Sincelejo, tres (03) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 70001-23-33-000-2018-00143-00 Actor: JAVIER GARCIA ROBLES Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”- MUNICIPIO DE COROZAL-DEPARTAMENTO DE SUCRE Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: SANCIÓN MORATORIA NO CONSIGNACIÓN DE CÉSANTIAS ANUALIZADAS.
M. Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CODIGO QR.
1. EL ASUNTO POR DECIDIR Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la Sala a dictar la correspondiente sentencia de primera instancia. 2.
ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES1: El señor JAVIER ENRIQUE GARCIA ROBLES, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”-Municipio de Corozal-Departamento de Sucre, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo presunto o ficto producido por el silencio del Municipio de Corozal, ante la petición formulada por la suscrita y radicada en esa entidad, el día 24 de enero de 2017 sin obtener respuesta por escrito y luego del transcurso de los tres meses siguientes a la de presentación de la petición, se entiende que la respuesta es negativa de conformidad con lo reglado en el artículo 83 del C.P.A.C.A. Que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio de fecha 25 de enero de 2017 emanado por el Departamento de Sucre, ante la petición formulada por la suscrita y radicada en esa entidad. 1 Pág. 1-2 del Archivo Demanda, cargado en TYBA.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia Que se declare la nulidad del Acto Administrativo presunto o ficto producido por el silencio del MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, ante la petición formulada por la suscrita y radicada en esa entidad, el día 6 de febrero de 2017, sin obtener respuesta por escrito y luego del transcurso de los tres meses siguientes a la de presentación de la petición, se entiende que la respuesta es negativa de conformidad con lo reglado en el artículo 83 del C.P.A.C.A. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: Se ordene a la NACION — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL —FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al MUNICIPIO DE COROZAL y la GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE, a pagar al servidor(a) YADIRIS ELENA VARGAS RAMOS, la sanción moratoria contemplada en el conjunto normativo Ley 344 de 1996, esta última reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 decreto que remite a las normas de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades de 1999 A 2000 inclusive, en él fondo administrador de cesantías al que se encontraba o se encuentra afiliado este servidor público.
Sanción moratoria que debe liquidarse en forma anualizada desde la fecha del 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantías reclamados y enunciados en el punto anterior. Para lo cual, se debe tomar la suma de $91.631,79 valor del salario diario, multiplicado por la cantidad de días de mora y retardo en la que efectúen la consignación del auxilio de cesantías solicitada y reclamada.
Se toma este valor del salario diario, dado que el salario mensual de este servidor público actualmente es de $2.748.953,98. Que se ordene en la sentencia, que la suma que resulte como condena sea ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 inciso 4° del C.P.A.C.A. Además, se solícita que ordene el pago a la parte demandante de las costas del proceso, incluyendo las agencias en derecho, según lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. Que ordene el cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Condenar en costas a la entidad demandada. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS2: Refiere el señor JAVIER ENRIQUE GARCÍA ROBLES, que labora como docente perteneciente a la planta del Municipio de Corozal, asimilada por el Departamento de Sucre en el año 2000, grado 12, inscrito en el Escalafón Nacional, desde el 17 de febrero de 1999 hasta la fecha. 2 Pag. 2-3 del del Archivo Demanda, cargado en TYBA.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia Indica que, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Corozal y Departamento de Sucre, no consignaron las cesantías anuales correspondientes a los años 1999 a 2000, de manera oportuna.
Por lo anterior, el día 24 y 25 de enero de 2017 radicó peticiones antes las entidades demandadas, así como el 6 y 7 de febrero de 2017, respectivamente, solicitando el pago de la sanción moratoria derivada de la no consignación oportuna del auxilio de cesantías, sin obtener respuesta alguna. El 22 de noviembre de 2017 se realizó audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad, declarándose fallida. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: Constitucionales: artículos 13, 29, 53, 209, de la Constitución Política.
Legales: artículos 83, 138 y 192 del C.P.A.C.A. Art. 13 de la ley 344 de 1996. Reglamentarias y concordantes: Artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. Numeral 3° del art. 99 de la Ley 50 de 1990; Art. 2.1 y ss. del Decreto 1063 de 1991 numeral 1° del artículo 26 del C.G.P. En el Concepto de la Violación el extremo demandante señala que los actos administrativos demandados, violan las normas rectoras, como es el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia que encierra una irrenunciabilidad a los derechos mínimos laborales; dado que los trabajadores se encuentran en una indefensión manifiesta ante esta circunstancia, partiendo de esta protección, con su conducta, la demandada violó flagrantemente el artículo 13 de la ley 344 de 1996, y su decreto reglamentario 1582 de 1998, ya que a partir de la vigencia de esta ley, las personas que se vincularen a los órganos y entidades del Estado a partir de la fecha de la publicación de la misma, tendrán el siguiente régimen de cesantías: "Artículo 13°..
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Lev, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: e). El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral. b).
Le serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo -. Artículo 1°. El régimen de liquidación y pago de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías será previsto en el artículo 99, 102 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990 ( )".
Obsérvese que los actos administrativos enjuiciados, también desconocieron las normas que reglamentan y complementan la Ley 344 de 1996, que son las preceptuadas en el Decreto 1582 de 1998, el cual como lo hemos visto 3 Pag. 3-24 del archivo _ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.pdf(.pdf), cargado en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia anteriormente, remite al régimen de cesantía señalado en la Ley 50 de 1990, dado que se infiere de estas normas, es el mismo y muy similar en sus conceptos, alcances y sentido, al que rige y está legalmente establecido para los funcionarios o servidores públicos del orden territorial.
Continúa la norma citada señalando lo siguiente: "El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías, por anualidad o fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo". Así mismo, la norma de la Ley 50 de 1990, a la cual remite el decreto anotado, señala en esta materia en el artículo 99, numeral tercero (30), lo siguiente: "Artículo 99.
El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: ( ) 3°. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuantía individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.
( )" De acuerdo con las normas citadas, las personas que se vincularen con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, sus cesantías deben consignarse a más tardar, hasta el día 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas, en el fondo administrador de cesantías escogido. El señor JAVIER GARCIA ROBLES, labora como DOCENTE perteneciente a la planta del Municipio de COROZAL, desde el día 17 de febrero de 1999 y en la fecha actual, aún se encuentra laborando en dicha entidad.
Es claro que el demandante, se encuentra cobijado por las normas citadas y transcritas en este libelo, las normas de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de agosto de 1998 y remitidas a los artículos 99, 100 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, por lo tanto, su empleador LA NACION — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, EL MUNICIPIO DE COROZAL Y LA GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE, al no consignar las cesantías al fondo, se encuentran incursos en la violación flagrante de estas normas, igualmente, los demandados trasgredieron de manera directa el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, al no efectuar oportunamente las consignaciones de las cesantías de mi poderdante, en el fondo respectivo, y en el término señalado y concedido por dicha norma, estando obligados a cumplirlas y observarlas estrictamente, existiendo de parte de esta entidad territorial, una conducta omisiva y violatoria que es causante de NULIDAD de los actos administrativos producidos por LA NACION — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, EL MUNICIPIO DE COROZAL Y LA GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE, los cuales van en detrimento de los derechos del trabajador y servidor(a) público titular de éstos, que en este proceso es el demandante. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO4, no contestó la demanda. El MUNICIPIO DE COROZAL5, En su contestación frente a los hechos expuso que, no es cierto que el señor JAVIER labore para ese municipio en la planta de docente, en virtud que, a partir del 1 de enero de 2003, la planta de personal docente pasó al Departamento por disposición de la Ley 715 de 2001, en atención a que ente territorial no fue certificado en materia educativo, lo que constituye que el vínculo laboral finiquitó desde esa fecha, trayendo como consecuencia la liquidación de los emolumentos adeudados hasta ese momento, y de no ser así, el actor contaba con 3 años, a partir del 2 de enero de 2003, para reclamar las cesantías adeudadas y no consignados, así como la Sanción Moratoria, lo cual no hizo.
Expresa que, no existe prueba que demuestre que a ese ente territorial le correspondía consignar las cesantías reclamadas por el actor, máxime cuando el demandante no tenía vínculo alguno con dicho ente. DEPARTAMENTO DE SUCRE: Frente a los hechos manifestó que el 3°, 7°, 9° y 10, no le constan. El 3°, 7°, 9° y 10°, no corresponden a una obligación del Departamento de Sucre.
El 4°, no es un hecho son apreciaciones del apoderado del demandante, toda vez que el Departamento de Sucre no es solidariamente responsable del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En relación con los hechos 12, 13 y 14, sostuvo que son ciertos y de ellos obra prueba en el proceso, que son los relacionados con el agotamiento del requisito de la conciliación judicial y el hecho 15, manifiesta que no constituye un hecho.
Como fundamentos de defensa, manifestó que se opone a cada una de las pretensiones por carecer de fundamento legal y de hecho que las sustente. Recordó que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de diciembre 29 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital.
En ese sentido, el Secretario de Educación no actúa en nombre del Departamento de Sucre, sino por disposición legal de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la segunda que a partir de esa fecha se encuentran reconocidas y pagadas las cesantías parciales solicitadas, por tanto, hace que no sean susceptibles de prosperar las pretensiones de la demanda.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE, guardó silencio en esta oportunidad.
3.2. LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no rindió alegatos de conclusión. 3.3 MUNICIPIO DE COROZAL: refieren que: 4 Archivo _ACT_cONTESTACIONDEMANDA_.pdf (.pdf), cargado en SAMAI. 5 Archivo _ACT_cONTESTACIONDEMANDA_.pdf(.pdf) NroActua 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia De acuerdo a lo indicado en auto de fecha 10 de junio de 2021 se corroboró que la reclamación administrativa no guarda congruencia con las pretensiones objeto de debate en la medida que el objeto de la solicitud de fecha el 24 de enero de 2017, se acentúa en el requerimiento de una “CERTIFICACIÓN” donde se solicita únicamente la consignación y fecha de las cesantías durante los años 2002 hasta el 2006.
En ese sentido se estableció que el demandante omitió solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que hoy reclama en este medio de control. Como consecuencia de lo anterior, la Judicatura decidió declarar de oficio lo siguiente:
CUARTO: DECLARAR PROBADO DE OFICIO, el incumplimiento del requisito de procedibilidad del agotamiento de la actuación previa administrativa, en lo que respecta a la primera pretensión de la demanda, referida al presunto acto administrativo ficto, producto de la supuesta no respuesta del municipio de Corozal- Sucre, a la petición del 24 de enero de 2017, excluyéndose del estudio de la demanda el análisis de dicha pretensión. Como consecuencia de lo anterior, producto del acto administrativo ficto de fecha 27 de enero de 2017 excluyó del debate judicial la primera pretensión de la demanda que recae sobre el Municipio de Corozal, en lo que respecta al presunto acto administrativo ficto excluyéndose del estudio de la demanda el análisis de dicha pretensión. Así las cosas, al no existir una pretensión que vincule a la municipalidad que represento, asimismo, al no existir un acto administrativo objeto de control judicial, no es posible condenar al municipio de Corozal en razón a la inexistencia de una actuación administrativa que hoy se reprocha en esta sede judicial. 3.4.
MINISTERIO PÚBLICO: No rindipo concepto.
4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en primera instancia de la demanda aquí interpuesta. Así mismo, se advierte el cumplimiento de los presupuestos procesales y ausencia de causa de nulidad que invalide lo actuado.
4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER. Teniendo en cuenta los hechos narrados, el litigio se centra en determinar si el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Sucre - Municipio de Corozal, se encuentran llamados a responder por el pago de la sanción moratoria, por la no cancelación oportuna de las cesantías al docente JAVIER ENRIQUE GARCIA ROBLES.
En caso afirmativo, se establecerá si procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por éste. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Del Auxilio de Cesantías Docente; ii) De la afiliación de los docentes al “FOMAG” y las consecuencias de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia omisión. Responsabilidad de los entes territoriales.; iii) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docente; v) De la Prescripción de la Sanción Moratoria y vi) el análisis del caso concreto. 4.3 DEL AUXILIO DE CESANTÍAS DOCENTE: El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad.
“Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”6.
Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la misma (Art. 3°).
En el Art. 9º ibídem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG” dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.
En lo que respecta a las cesantías, el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…). 6 Sentencia SU332 del 25 de julio de 2019, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” De la norma en cita se colige, que el ordenamiento prestacional de los docentes prevé dos regímenes de liquidación de cesantías, según la fecha de vinculación, a saber: Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes tienen derecho a un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año, esto es, Régimen Retroactivo;
Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, quienes tienen derecho a que sus cesantías se liquiden anualmente con reconocimiento de un interés anual sobre el sueldo percibido a la fecha, esto es, conforme al Régimen Anualizado. A su vez, la Ley 812 de 20037, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. 4.4 De la afiliación de los docentes al “FOMAG” y las consecuencias de la omisión. Responsabilidad de los entes territoriales.
Dispuso la Ley 60 de 19938 en su artículo 6 sobre la administración de las plantas de personal docentes y administrativas de los servicios educativos estatales que “…El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o 7 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006”. 8 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. Por su parte, la Ley 115 de 1994, en su artículo 176, señaló que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación medía, podrán ser afilados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Posteriormente se expidió el Decreto 196 de 19959, el cual dispuso: “Artículo 3º.- Docentes nacionales y nacionalizados. Los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere el artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, seguirán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos de la Ley 91 de 1989 y los Decretos Reglamentarios 1775 y 2563 de 1990, 2129 de 1991 y las disposiciones que los modifiquen o sustituyan.
Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.
Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. 9 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.
Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.
Artículo 7º.- Prestaciones causadas. El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes.
El pago de las prestaciones sociales de los docentes de establecimientos públicos oficiales que se hayan causado antes de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad del establecimiento público respectivo de la caja de previsión o de la entidad que hiciere sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes”.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del Decreto 196 de 1995 es obligación de las entidades territoriales incorporar a los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Más tarde, el Decreto 3752 de 2003, reglamentó los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 con relación al proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previéndose lo siguiente: “Artículo 1º.
Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
(Negrillas y subrayas propias). Parágrafo 1º.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrillas fuera del texto). Parágrafo 2º.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. ARTÍCULO 2º.- Prestaciones sociales causadas.
Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.
(Negrillas y subrayas propias). Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado” Del recuento normativo, se concluye10: - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989, entró a regir a partir del 29 de diciembre de 1989, con el fin de ser el ente encargado de administrar las prestaciones sociales de los docentes que a la fecha de ingreso en vigencia de la mencionada Ley se encontraran vinculados con los entes territoriales y los que se afiliaran con posterioridad a la creación del 10 Tomado de la Sentencia proferida el 1 de diciembre de 2021, por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo De Sucre, Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas, radicado 70-001-33-33-004-2019-00054-01, Demandante: Esmeralda Del Socorro Reyes Julio, Demandando: Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio – Municipio De Sampués. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia mismo. - En la Ley 91 de 1989 no se previó como obligación o deber de los entes territoriales afiliar a los docentes vinculados a las plantas de personal al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio. - El decreto 196 de 1995, previo la posibilidad de afiliación de los docentes territoriales al FNPSM, pero dejo a salvo la responsabilidad por las prestaciones causadas con anterioridad a su incorporación al fondo las cuales conforme el artículo 7 de dicho decreto, serian de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes. - La afiliación obligatoria al FNPSM solo aconteció con la entrada en vigencia del Decreto 3752 de 2003 en el que de manera clara y sin margen de dudas se estableció tal obligación. La no afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, implica que el ente territorial responda por la totalidad de las prestaciones sociales a que haya lugar.
En orden de lo expuesto, en materia de responsabilidad prestacional, solo a partir de la afiliación o vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, es que el mismo está llamado a responder por el valor de las prestaciones sociales que se causen, contrario sensu, en caso de no afiliación responde por las prestaciones directamente el ente territorial. 4.5 De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes.
Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 98 señaló: “Artículo 98º.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2.
El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Parágrafo.- Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.” En su artículo 99 estableció: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
(Negrillas propias) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. (Negrillas propias) (…)”. Y en el Núm. 3° del Art. 99 ibídem consagró: “Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. De manera que la no consignación oportuna de las cesantías da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo.
Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su Art. 13 dispuso: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, estableció: “ARTÍCULO 1°. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.
Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998. (…)”. De manera que, el sistema de liquidación anual de cesantías y la sanción que se causa por el incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente las cesantías los trabajadores en un fondo privado de cesantías creados inicialmente por la Ley 50 de 1990 para el sector privado, se hizo extensivo a los empleados públicos vinculados a la administración con la expedición de la ley 344 de 1996.
Régimen que, para los servidores públicos del orden territorial entró en vigencia a partir del 31 de diciembre de 1996 por disposición del Decreto 1582 de 1998, así como para aquellos que teniendo régimen retroactivo decidieran espontáneamente acogerse al régimen anualizado. Posteriormente fue expedido el Decreto 1252 de 200011 el cual estableció en su Art. 1° lo siguiente: “Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.” De dicha disposición se desprende que los empleados públicos tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; pero no estableció, de manera unívoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990 11 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías. En ese sentido puede afirmarse que no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras privadas de carácter privado.
La Corte Constitucional en Sentencia SU98 del 17 de octubre de 201812 consideró la aplicabilidad “por favorabilidad” de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes13, cuando expresó: “(…) En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996.
Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”14 (Subraya fuera de texto).
Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o 12 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 13En aquellos casos donde no ha producido la afiliación. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia dependientes15 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda16. Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.
Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los 15 Ley 50 de 1990.
“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.
En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.
En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. 16 Código Sustantivo del Trabajo.
“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.
Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.
Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.
(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. (…)”. Así mismo, en Sentencia del 5 de noviembre de 202017 el Consejo de Estado, en aplicación del principio de favorabilidad, ha considerado el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, al personal docente del sector oficial cuando no ha sido afiliado al “FOMAG”18.
En efecto, en Sentencia del 26 de noviembre de 202019 la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo al respecto: “Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado20 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año 17 Ver Sentencias del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00123- 01(2864-17), quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087- 18), veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00322-01(2734-17) y dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00184-01(0761-16),entre otras, relacionadas en la Relatoría del Consejo de Estado. 18 Este nuevo criterio también se observa en la Sentencia del veintiocho (28) de junio dos mil diecinueve (2019) emanada de la Sección Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, dentro de la Acción de Tutela con radicado 11001-03-15-000-2018-04679-01(AC) interpuesta por la señora Ernestina Isabel Vizcaíno Ahumada en contra la Sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dijo: “… la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria, conlleva al trato desigual de los docentes oficiales frente a los demás servidores públicos, quienes también son beneficiarios del reconocimiento y pago de las cesantías y de la penalidad por su no consignación oportuna, por lo que en consonancia con el principio de favorabilidad la Corte Constitucional aplicó lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa dicha sanción, esto es, la derivada de la no consignación de las cesantías en el Fomag y, en su defecto, la entidad territorial a la que le corresponda su reconocimiento y haya omitido la afiliación de dichos empleados públicos al Fondo creado para los docentes oficiales, sin olvidar que también está sujeta al fenómeno prescriptivo, criterios que, en esta oportunidad, acoge íntegramente la Sala.
(…) Por lo expuesto, la Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al elegir la interpretación menos favorable, para decidir sobre la sanción moratoria reclamada, ante el vacío normativo en la regulación especial para el pago de sus cesantías, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en el sentencia de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018, y se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-336 de 2007, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad.”. 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 20 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU- 098/1821 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».
De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.
Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes22 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda23.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un 21 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 22 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1.
Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3.
Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.
Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». 23 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.
“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.
Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.
Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.
Recientemente, en sentencia SU-332 de 201924 esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;
(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] 24 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “B”, quien en Sentencia del 10 de septiembre de 202025.
Así las cosas, el criterio actual apunta a que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes le es aplicable “por favorabilidad” el régimen de cesantías anualizados consagrado en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, en aquellos casos en que la entidad territorial no haya efectuado la afiliación al Fondo y/o no haya realizado el pago oportuno de los aportes correspondientes a ese concepto. 4.6 De la Prescripción de la Sanción Moratoria: La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201626, precisó que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador por lo tanto no puede ser imprescriptible, siendo aplicable en la materia, de prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Concretamente expresó: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, C.P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00053-01(2017-16), Actor: JOSEFINA LECHUGA CUENTAS, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA. 26 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.
Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.
(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. … Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.
(…)”. Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. ( )”. Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.
Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.” (Subrayas fuera del texto original) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías”27. 5.
Caso concreto: Se trajeron al expediente los siguientes medios probatorios: - Decreto N° 033 de 1999, suscrito por el alcalde Municipal de Corozal (Sucre), por medio del cual se nombró al señor JAVIER ENRIQUE GARCIA ROBLES como docente en el Colegio Mixto Agropecuario Hato Nuevo de Corozal. - certificación de pago de cesantías de las anualidades de 1999 a 2000 por parte del Municipio de Corozal al señor JAVIER ENRIQUE GARCIA ROBLES: -Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, en el cual se relacionó el tiempo de servicio, con el siguiente contenido: 27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN, "A", C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia -Reclamación Administrativa con fecha de radicado 24 de enero de 2017 dirigida al Municipio de Corozal, en la cual el demandante solicitó: Reclamación Administrativa dirigida al Departamento de Sucre el 25 de enero de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia 2017, en la cual el demandante solicitó: Reclamación administrativa dirigida ante la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fomag, de 6 de febrero de 2017 en la que solicitó: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia Con el material probatorio puesto de presente encuentra la Sala acreditado que mediante Decreto N° 033 DE 1999 suscrito por el alcalde Municipal de Corozal (Sucre), por medio del cual se nombró al señor JAVIER ENRIWUE GARCIA ROBLES como docente en la Normal Superior de Corozal, tomando posesión el 17 de febrero de 1999.
Así mismo, mediante certificación expedida por la Tesorera Municipal de Corozal, el cual tiene plena validez jurídica ya que no fue tachado de falso dentro del trámite procesal, se dejó por sentado que “Que revisado los archivos del Municipio de Corozal cancelo al Doctor Enrique Román Estrada a través del proceso ejecutivo laboral impetrado ante el juzgado primero (1°) Promiscuo del circuito de Corozal - Sucre, radicado N°2004-000443-00, al docente JAVIER ENRIQUE GARCIA Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia ROBLES, identificado con cedula de ciudadanía N°92.556.308 de Corozal - Sucre, como docente Municipal de Corozal, las cesantías que se detallan: Valor cesantías Año 1999 $569.384.05 Valor cesantías Año 2000 $713.049.75” En ese orden, dicha prueba demuestra que no se le adeudan las cesantías correspondientes a dichas anualidades y que le correspondió al municipio de Corozal su pago, sin embargo, no encuentra demostrado que el Municipio de Corozal (Sucre) – Secretaría de Educación Municipal, afilió a la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” con anterioridad al año 1999, así como también haber puesto en su disposición las Cesantías correspondientes al año 1999-2000.
De manera que, en principio el Municipio de Corozal al no haber demostrado la afiliación de la docente al FOMAG, debe asumir la responsabilidad de reconocer las cesantías causadas antes de su incorporación al Fondo, pues, se itera que tal como se dejó por sentado en las consideraciones de la presente providencia, en materia de responsabilidad prestacional, solo a partir de la afiliación o vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, es que el mismo está llamado a responder por el valor de las prestaciones sociales que se causen, contrario sensu, en caso de no afiliación responde por las prestaciones directamente el ente territorial.
Ahora bien respecto a la sanción moratoria solicitada, mediante auto de 10 de junio de 2021 a través del cual se resolvieron las excepciones previas propuestas, se consideró que de la simple lectura de las pretensiones de la demanda y la petición de la reclamación administrativa, respecto a la solicitud de nulidad del acto ficto o presunto expedido por el Municipio de Corozal, se advirtió que la parte demandante omitió solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada por el presunto pago tardío de las cesantías correspondientes a los años 1999 a 2000, por tanto, no existe congruencia entre lo pedido en sede administrativa y lo pretendido en vía judicial a través de esta demanda; en consecuencia, no se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de procedibilidad consagrado en el numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.
Por lo anterior, se colige que efectivamente dicho acto no es susceptible de control judicial y, en consecuencia, se determinó que debía ser excluido del trámite de la presente demanda, pues entender lo contrario conduciría a que se adelante un proceso en el cual eventualmente, al momento del fallar y ante la constatación de la falencia ya identificada, desemboque en fallo inhibitorio, decisión proscrita en el actual ordenamiento que facultó al juez de conocimiento para que de manera oficiosa realice el saneamiento del proceso.
Así las cosas, en virtud del inciso tercero del artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, se declaró probada de oficio, la exclusión del debate judicial de la pretensión de la demanda, en lo que respecta al presunto acto administrativo ficto, producto de la supuesta no respuesta del municipio de Corozal, a la petición del 24 de enero de 2017, excluyéndose del estudio de la demanda el análisis de dicha pretensión. En ese orden de ideas, al desestimarse la pretensión tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria respecto el Municipio de Corozal, entidad que debía dar cumplimiento a la sentencia, no queda más que negar las súplicas de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 000-2018-00143-00 Sentencia primera instancia demanda, por cuando no existe acto administrativo enjuiciable al que declararle la nulidad y en consecuencia genere un restablecimiento del derecho Corolario de lo expuesto, la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG y el Departamento de Sucre no son las entidades competentes para asumir el pago de las cesantías correspondientes a la anualidad de 2002, por cuanto las mismas son responsabilidad de la entidad territorial a la que está adscrita el docente, esto es, el Municipio de Corozal-Sucre, no obstante, no le asiste derecho al demandante a estudiar la pretensión atinente al pago de la sanción moratoria por no ser susceptible de control judicial.
CONCLUSIÓN: Por todo lo expuesto, se negarán las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, según se motivó.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandada, conforme lo anotado.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en SAMAI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente) VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS (firmado electrónicamente) JORGE ELIECER LORDUY VILORIA (firmado electrónicamente) RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY