1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, cinco (05) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-004-2022-00157-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Luis Mario Mirquez Luna Apoderado: Cesar Ernesto Morales Rodríguez Demandado: Departamento del Tolima Apoderado: Hermilson Ciro Avilez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Apoderado: Martin Orlando Méndez Amador (principal) Ilba Carolina Rodríguez Correa (sustituto) Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que acogió las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Luis Mario Mirquez Luna1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura, solicitando que se acojan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1.
Pretensiones Se declare la existencia y nulidad de los actos fictos presuntos configurados por la falta de respuesta a los derechos de petición presentados ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, en fechas 22 de junio y 27 de octubre de 2021, respectivamente, los cuales resuelven desfavorablemente la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción por mora en el pago de las mismas, cuyo derecho no ha sido reconocido ni cancelado.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Tolima – Secretaría de 1 Por medio de apoderado. 2 Educación, que reconozcan y paguen las cesantías y la sanción por mora derivada del retraso en su pago.
Se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, que reconozcan y paguen los reajustes de ley, así como el ajuste o indexación por la depreciación de la moneda. Se ordene igualmente a las demandadas que reconozcan y paguen los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas.
Se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales y agencias en derecho. 1.1.2. Hechos La parte actora indicó que el señor Luis Mario Mirquez Luna solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 16 de enero de 2019, sin haber recibido respuesta hasta la fecha. Señaló que, posteriormente, el 27 de octubre de 2021, presentó una solicitud ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, requiriendo el pago de las cesantías mencionadas, junto con la sanción moratoria por el retraso en su pago, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1071 de 2006.
Asimismo, el 22 de junio de 2021, dirigió una reclamación similar al Departamento del Tolima. Finalmente, sostuvo que ambas solicitudes fueron negadas mediante acto ficto. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento del Tolima Manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, argumentando que la solicitud del demandante se tuvo por desistida debido a la falta de subsanación. Señaló que, efectivamente, el señor Luis Mario Mirquez Luna solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 16 de enero de 2019, y que se expidió un acto de reconocimiento; sin embargo, la Fiduprevisora negó la prestación argumentando que el docente debía reintegrar la suma de $13.787.233, correspondiente a intereses sobre cesantías que no le correspondían al estar bajo el régimen retroactivo.
Indicó que, el 27 de marzo de 2019, se requirió al docente para que autorizara el descuento del monto erróneamente cancelado por intereses, otorgándole un plazo de dos meses, bajo advertencia de que, en caso de no responder, la solicitud se tendría por desistida. Informó que el 6 de mayo de 2019 se remitió nuevamente a la Fiduprevisora el proyecto de acto de reconocimiento de cesantías para su revisión, pero esta reiteró la negativa, exigiendo aclaración sobre el régimen de cesantías aplicable al docente.
Concluyó que, dado que el docente no atendió el requerimiento efectuado el 27 de marzo de 2019, y conforme al artículo 17 del CPACA, la solicitud de cesantías se consideró desistida. 3 Asimismo, expresó que esta entidad no tiene responsabilidad alguna frente a la reclamación presentada, dado que el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes son competencia del FOMAG. 1.2.2.
Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, afirmando que la Ley 1071 de 2006 no establece la obligación de pagar sanción moratoria por el pago tardío de diferencias en la liquidación de cesantías o su reliquidación, sino únicamente por el pago inoportuno de cesantías, ya sean parciales o definitivas.
Argumentó que el reajuste de cesantías o cualquier diferencia derivada de su liquidación no constituye un supuesto legal para generar sanción moratoria, ya que no implica un incumplimiento en el pago de la prestación principal. Indicó que las pretensiones de la demanda no tienen como propósito la reliquidación de las cesantías definitivas, sino únicamente la reclamación de la sanción moratoria, por lo que estas resultan infundadas.
Advirtió que en el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas, la administración incluyó todos los rubros pertinentes, y señaló que la parte interesada no presentó el recurso de reposición procedente contra dicha decisión, a pesar de haber sido debidamente notificada. Subrayó que la parte actora solicitó la reliquidación de la prestación cuando el acto administrativo ya había adquirido firmeza.
Enfatizó que imponer al Estado una sanción económica por el tiempo en que la demandante no ejerció acciones para proteger sus derechos resulta irrazonable y contrario a derecho. Por último, destacó que, según los documentos aportados con la demanda, el actor no interpuso el recurso de reposición obligatorio contra la Resolución 095 del 16 de mayo de 2016, optando en su lugar por acudir directamente al proceso judicial para solicitar el reajuste de la liquidación de las cesantías definitivas, lo que demuestra una actuación extemporánea e improcedente.. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 22 de marzo de 2024, resolvió en su parte dispositiva lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos configurados, como consecuencia de la falta de respuesta a las solicitudes elevadas por el demandante el 22 de junio y 27 de octubre de 2021, ante el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN– FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL – TOLIMA y la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de las cesantías y de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, a favor del docente LUIS MARIO MIRQUEZ LUNA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y a la NACIÓN – MINISTERIO DE 4 EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según sus competencias legales, a que reconozcan y paguen a favor del aquí actor, las cesantías parciales a las que tenga derecho, en virtud de la reclamación formulada el 16 de enero de 2019.
TERCERO: CONDENAR la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, desde el 30 de abril de 2019 y hasta el día en que se realice el pago efectivo de las cesantías parciales peticionadas por el actor, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el mismo, para la anualidad de 2019, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: NEGAR la indexación pretendida, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
QUINTO: DECLARAR que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria.
SEXTO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en artículo 192 del CPACA.
SÉPTIMO: SIN CONDENA EN COSTAS. (…)”. Las decisiones adoptadas se fundamentaron en las siguientes consideraciones: La autoridad judicial determinó que, según lo acreditado en el proceso, el 22 de junio de 2021 el demandante presentó ante el Departamento del Tolima una solicitud de reconocimiento y pago de cesantías, junto con la sanción moratoria por el incumplimiento en su pago oportuno, y que, posteriormente, el 27 de octubre de 2021, radicó una solicitud similar ante el FOMAG, requiriendo nuevamente el reconocimiento y pago de las cesantías con la respectiva sanción moratoria por el retraso en el pago de la prestación. Advirtió que también se comprobó que el 16 de enero de 2019 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, y que, en respuesta a esta petición, el 29 de enero de 2019 el Departamento del Tolima remitió su expediente a la Fiduprevisora para su estudio y aprobación, estableciéndose según la hoja de revisión que la Fiduprevisora recibió el expediente el 1 de febrero de 2019, realizó el análisis correspondiente el 29 del mismo mes y concluyó que el docente debía reintegrar una suma de dinero recibida por concepto de intereses sobre cesantías, a los cuales no tenía derecho.
Manifestó que también quedó establecido documentalmente que el 7 de mayo de 2019 el Departamento del Tolima remitió nuevamente el expediente a la Fiduprevisora, que lo recibió el 10 de mayo de 2019 y, tras realizar una nueva revisión el 4 de junio de 2019, concluyó que no era posible dar visto bueno al proyecto de acto administrativo, debido a la necesidad de aclarar el régimen de cesantías aplicable al docente.
Indicó que el 27 de marzo de 2019 la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima emitió el Oficio 2019EE2798, mediante el cual informó al demandante que no procedía el reconocimiento de la prestación debido a la falta de aprobación por parte de la Fiduprevisora y, en el mismo documento, le solicitó autorización para 5 descontar de sus cesantías el valor correspondiente a los intereses que habían sido pagados de manera indebida.
Señaló además que quedó acreditado que el 29 de marzo de 2019 el demandante otorgó la autorización para dicho descuento, reconociendo que no tenía derecho a los intereses debido a que se encontraba bajo el régimen retroactivo de cesantías, circunstancias que resultaron determinantes para la resolución del caso. La juez afirmó que hasta la fecha no se ha expedido ningún acto de reconocimiento en relación con la solicitud de cesantías presentada por el actor el 16 de enero de 2019, lo cual implica que tampoco se ha efectuado pago alguno al respecto.
Señaló que, según la documentación contenida en el expediente, la única razón esgrimida por la parte demandada para no realizar dicho reconocimiento fue la necesidad de que el actor autorizara, como efectivamente lo hizo, el descuento del valor previamente pagado por concepto de intereses a las cesantías, a los que no tenía derecho debido al régimen que lo cobijaba.
Agregó que, aunque posteriormente se alegaron discrepancias respecto al régimen de cesantías aplicable, quedó claro que no se trataba de la inexistencia del derecho al reconocimiento, sino de una variación en la forma de liquidación, aspecto completamente ajeno al beneficiario y que no podía ser considerado como un obstáculo para otorgarlo.
Precisó que, al no existir otras causales que impidieran el reconocimiento del derecho, correspondía ordenar a las entidades demandadas que, conforme a sus competencias legales, realizaran el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por el demandante. En relación con la sanción moratoria y la entidad responsable de la mora, la autoridad judicial de primera instancia determinó que, como no se ha expedido acto de reconocimiento de cesantías en favor del demandante, se configura en el presente asunto la primera hipótesis señalada por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018, según la cual, cuando exista petición sin respuesta, el término de notificación no aplica para el cómputo del plazo de pago.
Por lo tanto, deben contabilizarse 10 días de ejecutoria del acto administrativo tras cumplidos los 15 días previstos para la expedición del acto y, posteriormente, 45 días correspondientes al plazo señalado para el pago de la prestación en la Ley 1071 de 2006, de modo que la sanción moratoria empieza a correr 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento.
La juez resaltó que, al analizar la solicitud presentada el 16 de enero de 2019, la parte accionada evidenció que no podía resolverla debido a que se requería previamente la autorización del actor para descontar un dinero pagado por concepto de intereses a los que no tenía derecho. Indicó que esta situación debió comunicarse al demandante dentro de los 10 días siguientes a la radicación de la solicitud para que este pudiera adelantar las actuaciones necesarias y continuar con el trámite.
No obstante, esto no ocurrió dentro del término señalado, pues el expediente demuestra que el 27 de marzo del mismo año, más de dos meses después de la solicitud, el Departamento del Tolima informó al demandante que su petición había sido negada debido a la necesidad de devolver dicho dinero, lo cual el actor autorizó dos días después. Advirtió la juez que la solicitud inicial presentada el 16 de enero de 2019 implicaba que el plazo de 70 días hábiles para tramitar y pagar la prestación vencía el 29 de abril de 2019, sin embargo, no se ha expedido el acto de reconocimiento ni se ha realizado el pago, lo que demuestra de manera inequívoca la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías al demandante.
Explicó que la sanción moratoria tiene una naturaleza mixta, sancionatoria y resarcitoria, y no constituye un derecho laboral, sino una penalidad económica que sanciona la negligencia del 6 empleador en la gestión administrativa y presupuestal para cumplir oportunamente con el pago de la prestación. Subrayó que esta sanción no es accesoria al pago de las cesantías, ya que, al ser autónoma, se genera desde el momento en que inicia la mora, incluso cuando el pago no se ha efectuado, como ocurre en este caso.
Indicó que el término para el trámite se suspendió en aplicación del artículo 17 del CPACA, pero dicha suspensión solo abarcó un día: el 28 de marzo de 2019. Esta suspensión corresponde al tiempo entre el día en que el Departamento del Tolima comunicó al demandante la necesidad de reintegrar el dinero por concepto de intereses, el 27 de marzo de 2019, y el día en que el actor radicó la autorización de descuento, el 29 de marzo del mismo año. Precisó que, descontando ese día de suspensión, el plazo de 70 días hábiles vencía el 29 de abril de 2019; por lo tanto, la sanción moratoria comenzó a causarse desde el 30 de abril de 2019 y continuará hasta el momento en que se efectúe el pago de las cesantías solicitadas, dado que dicho pago aún no se ha realizado.
Finalmente, determinó que, como el trámite inició antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, la entidad responsable del pago de la sanción moratoria es la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 1.4. Recurso de apelación La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, expresando su inconformidad con la condena.
Argumentó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) no tiene competencia para reconocer las cesantías solicitadas por el actor, ya que dicha función corresponde exclusivamente al ente territorial al que estaba vinculado el docente. Explicó que las solicitudes de reconocimiento deben radicarse ante la secretaría de educación de la entidad territorial correspondiente, la cual es responsable de emitir el acto administrativo que sustenta dicho reconocimiento.
Una vez cumplido este trámite, y si procede el reconocimiento, el FOMAG, a través de la Fiduciaria FIDUPREVISORA, puede realizar el pago, conforme a lo dispuesto en el acto administrativo emitido. Señaló que el FOMAG únicamente está obligado a pagar las prestaciones económicas reconocidas previamente por la secretaría de educación, y que no puede acatar la orden judicial mientras no reciba el acto administrativo que respalde el pago.
Subrayó que la responsabilidad inicial de analizar y validar la documentación recae en la secretaría de educación, entidad que no ha remitido ningún acto administrativo al Fondo para su ejecución. Añadió que, con la reforma introducida por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se buscó proteger el patrimonio autónomo del Fondo, excluyéndolo de asumir indemnizaciones económicas derivadas de decisiones judiciales o administrativas, incluidas las sanciones moratorias por pago tardío de cesantías parciales o definitivas.
Indicó que, según esta normativa, el Fondo solo puede responder si el docente demuestra de manera efectiva que no recibió las cesantías, circunstancia que no se acredita en este caso. Concluyó que el FOMAG carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que las obligaciones derivadas de la mora en el reconocimiento o pago de cesantías 7 recaen sobre las entidades territoriales certificadas.
Además, sostuvo que el parágrafo transitorio del artículo 57 otorga efectos retrospectivos a la norma, aplicándola incluso a casos en los que la mora se originó antes de su entrada en vigencia. Por ello, solicitó su desvinculación del proceso y la revocatoria de la decisión de primera instancia.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación Las sentencias de primera instancia son apelables, circunstancia que se avizora en este caso, según el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. 2.3.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías, así como a la sanción moratoria por su pago tardío, y establecer cuál es la autoridad responsable de asumir dichas obligaciones. 2.3.1. Tesis de la Sala Se revocará la sentencia de primera instancia, dado que al actor se le negó el reconocimiento de las cesantías mediante un acto ficto, lo que, en principio, habría generado la penalidad reclamada si estas hubieran sido reconocidas y no pagadas dentro de los términos establecidos por el ordenamiento jurídico.
En consecuencia, al haberse negado la prestación y al tener la decisión plenos efectos legales, la reclamación de la penalidad se torna improcedente. 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, aportado oportunamente por las partes y que en ningún momento fue desconocido o tachado, se encuentra acreditado lo siguiente: 8 − El señor Luis Mario Mirquez Luna, docente vinculado a la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, solicitó el 16 de enero de 2019 el pago de cesantías parciales para remodelación de vivienda.2 − Mediante el Oficio 2019EE534 del 29 de enero de 2019, el Departamento del Tolima remitió a la Fiduprevisora el expediente relacionado con la solicitud de cesantías del demandante, junto con el proyecto de acto administrativo que la resolvía, para su respectivo estudio.3 − Según la hoja de revisión de la Fiduprevisora, la solicitud fue recibida para análisis el 1 de febrero de 2019 y posteriormente negada.
La negativa se fundamentó en que el demandante debía reintegrar previamente el valor recibido por concepto de intereses a las cesantías, a las que no tenía derecho por estar cobijado bajo el régimen de cesantías retroactivas. Alternativamente, debía autorizar que dicha suma fuera descontada directamente de las cesantías.4 − A través del Oficio 2019EE2798 del 27 de marzo de 2019, la Secretaría de Educación del Tolima informó al señor Luis Mario Mirquez Luna que la Fiduprevisora había negado el reconocimiento de las cesantías, argumentando que adeudaba los intereses de cesantías que previamente había recibido de manera indebida debido a su régimen de liquidación retroactiva.
En consecuencia, se le solicitó que enviara una autorización para descontar dicha suma directamente de las cesantías que había solicitado.5 − El 29 de marzo de 2019, en cumplimiento del requerimiento previo, el señor Luis Mario Mirquez Luna autorizó que se descontara de sus cesantías el valor correspondiente a los intereses que había recibido de manera indebida.6 - El 10 de mayo de 2019, la Secretaría de Educación envió nuevamente el expediente a la Fiduprevisora para su estudio; sin embargo, la solicitud fue nuevamente rechazada.
En esta ocasión, el rechazo se basó en que el proyecto de acto administrativo establecía la liquidación de las cesantías bajo el régimen anualizado, cuando el demandante era beneficiario del régimen de cesantías retroactivas.7 2.4.2. Marco normativo 2.4.2.1. Sanción por mora en el pago de cesantías El Consejo de Estado8, en sentencia de unificación, definió que a los docentes oficiales les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y sus disposiciones complementarias.
Al respecto, indicó: 2 SAMAI, expediente digital Tribunal, índice 4, documento ED_73001333300420220015(.zip) NroActua 4, archivo 1_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAY_EXPEDIENTEDIGITALL.pdf, páginas 9-10. 3 SAMAI, expediente digital Tribunal, índice 4, documento ED_73001333300420220015(.zip) NroActua 4, archivo 1_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAY_EXPEDIENTEDIGITALL.pdf, página 45. 4 SAMAI, expediente digital Tribunal, índice 4, documento ED_73001333300420220015(.zip) NroActua 4, archivo 1_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAY_EXPEDIENTEDIGITALL.pdf, página 57. 5 SAMAI, expediente digital Tribunal, índice 4, documento ED_73001333300420220015(.zip) NroActua 4, archivo 1_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAY_EXPEDIENTEDIGITALL.pdf, página 67. 6 SAMAI, expediente digital Tribunal, índice 4, documento ED_73001333300420220015(.zip) NroActua 4, archivo 031_RECEPCIONMEMORIAL_RESPUESTA_ANEXOSLUISMARIOMI.pdf, página 3. 7 SAMAI, expediente digital Tribunal, índice 4, documento ED_73001333300420220015(.zip) NroActua 4, archivo 1_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAY_EXPEDIENTEDIGITALL.pdf, página 66. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-15. 9 “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
(Resalta la Sala). (…) 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Resaltado de la Sala). Como se observa, el máximo órgano de cierre en esta jurisdicción estimó pertinente proferir sentencia de unificación jurisprudencial sobre los siguientes puntos: i) la naturaleza del empleo docente y la aplicación de la Ley 244 de 19959, modificada por la Ley 1071 de 200610, a los docentes del sector oficial; ii) la exigibilidad de la sanción moratoria; iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) la compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Ahora, atendiendo la problemática de la aplicación de la sanción moratoria, es decir, cómo debían contabilizarse los términos a partir de los cuales se hacía exigible la penalidad, la Sección Segunda del máximo órgano de lo contencioso administrativo11, para poner fin a la discusión, dispuso las siguientes reglas jurisprudenciales: “3.5.2.
Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 9 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 10 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 11 Consejo de Estado, sentencia E-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proceso con radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). 10 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. (…).” Asimismo, se advierte que en dicha providencia se analizaron las posibles hipótesis que podían surgir en relación con la exigibilidad de la sanción moratoria, considerando las disposiciones previstas en el CPACA y en las Leyes 244 y 1071, las cuales quedaron recogidas de manera didáctica y resumida en el siguiente cuadro: 2.5.
Caso concreto En el presente asunto, se solicitó la nulidad de los actos fictos derivados de la falta de respuesta a las peticiones elevadas el 22 de junio de 2021 ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el 27 de octubre del mismo año ante el Departamento del Tolima – 12 Artículos 68 y 69 CPACA. 11 Secretaría de Educación. Dichas solicitudes tenían como finalidad el pago de las cesantías reclamadas el 16 de enero de 2019, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por la cancelación tardía de dicha prestación. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se reclamó tanto el pago de las cesantías como la penalidad derivada del retraso en su reconocimiento y pago.
Concluido el trámite procesal en primera instancia, la juez accedió a las pretensiones del demandante, argumentando que la negativa de la Fiduprevisora para reconocer y pagar las cesantías respondía a circunstancias ajenas al solicitante. Indicó que, hasta la fecha, no se había expedido ningún acto que resolviera la solicitud presentada por el actor el 16 de enero de 2019, ni se había efectuado el pago correspondiente, lo que dio lugar a la configuración de la sanción moratoria por el retraso en su cumplimiento.
En su análisis, la juez precisó que, según las pruebas obrantes en el expediente, la única razón expuesta por la parte demandada para justificar la negativa al reconocimiento fue la necesidad de que el demandante autorizara —como finalmente lo hizo— el descuento de los intereses sobre las cesantías que le habían sido pagadas de manera indebida, conforme al régimen normativo aplicable.
Añadió que, si bien posteriormente se plantearon discrepancias sobre el régimen de cesantías aplicable, tales diferencias eran ajenas al docente y no podían considerarse un obstáculo para el reconocimiento de la prestación. En consecuencia, determinó que, al no existir causales válidas que justificaran la negativa, debía ordenarse el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas, junto con la sanción moratoria derivada del retraso en su cancelación, la cual se mantendría vigente hasta que se hiciera efectivo el pago de la prestación reclamada.
La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG apeló la decisión de primera instancia argumentando que no tiene competencia para reconocer las cesantías solicitadas por el actor, ya que dicha función corresponde exclusivamente al ente territorial al que el docente estaba vinculado. Explicó que el FOMAG está encargado únicamente de pagar las prestaciones económicas previamente reconocidas por la secretaría de educación, y que no puede cumplir con la orden judicial de la primera instancia mientras no reciba el acto administrativo que respalde dicho pago.
Enfatizó que la responsabilidad inicial de analizar y validar la documentación recae en la secretaría de educación, entidad que no ha remitido ningún acto administrativo al Fondo para su ejecución. Asimismo, señaló que, tras la reforma introducida por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el FOMAG carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que las obligaciones derivadas de la mora en el reconocimiento o pago de cesantías recaen sobre las entidades territoriales certificadas.
De lo acreditado en el proceso, se establece que, efectivamente, el 16 de enero de 2019, el señor Luis Mario Mirquez Luna presentó una solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, la cual fue negada mediante acto ficto, debido a la falta de respuesta definitiva sobre el reconocimiento de la prestación. Como se señaló en el acápite de esta sentencia sobre los hechos probados, en el expediente se encuentra la siguiente documental adicional: copia del Oficio 2019EE534, de fecha 29 de enero de 2019, mediante el cual el Departamento del Tolima remitió a la Fiduprevisora el expediente relacionado con la solicitud de cesantías del demandante, junto con el proyecto de acto administrativo que resolvía dicha solicitud, para su correspondiente estudio; copia de la hoja de revisión de la 12 Fiduprevisora, que niega la prestación, fundamentándose en que el demandante debía reintegrar previamente el valor recibido por concepto de intereses a las cesantías, a las que no tenía derecho por estar cobijado bajo el régimen de cesantías retroactivas, o, alternativamente, autorizar que dicha suma fuera descontada directamente de las cesantías; copia del Oficio 2019EE2798, de fecha 27 de marzo de 2019, mediante el cual la Secretaría de Educación del Tolima informó al señor Luis Mario Mirquez Luna las razones por las cuales la Fiduprevisora había negado el reconocimiento de las cesantías, solicitándole que enviara una autorización para descontar dicha suma directamente de las cesantías solicitadas; copia de la petición presentada por el actor el 29 de marzo de 2019, en la que otorgó la autorización requerida; y, finalmente, copia de la hoja de revisión que demuestra que, el 10 de mayo de 2019, la Secretaría de Educación envió nuevamente el expediente a la Fiduprevisora para su estudio, el cual fue nuevamente rechazado, dado que el proyecto de acto administrativo establecía la liquidación de las cesantías bajo el régimen anualizado, cuando el demandante era beneficiario del régimen de cesantías retroactivas.
De lo anterior, se concluye que la prestación fue negada al demandante mediante acto ficto, el cual, al no haber sido objeto de control jurisdiccional, goza de plenos efectos legales. En consecuencia, los actos demandados que niegan el pago de las cesantías y la sanción moratoria se ajustan al ordenamiento jurídico, ya que, al haberse negado las cesantías, no procedía su pago ni se configuró la penalidad reclamada por la parte actora.
Si el peticionario consideraba que el acto que le negó la prestación era ilegal, lo procedente habría sido recurrir a la jurisdicción para impugnar dicho acto, pues la negación del derecho a la prestación mediante este acto no justifica la penalidad reclamada en el presente asunto. Es decir, esta circunstancia hace improcedente la solicitud de pago de cesantías y de sanción moratoria.
Ahora bien, aunque el Consejo de Estado, en la sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, incluyó entre las hipótesis de causación de la sanción moratoria la no expedición del acto que resolviera la solicitud de cesantías, esta Sala considera necesario cuestionar la legalidad del acto ficto que dispone la negativa del derecho. De lo contrario, el acto que niega la penalidad sería legal, pues se sustenta en la decisión de negar la prestación. En ausencia del derecho a las cesantías, no habría pago, y sin este último presupuesto tampoco existiría retardo en su concesión; por ende, no se configuraría la penalidad alegada.
En consecuencia, al haberse establecido que al demandante se le negó el reconocimiento de las cesantías solicitadas el 16 de enero de 2019, y dado que dicho acto goza de plenos efectos legales por no haber sido impugnado, se revocará la sentencia de primera instancia proferida el 22 de marzo de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que acogió las pretensiones de la demanda.
Como se ha señalado, la negativa de las cesantías hace improcedente tanto el pago de la prestación como el reconocimiento de la sanción moratoria. En consecuencia, se negarán las súplicas de la demanda. 2.6. Costas procesales De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas.
A su turno, el inciso segundo de la misma norma prevé que, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena 13 en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. En sentencia proferida el 01 de abril de 2016 por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la UGPP, se enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.” (Subrayado fuera del texto).
Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este sentido, la imposición de costas implica un análisis subjetivo por parte del juez contencioso, limitado únicamente por criterios de ponderación que pueden incluir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, así como factores de orden económico, entre otros. En este caso, la parte recurrente intervino en todas las etapas procesales y el recurso le resultó favorable, por lo que resulta razonable reconocerle las costas procesales en ambas instancias.
Lo mismo ocurre con las agencias en derecho, ya que, al haber intervenido mediante apoderado, se encuentran acreditadas en ambas instancias, lo que justifica el presupuesto de orden económico relacionado con el pago por los honorarios de la defensa técnica de la parte demandada. Por lo tanto, existen elementos suficientes para condenar en costas a la parte actora en segunda instancia, a favor de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, dado que las agencias en derecho están justificadas, toda vez que la esta autoridad intervino a través de un apoderado en todo el proceso.
De acuerdo con la norma citada (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso. Asimismo, la Sala adoptará el criterio actual del Consejo de Estado – Sección Tercera13, en su sentencia del 17 de junio de 2024, que concluyó que, en esta instancia (segunda), no corresponde fijar las agencias en derecho.
Estas solo podrán ser 13 Proceso con radicación 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: consorcio valvanera. 14 determinadas en auto posterior por el operador judicial de primera instancia, conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 366 del C.G.P., ya que la fijación de las agencias en derecho debe realizarse de manera concentrada una vez concluido el proceso.
Por lo tanto, las agencias en derecho serán fijadas por el juzgado de origen, tal como lo indicó el Consejo de Estado en la mencionada decisión judicial. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 22 de marzo de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. En su lugar, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: CONDENAR en costas de las dos instancias a la parte demandante, a favor de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, las cuales serán tasadas de manera concentrada por el juzgado de primera instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA (Aclara voto) LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx