensuales Fl.42 C1 OPS del 1° de marzo de 2005 10 meses a partir de suscripción del acta de inicio Apoyo a la gestión $600.000 mensuales Fl. 43 C1 Contrato del 15 de enero de 2007 15 de enero de 2007 hasta el 31/12/2007 Apoyo a la gestión para la realización de labores de mantenimiento a las instalaciones $652.173 mensuales Fl. 40 C1 Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 13 del edificio de la alcaldía Contrato N° 003 del 1° de febrero de 2008 1°/02/2008 hasta 31/12/2008 Apoyo a la gestión para la realización de labores de mantenimiento a las instalaciones del edificio de la Alcaldía $766.000 mensuales Fl. 37-39 C1 Contrato N° 036 del 12 de febrero de 2009 17/02/2009 hasta el 18/12/2009- contiene acta de liquidación Prestación de servicios de Celaduría en la sede principal de la Alcaldía $974.4000 mensuales Fl. 31-35 C1 y fl. 206-212 C2 Contrato 026 del 1° de febrero de 2011 03/02/2011 hasta 18/12/ 2011- contiene acta de liquidación Prestación de servicios para desarrollar en la sede principal de la Alcaldía $8.800.000 Fl. 213-219 C2 Asimismo, en el proceso se recibieron los siguientes testimonios: MARÍA BERNARDA ESPINOSA SOLANO: “Yo empecé a trabajar en el 93, Robinson fue vinculado a la administración en 1995 (…) yo estuve desde mucho antes, a él lo vincularon como celador por OPS, yo en ese momento el alcalde de turno que era Ramón Buelvas me dijo que me fuera a trabajar con él en la oficina en la parte de contratación (…) yo elaborara las OPS de todos los vinculados no por nómina sino a los que él quería ayudar en ese momento (…) el empezó como celador siempre fue el celador de la alcaldía y manejaba la puerta de atrás (…) hasta más o menos el 2009 que luego vino la bolsa de empleo y lo vincularon, desde 1995 hasta 2009 (…) (el actor) desempeñó las funciones en la Alcaldía en el patio de atrás, tenía autorización, es más se le daba la dotación, se le daba una linterna, se le daban las botas, todo lo que un celador requiere, nunca dejo de estar ahí (…) el Acalde le decía las órdenes a él (…) el cumplía horario a las 6 AM ya él estaba ahí y cogía su turno y amanecía (…) habían (otros celadores) por turnos entonces a veces mandaban otros celadores (…) (a la pregunta si la declarante trabajó todo el tiempo en la alcaldía de Sahagún, responde): toda la vida, mi vida entera está allá (…) Robinson entraba trabajar a las 6 AM por decir algo era un turno hasta las 6 AM del otro día cuando entregaba (…) muchas veces vi al hijo llevándole la comida y para que durmiera (…) ya después él tenía que pagar de su propio bolsillo para sus prestaciones salud y eso porque si no presentaba a final de mes, pues no se le cancelaba (…) (laboró el actor) hasta finales de 2009 (…) luego lo metieron en la bolsa (…) las funciones de él siempre fueron las de celador (…) Cuando él se enfermaba el pasaba un comunicado a la alcaldía y al jefe de persona y por lo general iba al hijo (…) el alcalde cuando sabía algo que pasaba en la alcaldía o alguien que entraba sin autorización, el bajaba y le decía Robinson usted no puede hacer esto (…) cada año se hace una circular recordando el horario tanto para la bolsa de empleo, para los contratistas, la OPS y los de carrera (…) muchas veces le entregaban una camisa caqui que decía celaduría alcaldía de Sahagún, le daban pantalón, botas, machete, un foco (…)”. YONI ALBERTO MARTÍNEZ GLORIA: “Yo soy funcionario de la alcaldía desde el año 1989, en el año 1995 a una fecha de abril el señor Robinson es contratado en el Municipio de Sahagún como celador de la Alcaldía de Sahagún hasta finales de 2009 después el siguió con una bolsa de empleo desde el 2010 hacia arriba, lo conozco como celador porque todos los días entro y lo veo (…) él entraba a las 6 AM y salía a Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 14 las 6 AM del día siguiente, descansaba un día y luego entraba a trabajar de corrido (…) él trabajaba en la alcaldía de Sahagún en el centro (…) si le daban dotación uniforme, 3 uniformes en el año, yo entraba a las 7:30 lo veía con un caqui gris (…) hasta donde se él siempre trabajo nunca tuvo en impase en la alcaldía (..) a Robinson lo nombraba el Alcalde y el que le daba la orden era el secretario de obras públicas (…) el pedía permiso en la oficina en Recursos Humanos (…) si le cancelaban mensualmente un salario, el metía su cuenta de OPS y le pagaban (…) a veces trabajaba enero, febrero, marzo y no le cancelaban porque los contratos se los hacían a partir de abril (…).” LUIS ALBERTO BOLAÑO PÉREZ: “(laboró) en la Alcaldía Municipal de Sahagún hace 17 años (…) la relación que tenemos primero de compañeros de trabajo porque es la primera persona que nos encontramos al ingresar a la alcaldía municipal de Sahagún, él es quien nos da la bienvenida (..) él está permanentemente en el puesto en su calidad de celador, 24 horas trabajaba y 24 horas descansa (…) el recibía órdenes del alcalde y del jefe de recurso humanos, la misma circulares que nos pasan a todos los empleados se les pasan a él, y para que las fijara en el puesto de trabajo.(…) cuando yo ingresé en el 2001 me lo encontré en el puesto de trabajo (…) el dejó de trabajar por OPS y pasa a un nombramiento de nómina a una institución educativa ( ) en el 2016 (…) fueron poquitas veces donde él reciba directamente órdenes del Alcalde y del jefe de recursos humanos en lo que tiene que ver con el cumplimiento del horario (…) que después de 7:35 AM no dejara entrar a ninguno (…) el recibió un uno o dos gobiernos e recibió dotación, botas de trabajo, camisas de trabajo, su pantalón, su carné (…)”. GIL BLAS MARTÍNEZ PÉREZ: “En el año 1997 tuve la oportunidad de entrar a trabajar en la alcaldía municipal de Sahagún como operador y desde ahí comencé a conocer al señor Robinson como portero o celador de la alcaldía municipal de Sahagún (…) él trabajaba un día 24 horas y descansaba el otro (…) él fue hasta 2016 que parece que estuvo ahí cuando lo pasaron a otro colegio (…) todos los días me tocaba ir todos los días y en la parte volvíamos a guardas las maquinas a la alcaldía (…) él laboró hasta 2009 y desde allí empezó a laborar un operador que se llamó bolsa de empleo (…) yo desde que llegué a la alcaldía yo fui nombrado en nómina (…).” Los testimonios rendidos, están libres de sospecha, por cuanto se trata de personas que fueron y son empleados públicos vinculados al Municipio de Sahagún, es decir, que no tuvieron el mismo tipo de vinculación del demandante, además son testigos presenciales por cuando laboran en la sede de Alcaldía de Sahagún. Dicho esto, se evidencia que estos son claros, precisos y coherentes, y de su dicho se puede concluir que: I) de los 4 testigos, 2 empezaron a laborar en la Alcaldía previo al actor, el tercero empezó a laborar 2 años después que el actor, y el último 6 años después que este, II) que el demandante señor Robinson Díaz Martínez prestó los servicios de celaduría al Municipio de Sahagún desde el año 1995, en la sede de la Alcaldía Municipal hasta aproximadamente el año 2009 bajo contrato de prestación de servicios, III) que el actor cumplía turnos de 24 horas, empezando a laborar de 6 AM hasta las 6 AM del otro día, tenía un día de descanso y luego volvía a cumplir su turno, III) que al actor se le entregaba dotación de calzado y vestido, además de una lámpara, IV) que el actor recibía órdenes del Alcalde y del Jefe de Recursos Humanos;
V) que el actor estuvo vinculado por OPS hasta el año 2009 aproximadamente, posteriormente fue vinculado a una bolsa de empleo y posteriormente en el año 2016 es nombrado en una institución educativa del Municipio de Sahagún. Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 15 Acorde el material probatorio allegado se procede a determinar si se acreditaron los extremos de una relación laboral: Respecto de la prestación personal del servicio, en el sub lite se acreditó a través de los contratos arrimados, que el actor prestó los servicios como Celador de la Alcaldía del Municipio de Sahagún, así: I) desde 16 de abril de 1995 hasta el 30 de septiembre de 1998, luego desde el II) 03 de noviembre de 1998 hasta el 31 de julio de 2003, III) desde el 04 de octubre de 2003 al 31 de diciembre de 2003.
Luego suscribe contrato con el objeto de “Entregar los documentos que el Municipio deba hacer llegar a las Instituciones Educativas y Escuelas de la Zona Urbana y rural” IV) del 8 de enero de 2004 hasta el 8 de abril de 2004, V) desde el 2 de julio de 2004 al 31 de diciembre de 2004. Posteriormente es contratado con el objeto “apoyo a la gestión”, VI) desde el 1° de marzo al 31 de diciembre de 2005.
Para los años 2007 y 2008 es contratado con el objeto de “Apoyo a la gestión para la realización de labores de mantenimiento a las instalaciones del edificio de la alcaldía” VII) 15 de enero al 31 de diciembre de 2007 y VIII) 1° de febrero al 31 de diciembre de 2008. Finalmente, se le vuelve a contratar en los años 2009 y 2011 con el objeto desarrollar labores de portería en la sede principal de la Alcaldía de Sahagún, IX) desde el 17 de febrero hasta el 18 de diciembre de 2009, y X) desde 03 de febrero al 18 de diciembre de 2011.
Siendo así, entre las partes se suscribieron innumerables contratos y órdenes de prestación de servicios desde el año 1995 y hasta el año 2011, contratos que en su mayoría tuvieron como objeto desarrollar la labor de celador en la sede de la Alcaldía del Municipio de Sahagún, sin embargo, en algunos años como el 2004, 2005, 2007 y 2008 los objetos de los contratos fueron diferentes, ya que en unos se señaló que se contrataba al actor para la entrega de documentos en las instituciones educativas rurales, y, en otros, para apoyo a la gestión para la realización de labores de mantenimiento de la sede de la Alcaldía Municipal.
Empero, observa el Tribunal que los 4 testimonios recibidos en el proceso son precisos y coherentes al indicar que el actor todo el tiempo prestó el servicio de celador de la Sede de la Alcaldía Municipal, de forma continua desde el año 1995 hasta 2011 bajo contrato de prestación de servicios, frente a lo cual se le da valor probatorio a su dicho, por cuanto todos los testigos para los años 2004, 2005, 2007 y 2008 ya laboraban como servidores públicos de la Alcaldía de Sahagún, y por ende tienen conocimiento pleno de los hechos por cuando esa era su lugar de trabajo, además se reitera no tienen interés alguno en el resultado del proceso, y no existió ningún tipo de contradicción en su dicho acerca de los tiempos en que el actor prestó los servicios, el horario de trabajo y turnos de este.
Por lo dicho, conforme los contratos allegados y los testimonios recibidos, se acreditó la prestación personal del servicio en calidad de celador de la Alcaldía de Sahagún. Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 16 Respecto a la remuneración, también se encuentra probado en el sub lite, lo cual se desprende de los contratos de prestación de servicios donde consta el valor convenido como contraprestación del servicio prestado; además del dicho de los testigos acerca de que el actor presentaba las cuentas de cobro a la entidad.
Finalmente, en lo referente a la subordinación -elemento indispensable para que, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pueda acreditarse la configuración de una relación laboral-; la Sala en primera medida señala que la relación contractual de las partes tuvo una duración de aproximadamente 16 años (con algunas interrupciones que en algunos casos superaron más de 30 días), lo cual desvirtúa de entrada el elemento temporal estipulado para este tipo de contratos en el artículo 325 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la labor que desarrolló el actor se prolongó en el tiempo.
Asimismo, siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado; son indicios de la subordinación, los siguientes: i) El lugar de trabajo: se evidencia en el sub- lite que el actor laboró en la sede de la Alcaldía del Municipio de Sahagún. ii) El horario de labores: las declaraciones recaudadas coinciden en señalar el cumplimiento de turnos de trabajo de 24 horas, que luego el actor tenía un día de descanso y regresaba de nuevo a cumplir el turno, testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo el accionante ejecutó las actividades para las cuales fue contratado. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: de las pruebas obrantes en el plenario se desprende que las tareas desarrolladas por el demandante eran direccionadas y dirigidas por el Alcalde y el Jefe de Recursos Humanos, quienes le indicaban las actividades a desarrollar y la jornada que debía cubrir.
Igualmente se indica que el Consejo de Estado ha sostenido de forma reiterada que la labor de vigilancia carece de autonomía frente a la persona que la desarrolla, ya que, para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada debe obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, lo que significa que el elemento de la subordinación está inmerso al desarrollar tal servicio.
Así se indicó en reciente sentencia del 9 de mayo de 20226: 5 ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. <Ver Notas del Editor> Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2017-00481-01 (6257- 2019).
Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 17 “No se puede perder de vista que el objeto contractual es la prestación del servicio de vigilancia. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e 26 Radicado: 66001-23- 33-000-2017-00481-01 (6257-19) Demandante: Luis Ernesto Ramírez Esquivel independencia en el ejercicio de sus funciones.
Concretamente se ha sostenido lo siguiente si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.
Así pues, en el presente caso se puede concluir que, en desarrollo de las labores de vigilancia, el demandante debía atender las órdenes del contratante a quien le correspondía determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que debía prestarse el servicio, lo que acredita el elemento de la subordinación. En este punto es del caso precisar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.” Por lo dicho y acorde el material probatorio allegado, para esta Sala es claro que en este caso se configuró entre las partes una verdadera relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas.
A su vez, le asiste razón al A-quo frente a la prescripción de derechos declarada, donde sólo condenó al Municipio de Sahagún al pago de los aportes pensionales al actor, dado que el último vínculo contractual finalizó el día 18 de diciembre de 2011 y el demandante acudió a la vía administrativa a reclamar su derecho el día 26 de mayo de 2015 (fl. 21 C1), es decir cuando ya había transcurrido más de 3 años de finalizado el último contrato, no asistiéndole derecho al pago de prestaciones sociales u otros emolumentos, excepto las cotizaciones al sistema general de pensiones, ya que acorde el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter: “No aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.” Por lo dicho, no le asiste razón a la entidad demandada en el recurso de apelación cuando manifiesta que en este caso no se acreditó en debida forma que entre las partes se haya Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 18 configurado una relación laboral, por cuanto considera esta Sala que en el plenario y dada la naturaleza de la labor desarrolla por el actor, en el sub- lite esta fue probada.
En consecuencia, declarada la relación laboral en primacía de la realidad sobre las formas, y teniendo en cuenta que los demás emolumentos están prescritos, la Sala procederá a MODIFICAR el fallo de primera instancia dado que el A-quo condenó al Municipio de Sahagún a pagar al señor Robinson del Cristo Díaz Martínez el valor equivalente a las cotizaciones al sistema de pensiones en virtud de los contratos de prestación de servicios; para en su lugar, la Sala precisar la orden de cotización de aportes en pensión de la siguiente forma, acorde los lineamientos del Consejo de Estado7: ORDENAR al Municipio de Sahagún calcular el ingreso base de cotización del señor Robinson del Cristo Díaz Martínez con fundamento en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios mes a mes (del 16 de abril de 1995 hasta el 30 de septiembre de 1998, del 03 de noviembre de 1998 hasta el 31 de julio de 2003, del 04 de octubre de 2003 hasta el 08 de abril de 2004, del 02 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004, del 01 de marzo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, del 15 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, del 12 de febrero de 2009 hasta el 18 de diciembre de 2009 y del 01 de febrero de 2011 hasta 16 de diciembre de 2011) y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista. 5.5.
COSTAS Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, se debe disponer sobre la condena en costas. Siendo así, en el sub lite se tiene que es resuelto de manera desfavorable el recurso interpuesto por la entidad demandada, no obstante, se pone de presente que la parte demandante no realizó ningún tipo de actuación en la segunda instancia, por lo que en virtud del numeral 8° de la norma ibídem, que dispone que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación; no procede condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; 7CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022), Radicado: 760012333000201200488 01 Sentencia de segunda instancia Radicado: 230013333002201600025-01 19
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia de fecha dos (2) de marzo del año dos mil veinte (2020); proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en la que se accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda; el cual quedará de la siguiente forma: “CUARTO: ORDENAR al Municipio de Sahagún calcular el ingreso base de cotización del señor Robinson del Cristo Díaz Martínez con fundamento en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios mes a mes (del 16 de abril de 1995 hasta el 30 de septiembre de 1998, del 03 de noviembre de 1998 hasta el 31 de julio de 2003, del 04 de octubre de 2003 hasta el 08 de abril de 2004, del 02 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004, del 01 de marzo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, del 15 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, del 12 de febrero de 2009 hasta el 18 de diciembre de 2009 y del 01 de febrero de 2011 hasta 16 de diciembre de 2011) y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.”
SEGUNDO: Confirmar en los demás la sentencia de fecha 2 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería; por lo dicho en la parte motiva de la providencia.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en segunda instancia.
CUARTO: Hechas las anotaciones de Ley, DEVUÉLVASE el presente expediente al despacho de origen para lo de su competencia. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA MARÍA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO