SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Nadia Patricia Benítez Vega Montería, veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022) SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001233300020150026800 Demandante RUBEN MARSIGLIA SALCEDO Demandado COLPENSIONES I. ASUNTO Procede el Tribunal a dictar sentencia de primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor Rubén Darío Marsiglia Salcedo contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES Se pretende la declaratoria de nulidad de la resolución no 00016928 del 26 de noviembre de 2010 expedida por el ISS, por medio de la cual se negó pensión de jubilación al actor por no contar con 40 años de edad, ni con 15 años de servicio a 1º de abril de 1994. De igual forma, solicita la nulidad de la resolución GNR 195339 de junio 30 de 2013, expedida por Colpensiones mediante la cual niega el derecho a la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, se condene a Colpensiones a reconocer y pagar pensión de jubilación al señor Rubén Darío Marsiglia Salcedo a partir del 14 de diciembre de 2009 -sic-, calenda en la que adquirió el status para acceder a la pensión de acuerdo con la ley 33 de 1985.
Adicionalmente, requiere que una vez se establezca el monto definitivo de la pensión, se liquide y se reconozca sobre la misma todos los aumentos y reajustes legales desde el 24 de diciembre de 2009 -sic- hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, con los reajustes establecidos en el artículo 187 del CPACA. Solicita se condene a la demandada a reconocer y pagar la prestación de manera retroactiva incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde el 14 de diciembre de 2009 y las que se causen; que los salarios bases y demás factores salariales sean indexados desde el 30 de octubre de 2007 cuando fue retirado del servicio, hasta el 14 de diciembre de 2009; condena en costas y gastos del proceso, así como al cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y ss del CPACA. 2.2.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Relata que el señor Rubén Darío Marsiglia Salcedo nació el 14 de diciembre de 1954, y laboró en el cargo de conductor para la ESE Hospital San Rafael de Chinú desde el 21 de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020150026800 Demandante: Rubén Marsiglia Salcedo Demandado: Colpensiones Sentencia de primera instancia 2 CO-SC5780-99 octubre de 1981 hasta el 30 de octubre de 2007, sin solución de continuidad, por 26 años y 9 días.
Expone que el 26 de agosto de 2010, solicitó y tramitó ante el ISS en liquidación pensión de jubilación, la cual fue negada mediante la resolución 0016928 del 26 de noviembre del mismo año, en cuyo inciso 9 se indica que el actor cuenta con 1.226 semanas. Señala que, transcurridos 3 años aproximadamente después de negarle la pensión, el actor en calenda 24 de enero de 2013, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de su derecho a la pensión de jubilación. Colpensiones negó el reconocimiento pensional mediante resolución GNR 195339 de 30 de julio de 2013, notificada el 12 de septiembre hogaño. Por último, refiere que el demandante adquirió el status pensional el día 14 de diciembre de 2009, fecha en la que cumplió 55 años de edad.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas violadas cita los artículos 46, 48 y 53 de la Constitución Política. De igual forma, estima violados el artículo 1 de la ley 33 de 1985, artículos 36 y 151 en su parágrafo de la ley 100 de 1993, artículo 2 del decreto 691 de 1994, artículo 1 del decreto 1068 de 1995, artículo 4 de la ley 4 de 1966 y artículo 73 del decreto 1848 de 1969.
Arguye que el demandante como trabajador oficial laboró al servicio de la ESE Hospital San Rafael de Chinú por más de 20 años continuos, lo que lo hace acreedor del derecho pensional consagrado en la ley 33 de 1985, toda vez que cumplió 55 años de edad el 14 de diciembre de 1954. En lo que atañe al régimen de transición, precisa que por ser un trabajador de orden departamental (en vigencia el 30 de junio de 1995), estima que el actor es beneficiario del citado régimen por contar con más de 40 años de edad.
Cita las siguientes providencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren del 17 de marzo de 2011. Radicación 25000-23-25-000- 2005-01949-03(0959-10) y Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería – Sala Tercera de Decisión Civil-Familia-Laboral. MP Carmelo del Cristo Ruiz Villadiego, expediente 2009- 00955 folio 17 de 3 de febrero de 2011.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.4.1. Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Por intermedio de apoderada judicial, contestó la demanda1 manifestando que se opone a las pretensiones de la demanda. En apretada síntesis, aduce que el actor no demostró que reúne los requisitos exigidos por la ley 33 de 1985, en la medida que no acreditó que hubiere laborado 20 años en el sector público.
Señala que el actor no agotó la reclamación administrativa ni presentó los recursos de ley contra el acto administrativo por medio del cual le fue negada la pretensión solicitada. 1 Ver folios 147 a 155 del cuaderno principal Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020150026800 Demandante: Rubén Marsiglia Salcedo Demandado: Colpensiones Sentencia de primera instancia 3 CO-SC5780-99 Propuso como excepciones las que denominó: “Inexistencia de causal legal y carencia de derecho del demandante”, “Prescripción”, “Cobro de lo no debido” y “Legalidad del acto administrativo”.
III. TRÁMITE DEL PROCESO La demanda fue presentada en calenda 25 de octubre de 20132 ante la jurisdicción ordinaria laboral. La Sala Unitaria de Decisión Civil-Familia-Laboral. MP Cruz Antonio Yánez Arrieta mediante proveído adiado 4 de julio de 20143, declaró falta de jurisdicción y la nulidad del proceso ordinario laboral promovido por Rubén Darío Marsiglia Salcedo contra el ISS hoy Colpensiones de radicado 23-001-31-05-003-2013-0030001, desde el auto admisorio de la demanda de fecha 12 de diciembre de 2013, proferido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería inclusive, de igual forma dispuso la remisión del expediente a la oficina de apoyo judicial con la finalidad que se realice el reparto entre los Juzgados Administrativos de Montería, Córdoba.
El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería a través de auto de fecha 7 de noviembre de 20144, avocó conocimiento del asunto y concedió término al demandante para adecuar la demanda a un medio de control. Seguidamente, el juzgado mediante providencia calendada 23 de julio de 20155, declaró falta de competencia para conocer la demanda y ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Córdoba.
La demanda fue inadmitida mediante proveído del 19 de febrero de 20166, proferido por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba. Una vez subsanada, se admitió la demanda por auto de fecha 18 de mayo de 2016. Mediante auto del 9 de marzo de 20177, se fijó el día 22 de mayo de 2017, para llevar a cabo la audiencia inicial.
La referida diligencia fue realizada en la fecha programada8, en la audiencia se surtió la etapa de saneamiento, de resolución de excepciones, se fijó el litigio, se agotó la etapa de conciliación, medidas cautelares, y se decretaron las pruebas solicitadas, finalmente se fijó el día 23 de agosto de 2017, como fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas, la cual se realizó en esa calenda9, diligencia en la que se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y conforme lo dispone el artículo 181 inciso final del CPACA, se corrió traslado a las partes para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión, y al agente de Ministerio Público para que presentara el concepto. 3.1 Alegatos de conclusión Dentro de la oportunidad procesal, la parte demandada10 a través de apoderada, presenta sus alegaciones, solicita se denieguen las pretensiones de la demanda.
Sostiene que el demandante no cumple con ninguno de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que a 1º de abril de 1994 contaba con 39 años de edad, teniendo en 2 Ver acta de reparto 3 Ver folio 6 a 11 del cuaderno Nº 2 4 Ver folio 81 a 82 del cuaderno principal 5 Ver folio 124 a 126 del cuaderno principal 6 Ver folio 131 del cuaderno principal 7 Ver folio 158 del cuaderno principal 8 Ver folios 163 a 168 del cuaderno principal 9 Ver folios 179 a 181 del cuaderno principal 10 Ver folio 183 del cuaderno principal Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020150026800 Demandante: Rubén Marsiglia Salcedo Demandado: Colpensiones Sentencia de primera instancia 4 CO-SC5780-99 cuenta que nació el 14 de diciembre de 1954, aunado a que solo contaba con 640 semanas cotizadas.
Efectuado el estudio de la prestación con la ley 100 de 1993 modificada por la ley 979 de 2003, afirma que el actor cuenta con 1.202,36 semanas, cuando la norma exige 1300. La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad procesal. El Ministerio Público en esta oportunidad no emitió pronunciamiento sobre el asunto. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
4.1. LA COMPETENCIA En virtud de lo prescrito en los artículos 152 numeral 2 y 156 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para proferir sentencia de primera instancia en el presente asunto por el factor cuantía y territorio. 4.2 PROBLEMA JURÍDICO La materia litigiosa se contrae a determinar si al señor Rubén Darío Marsiglia Salcedo, le asiste el derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, le reconozca y pague pensión de vejez de conformidad con lo establecido en la ley 33 de 1985.
Para resolver el asunto se deberán analizar los siguientes aspectos: i) Marco normativo del régimen de transición artículo 36 Ley 100 de 1993, ii) Marco normativo de la pensión mensual vitalicia de jubilación contemplada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y iii) Del caso concreto. 4.2.1. Marco normativo del régimen de transición artículo 36 Ley 100 de 1993.
El artículo 48 vigente11 de la Constitución Política establece garantías en materia de seguridad social para todos los habitantes, entre otras cosas consagra el respeto por los derechos adquiridos, el establecimiento de los requisitos y beneficios pensionales en las leyes del sistema general de pensiones, además, se precisa que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubieren efectuado cotización. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 199312 se fijó el conocido régimen de transición contenido en el artículo 3613 ídem, cuya finalidad, debido al cambio legislativo, es la protección en materia pensional de las personas que, aunque no hubieren consolidado el derecho, están próximos a cumplirlos.
La garantía consiste en mantener las exigencias de requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, siempre que a la 11 Modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005. 12 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 13 “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020150026800 Demandante: Rubén Marsiglia Salcedo Demandado: Colpensiones Sentencia de primera instancia 5 CO-SC5780-99 entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994) cuenten con una edad de 35 años o más si son mujeres, 40 años o más si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, para el caso de los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, la citada ley entró en vigencia el 30 de junio de 1995, de conformidad a lo normado en el parágrafo del artículo 15114 de ese precepto.
Ahora bien, el parágrafo transitorio 415 del Acto Legislativo 01 de 2005 fijó el día 31 de julio de 2010, como límite temporal para la aplicabilidad del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, exceptuando a quienes tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del Acto Legislativo, esto es, a 25 de julio de 2005, los trabajadores que cumplan ese requisito se les mantendrá el régimen de transición hasta el año 2014. 4.2.2.
Marco normativo de la pensión mensual vitalicia de jubilación contemplada en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 La ley 33 de 198516 en su artículo 1, contempla pensión mensual vitalicia de jubilación para aquellos empleados oficiales que acrediten servir o haber servido veinte (20) años de continuos o discontinuos y lleguen a la edad de cincuenta y cinco (55) años, así: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…)” Respecto la liquidación y/o reajuste de la mesada pensional, el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el cual se establece el régimen de transición17, consagra lo siguiente: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la 14 “Artículo 151. vigencia del sistema general de pensiones.
El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” 15 “Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014” 16 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 17 “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. (…) “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020150026800 Demandante: Rubén Marsiglia Salcedo Demandado: Colpensiones Sentencia de primera instancia 6 CO-SC5780-99 variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE…” De la normatividad en cita podemos concluir que para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el nuevo régimen general de pensiones cumplieran con los requisitos establecidos en el inciso 2º ibídem, se les aplicaría en materia pensional el régimen anterior al cual hicieran parte.
Históricamente el Consejo de Estado venía sosteniendo que para liquidar la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición que les fuera aplicable la Ley 33 de 1985, había de tenerse en cuenta todos los factores que constituyeron el salario y que hubieran sido devengados por el empleado durante el último año de servicio, así quedó establecido en sentencia de unificación proferida de 4 de agosto de 2010.
Sin embargo, la anterior posición fue rectificada a través de sentencia de unificación de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018)18, en la cual se concluyó que en virtud del régimen de transición, el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la citada providencia dispuso: “90.
En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 199319, así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.” (Subrayas y negrillas ajenas al texto) 18 Sentencia de unificación de jurisprudencia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Expediente N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortez. 19 Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020150026800 Demandante: Rubén Marsiglia Salcedo Demandado: Colpensiones Sentencia de primera instancia 7 CO-SC5780-99 En ese orden de ideas, la sentencia precitada fijó una nueva regla jurisprudencial en torno al IBL en el régimen de transición, a saber: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
En cuanto al periodo que se tendría en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional en forma clara se establece que es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 199320. Respecto los beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado estableció una serie de subreglas, entre la que se destaca que: “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Y que el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
El Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación, arribó a la siguiente conclusión: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” -Subrayado de la Sala- El criterio expuesto ha sido acogido en su integridad por esta Corporación en razón al carácter obligatorio y vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales. 4.2.3 Del caso concreto En el plenario se encuentra acreditado documentalmente lo siguiente: El señor Rubén Darío Marsiglia Salcedo nació el 14 de diciembre de 195421. 20 La norma contempla lo siguiente: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. …” 21Ver registro civil de nacimiento en los folios 13 y 100, así como la cédula de ciudadanía obrante a folio 14 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020150026800 Demandante: Rubén Marsiglia Salcedo Demandado: Colpensiones Sentencia de primera instancia 8 CO-SC5780-99 Según consta en certificado suscrito por el jefe de recursos humanos de la ESE Hospital San Rafael de Chinú en calenda 6 de agosto de 201222, el demandante laboró al servicio de esa entidad por el interregno comprendido entre el 21 de octubre de 1981 al 30 de octubre de 2007.
El tiempo laborado en la entidad también se verifica con los certificados de información laboral - Formato 1 que militan en el expediente23. Dentro del plenario a folios 16 a 30 figuran las certificaciones de salario base en formato Nº 2 y de salarios mes a mes en formato Nº 3 (B). También se aportó convención colectiva de trabajo suscrita entre la Gobernación de Córdoba -DASALUD- las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.) del Departamento y ANTHOC Departamental – Córdoba24.
En cuanto al trámite en sede administrativa adelantado por el actor con miras a lograr el reconocimiento pensional se documenta lo siguiente: El extinto ISS hoy Colpensiones, mediante Resolución 00016928 de 26 de noviembre de 201025, resuelve de forma negativa la solicitud de reconocimiento pensional elevada por el actor en calenda 26 de agosto de 2010, en razón a que no le era aplicable la ley 33 de 1985 por no ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Se adujo que a 1º de abril de 1994 no tenía 40 años de edad, ni contaba con 15 años de servicio, en igual sentido, se sostuvo que el actor no reunía los requisitos para el reconocimiento pensional en los términos del artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificado por la ley 797 de 2003. El acto administrativo se notificó el 12 de abril de 2012, según consta en el acta de notificación personal que figura a folios 11 y 97 del expediente.
Posteriormente, Colpensiones mediante Resolución GNR 195339 de 30 de julio de 201326 resuelve negar la solicitud de reconocimiento pensional elevada por el demandante bajo radicado 2013_450530-2013_2200598 de 24 de enero de 2013. El acto administrativo se notificó el 12 de septiembre de 2013, según consta en el acta de notificación personal que figura a folios 49 y 103 del expediente. 4.2.4 Solución del caso concreto En primer lugar, se tiene que el demandante nació el día 14 de diciembre de 1954, por lo que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de seguridad social integral para los servidores públicos del nivel municipal, 30 de junio de 1995, contaba con 40 años de edad cumplidos el 14 de diciembre de 1994.
En ese orden, es indiscutible que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Como quiera que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, para el caso de su pensión, se aplican las reglas previstas en la ley 33 de 1985, en cuanto la edad para consolidar el derecho (55 años), el tiempo de servicios (20 años) y el monto del setenta y cinco por ciento (75%), sin embargo, para efectos de calcular el IBL, en caso de acreditar el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento pensional, se deberá acudir a las reglas previstas en la ley 100 de 1993, conforme el marco normativo y jurisprudencial expuesto ut supra.
Procede la Sala a desatar el problema jurídico planteado al inicio teniendo en cuenta el material probatorio y el marco normativo expuesto, así: 22 Ver folio 12 23 En los folios 15, 101 del cuaderno principal 24 Ver folios 31 a 43 del cuaderno principal 25 Ver folios 9 a 10, 95 a 96 del cuaderno principal 26 Ver folios 45 a 48, 104 a 107 del cuaderno principal Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020150026800 Demandante: Rubén Marsiglia Salcedo Demandado: Colpensiones Sentencia de primera instancia 9 CO-SC5780-99 El actor nació el 14 de diciembre de 1954, por lo cual, a efectos de establecer el cumplimiento de la edad exigida por la ley 33 de 1985, se tiene que el señor Rubén Marsiglia Salcedo llegó a la edad de 55 años el 14 de diciembre de 2009.
Por otro lado, el señor Rubén Darío Marsiglia Salcedo acreditó haber laborado en el cargo de conductor al servicio de la ESE Hospital San Rafael de Chinú por el periodo comprendido entre el 21 de octubre de 1981 al 30 de octubre de 2007, esto es, acreditó un total de 26 años y 9 días al servicio del Estado. De esta forma se concluye que el demandante Rubén Darío Marsiglia Salcedo adquirió el status pensional el día 14 de diciembre de 2009, fecha en la que llegó a la edad de 55 años, ya que, aunque con anterioridad cumplía con el requisito del tiempo de servicio exigido para la prestación deprecada, solo hasta la referida fecha reúne los requisitos para que su pensión se reconozca de conformidad con lo establecido en la ley 33 de 1985.
Ahora bien, es pertinente anotar que en el asunto de marras, como quiera que el actor acreditó el estatus pensional con anterioridad al 31 de julio de 2010, no está sujeto a la verificación del cumplimiento de las semanas cotizadas exigidas en el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005 para la conservación del régimen hasta el 31 de diciembre de 2014.
De otra parte, atendiendo el criterio jurisprudencial fijado por la alta Corporación de lo Contencioso Administrativo a través de sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, es evidente que la prestación del demandante debe ser calculada de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, artículo 36, por lo tanto, para efectos de calcular el ingreso base de liquidación se debe tener cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta o durante los últimos diez años, según el caso.
En el presente asunto al demandante le asiste el derecho pensional pretendido y para efectos de calcular el Ingreso Base de Liquidación se debe acudir a lo normado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de cotización, teniendo en cuenta que a la fecha de entrada en vigencia de la norma en mención al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional.
En la liquidación se deben incluir los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994, con una tasa de reemplazo del 75%. Por último, como quiera que el demandante adquirió el estatus pensional el día 14 de diciembre de 2009, se analizará lo referente a la prescripción de las mesadas pensionales. En cuanto al fenómeno de la prescripción, encuentra la Sala que en el sub judice hay lugar a declarar la prescripción trienal consagrada en el artículo 4127 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 196928 conforme se procede a explicar. 27 “ARTÍCULO 41 del Decreto 3135 de 1968.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”.
(Negrillas de la sala). 28 “ARTÍCULO 102 del Decreto 1848 de 1969. Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto [1848 de 1969], prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020150026800 Demandante: Rubén Marsiglia Salcedo Demandado: Colpensiones Sentencia de primera instancia 10 CO-SC5780-99 En los aspectos probados se hizo referencia a sendas solicitudes elevadas por el actor con miras a obtener el reconocimiento pensional, de las cuales se rescata la radicada en calenda 26 de agosto de 2010, tal y como se anota en la parte considerativa de la Resolución 00016928 de 26 de noviembre de 2010, petición que no tuvo vocación de interrumpir la prescripción de las mesadas pensionales.
En efecto, las mesadas pensionales se hicieron exigibles a partir del 14 de diciembre de 2009, la reclamación del derecho pensional se efectúa el 26 de agosto de 2010, con lo cual el término prescriptivo se interrumpió por un término igual, esto es, 3 años más desde la reclamación29, con ello se tiene que el actor tenía hasta el 26 de agosto de 2013 para presentar la demanda, sin embargo, la presentó el 25 de octubre de 2013.
Ahora bien, el demandante en calenda 24 de enero de 2013 solicita el reconocimiento pensional según se desprende de los considerandos de la Resolución GNR 195339 de 30 de julio de 2013 emanada de Colpensiones, esta solicitud interrumpió el término prescriptivo respecto las mesadas causadas a partir del 24 de enero de 2010, esto es, las mesadas causadas del 14 de diciembre de 2009 al 23 de enero de 2010, se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción trienal.
En conclusión, se concederán las pretensiones de la demanda, por lo tanto, se declarará la nulidad de la resolución No. 00016928 del 26 de noviembre de 2010, expedida por el ISS, así como la nulidad de la resolución GNR 195339 de junio 30 de 2013, expedida por Colpensiones. A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a pagar al señor Rubén Darío Marsiglia Salcedo pensión mensual vitalicia de jubilación contemplada en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, a partir del 14 de diciembre de 2009, fecha en la que cumplió los requisitos para ser acreedor de la pensión, con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de cotización, con una tasa de reemplazo del 75%.
Se declarará probada la excepción de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de enero de 2010, esto es, las comprendidas en el interregno 14 de diciembre de 2009 al 23 de enero de 2010. Se condenará a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a pagar al señor Rubén Darío Marsiglia Salcedo el retroactivo pensional causado desde el 24 de enero de 2010, hasta que se verifique el pago correspondiente con la inclusión en nómina.
La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el H. Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL 29 Ver sentencia Consejo de Estado CP Sandra Lisset Ibarra Vélez de radicado 150012333000201300718 01 (1218-2015) adiada 2 de febrero de 2017 en la que se dijo: “De lo anterior se concluye, que el término de prescripción empieza a correr a partir de la fecha en que el derecho se haya hecho exigible, y que la interrupción se presenta en un lapso igual contados desde presentación de la reclamación administrativa.
Es decir, que luego de presentada la petición de un derecho, el interesado cuenta con 3 años para demandar el reconocimiento del derecho, en caso de que la entidad requerida sea renuente a dar respuesta a la misma, so pena de activarse el fenómeno prescriptivo, y de esta manera evitar la pérdida del derecho a las prestaciones periódicas que se llegaren a ver afectadas por el transcurso del tiempo.” (Subrayas y negrillas ex texto) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020150026800 Demandante: Rubén Marsiglia Salcedo Demandado: Colpensiones Sentencia de primera instancia 11 CO-SC5780-99 En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Esta decisión se cumplirá, de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenado, el ente demandado al pago de los intereses previstos en el artículo 195 de la norma en comento. 4.3 Costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala debe disponer sobre la condena en costas, y “sólo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso30, se encuentra acreditada la causación de erogaciones que justifican la imposición de costas a la parte vencida tales como los gastos por notificaciones, etc. De igual manera en este asunto se encuentran probadas las agencias en derecho, debido a que la parte actora acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por medio de abogado; siendo procedente su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo PSAA16 - 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas se debe adelantar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar la nulidad de la resolución no 00016928 del 26 de noviembre de 2010 expedida por el ISS, y de la resolución GNR 195339 de junio 30 de 2013 expedida por Colpensiones, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a pagar al señor Rubén Darío Marsiglia Salcedo pensión mensual vitalicia de jubilación contemplada en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 a partir del 14 de diciembre de 2009, fecha en la que cumplió los requisitos para ser acreedor de la pensión, con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de cotización, con una tasa de reemplazo del 75%.
TERCERO: Declarar probada la excepción de prescripción trienal sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de enero de 2010, esto es, las comprendidas en el interregno 14 de diciembre de 2009 al 23 de enero de 2010, conforme lo expuesto en la parte considerativa. 30 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001233300020150026800 Demandante: Rubén Marsiglia Salcedo Demandado: Colpensiones Sentencia de primera instancia 12 CO-SC5780-99 CUARTO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a pagar al señor Rubén Darío Marsiglia Salcedo como retroactivo pensional las mesadas causadas a partir del 24 de enero de 2010, hasta que se cumpla la sentencia.
QUINTO: Se ordena que la suma a reconocer sea indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el H. Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
SEXTO: Las entidades demandadas deberán dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenadas al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.
SEPTIMO: Condenar en costas a Colpensiones y en favor de la parte demandante en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
OCTAVO: Reconocer personería para actuar en calidad de apoderado principal de Colpensiones al doctor José David Morales Villa, identificado con la cédula de ciudadanía 73.154.240 y tarjeta profesional 89.918 del C. S de la J, en los términos y para los fines del poder conferido (fls 201 a 207). Así mismo, se tendrá a la doctora Glenia María de Ávila Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía 1.037.483.240 y tarjeta profesional 318.211 del CS de la J, como apoderada sustituta de Colpensiones.
Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado