SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

Sincelejo, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Asunto Sentencia de segunda instancia Medio de control Nulidad y restablecimiento Expediente 70001-33-33-003-2023-00092-01 Demandante Celso Salas Banquez Demandado Nación-Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Magistrado ponente César Enrique Gómez Cárdenas Tema Sentencia de reemplazo / Régimen de la pensión de jubilación de los docentes - marco normativo / pensión de jubilación /régimen de transición / docente vinculada al servicio educativo oficial con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 / docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios y/o tiempos laborados mediante OPS-este tiempo es válido para definir régimen aplicable Procede la Sala a dictar sentencia de reemplazo, en cumplimiento de la sentencia de 24 de julio de 2025, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado1. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor CELSO SALAS BANQUEZ, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, con las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 17 abril de 2023, frente a la petición presentada el día 17 de enero 2023, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. ii) Declarar que el actor tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al 1 Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 24 de julio de 2025. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-15-000-2025-03978-00. Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Tercera de Decisión Oral República de Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir del 13 de septiembre de 2022. iii) Como consecuencia de lo anterior, condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir de 13 de septiembre de 2022. iv) Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. v) Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. vi) Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. vii) Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. viii) Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. ix) Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.

Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: Nació el 22 de septiembre de 1967, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 fue vinculado por órdenes de prestación de servicios en la Secretaría de Educación del departamento de Sucre como Docente, así: Fue vinculado en la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, como docente en provisionalidad desde el 13 de febrero de 2004, hasta el 9 de enero de 2009.

En propiedad desde el 10 de enero de 2009, hasta el tiempo de expedición del certificado de prestación de servicios. Una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue vinculado a la docencia oficial en el año 2009 y hasta la fecha de presentación de esta demanda, se desempeña como docente oficial en esta entidad.

Como se observa en el certificado de tiempo de servicio aportado, hasta la fecha de presentación de esta demanda, se desempeña como docente en esta entidad. Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación ordinaria a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 13 de septiembre de 2022, fecha en la que completó el status jurídico de pensionado.

La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio del acto administrativo demandado, negó el reconocimiento del derecho, acto que no se ajusta a las disposiciones en que debería haberse fundado y además carente de toda coherencia legal. La actividad como docente oficial, por de más de 20 años a la docencia oficial, tener más de 55 años de edad y estar vinculado antes de 23 de junio de 2003, le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación. Como normas violadas por los actos administrativos fictos demandados, se invocaron en la demanda: Ley 33 de 1985, artículo 1° inciso 2°;

Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1993, artículo 115; Ley 100 de 1993, artículo 279; Ley 812 de 2003, artículo 81; Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 En el concepto de violación, se indicó que los actos demandados violaron normas legales anteriormente citadas.

Toda vez que, los docentes, por medio de la Ley 6ª del 19 de febrero de 1945, tienen derecho a gozar de la pensión ordinaria de jubilación. Los docentes que se vinculen después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, ambas, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional.

Esto permite concluir que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales, con el resto de empleados públicos del orden nacional. En el tema de pensiones entonces, hasta el año de 1989, solo se expidieron tres disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, esto es, la Ley 6 de 1945, la Ley 33 de 1985 y la 91 de 1989.

En este sentido, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988, para la pensión por aportes, dicho de otra forma, los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Estando vinculado como docente provisional, la afiliación al Fondo Prestacional del Magisterio era obligatoria por orden de la ley, sin que ahora pueda alegarse, que no se encontraba vinculado a esta entidad, cuando lo que debe de hacerse eventualmente, es cobrar las cuotas partes a la entidad que me encontraba afiliada o a la entidad territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio al trabajador, para proceder a negar la pensión. El demandante se encuentra vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003, y a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Por consiguiente, el acto administrativo vulnera las disposiciones legales en que debería haberse fundado, y, por lo tanto, debe declararse su nulidad. 1.2. Contestación de la demanda. Refiere la entidad, que los actos administrativos acusados fueron expedidos con observancia de las normas legales aplicables al caso del accionante, especialmente las consagradas en Ley 812 de 2003, que establece de forma clara que los docentes vinculados al servicio a partir de su entrada en vigencia, se les aplicará el régimen pensional dispuesto por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 De acuerdo a la normativa aplicable, el accionante debía contar con 57 años y 1300 semanas de cotización, requisitos que no se encontraban acreditados, por lo tanto, el acto administrativo demandado no estaba viciado de ilegalidad. Por último, formuló la excepción de: legalidad de los actos administrativos demandados. 1.3.

La sentencia apelada. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 27 de septiembre de 2024, negando las súplicas de la demanda. Argumentó el A-quo: “(…) Es importante indicar que, a pesar de que el actor prestó sus servicios como docente a través de varias órdenes contractuales antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no se puede desconocer que la vinculación con el Estado mediante la celebración de un contrato estatal, no corresponde a una vinculación legal o reglamentaria como empleado o funcionario público.

En efecto, si bien es cierto que el desempeño de actividades como docente, bajo la modalidad de Prestación de Servicios, puede dar lugar al reconocimiento de prestaciones sociales por la demostración de una relación subordinada encubierta, ello no significa que tal reconocimiento prestacional le confiere la condición de empleado público.

Por lo tanto, para el Despacho, las consecuencias de equipar la prestación de servicios docentes mediante una relación contractual - subordinada con un vínculo oficial formal, redundaría en un desafuero frente al diseño de la función pública constitucional y conllevaría, además, grandes desafíos y riesgos sobre la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos.

En conclusión, para el Juzgado, sin perjuicio de que puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación subordinada, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, tal como sucedió con el accionante, pero con posterioridad a la entrada en vigencia de en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Así las cosas, como la vinculación oficial al magisterio de la parte accionante, data del año 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, para el Juzgado no resulta procedente aplicar a su situación pensional las reglas de la Ley 33 de 19853, como lo pretende en la demanda, pues el ordenamiento legal y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado indican que “los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”.

Bajo ese orden de ideas, se negarán las pretensiones de la demanda, porque i) el accionante no tiene derecho al reconocimiento pensional de conformidad con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y ii) para la fecha de configuración del acto ficto demandado (17 de abril de 2023), el accionante no reunía los requisitos para el reconocimiento pensional bajo el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; por lo tanto no hay lugar a declarar la ilegalidad del acto y el consecuente restablecimiento del derecho pretendido”.

(SIC). 1.4. El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos: “(…) Las consideraciones esbozadas para no acceder a las pretensiones solicitadas no se adecuan a la situación fáctica de las normas previstas para el reconocimiento prestacional del docente demandante, conforme a las siguientes precisiones: La normatividad y régimen prestacional aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.

Por medio de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender entre otros, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y se señaló como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal. Del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se concluye que, quienes se vinculen desde el 1° de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos de orden nacional, tales como, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las que se expidan a futuro.

Del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, se presume que, los docentes son empleados oficiales de régimen especial, ello con respecto de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso, recibir simultáneamente pensión y sueldo, entre otros. No obstante, con respecto de la pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento.

Ahora, para determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y el Acto Legislativo 01 de 2005 se debe tener en cuenta únicamente la fecha de vinculación al servicio, toda vez que si el maestro se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se le aplicará el régimen vigente a su posesión, conforme al marco normativo es la ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.

Es así como, los docentes que se encuentran amparados por la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la ley 91 de 1989; los cuales gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, como lo son Ley 33 de 1985, Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, como el caso de mi poderdante que cuenta con cotizaciones en CAJANAL desde el año 1984.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecidos en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión que será 57 años hombre y mujeres, conforme la ley 812 de 2003 y Acto Legislativo No. 1 de 2005. Que tal y como se manifestó en el escrito de la demanda y los alegatos de conclusión, los docentes pertenecientes a la transitoriedad del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 régimen pensional se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos la Ley 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 de 1968, según sea el caso.

Es suficiente para asumir que es beneficiario de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, requiriendo el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de servicios. A pesar de que el A quo determinó que el demandante laboró antes del año 2003, indica que no es beneficiara del régimen de la Ley 33 de 1988 dado que no acreditó los aportes respectivos y por ello este tiempo no puede tenerse en cuenta, sin embargo, la Ley 812 de 2003, es clara en su artículo 81 al respecto.

En el caso concreto, al debatirse el derecho pensional de una persona de la tercera edad, debe ser aplicada la postura más favorable, que en este caso es el reconocimiento de una pensión de jubilación conforme lo establecido en la Ley 33 de 1985. Así mismo, en reciente sentencia del 17 de junio de 2022, el Consejo de Estado, bajo radicado 4678-2021, Magistrado Ponente: Dr. William Hernández Gómez, se pronunció respecto a la vinculación por medio órdenes de prestación de servicios suscritas de una docente con el Municipio de Sogamoso, en donde precisó respecto del tiempo laborado como docente por medio de órdenes de prestación de servicio, el cual se debe tener en cuenta como tiempo de servicios, sin que haya necesidad de que se haya declarado relación laboral, teniendo en cuenta que la labor docente independiente del tipo de contratación, se entiende que en este vínculo se encuentran configurados los tres elementos que constituyen una relación laboral.

Por ende, el tiempo laborado como docente por orden de prestación de servicios por parte de mi mandante se debe tener en cuenta como tiempo de servicio, y como su primera vinculación al servicio de la docencia oficial, quedando exceptuado de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A la fecha la docente sigue laborando y cotizando al Fondo Nacional De prestaciones Sociales del Magisterio bajo el nombramiento en propiedad, es decir, que actualmente cuenta con más de 20 años de servicio por medio de órdenes de prestación de servicios y como docente en propiedad con aportes realizados al FOMAG.

En el presente caso se demostró que mi poderdante tuvo vinculaciones como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, en provisionalidad y mediante órdenes de prestación de servicios, por ello, es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la ley 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Es claro entonces que el régimen de pensión en el sector oficial docente contempla varios parámetros y por tratarse de entidades del sector público la pensión de jubilación está consagrada según normatividad vigente en 20 años de servicios y 55 años de edad siempre y cuando la primera fecha de vinculación sea anterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 esto es el 27 de junio de 2003, contemplado además que los tiempos pueden ser discontinuos y habla además de tiempos en el sector público sin discriminar fondo de pensión, pues como se dijo anteriormente en la pensión por cuotas partes cada fondo responderá por el tiempo de servicios que presto la persona en cada fondo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 Teniendo en cuanta lo anteriormente expuesto, en el caso concreto, dado que el demandante fue vinculado por primera vez al sector educativo oficial antes del 2003, tal y como se puede constatar con las pruebas arrimadas al expediente, y tiene más de 55 años de edad, pues, nació el 22 de septiembre de 1967, por lo que en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral, y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y de los dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A”.

En los anteriores términos sustenta la parte demandante el recurso y solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda. 1.5. Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido y a su vez se corrió traslado para alegar de conclusión, mediante auto del 12 de noviembre de 2024.

En esta oportunidad procesal, las partes no se pronunciaron y el ministerio público no rindió concepto. 1.5.1. Sentencia de segunda instancia. Mediante sentencia de 29 de enero de 2025, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, emitió sentencia por medio de la cual confirmó la providencia de 27 de septiembre de 2024, del Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo, a través de la cual había negado las pretensiones de la demanda.

Consideró esta Corporación que en el presente asunto, el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computaba para efectos pensionales, pero no permitía determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio, dado que, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003.

Por tanto, no era posible tener en cuenta dicho período a efectos de demostrar la vinculación al magisterio. En consecuencia, era lo de caso, confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. 1.5.2. Acción de tutela. La parte actora formuló acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Sucre, por considerar que la sentencia de 29 de enero de 2025 vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

La Sección Primera del Consejo de Estado, a través de fallo de 24 de julio de 2025 2, amparó los derechos del accionante; estimando, que «el TRIBUNAL incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al dejar de aplicar la jurisprudencia reiterada y 2 Ibidem, nota el pie 1. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 uniforme proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado frente al deber de tener en cuenta los contratos de prestación de servicios para efectos de determinar el régimen pensional».

Para el efecto, en síntesis, expuso que, «la línea jurisprudencial emitida tanto por la Subsección “A” como la Subsección “B”de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se observa que ha venido sosteniendo una tesis pacífica y reiterada en la cual ha considerado que los períodos de vinculación a través de órdenes o contratos de prestación de servicios deben ser tenidos en cuenta para efectos de determinar el régimen pensional aplicable».

Con base en lo anterior, dicha Colegiatura resolvió dejar sin efectos la sentencia proferida el 29 de enero de 2025 por esta Sala de Decisión; y, en su lugar, ordenó « proferir una nueva decisión, en la que aplique en debida forma la tesis dispuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado frente al deber de tener en cuenta los contratos de prestación de servicios para efectos de determinar el régimen pensional de docentes, para lo cual se concederá un término de cuarenta (40) días, siguientes a la notificación de esta providencia».

En virtud de lo anterior, procede el Tribunal a dictar sentencia de reemplazo en el presente asunto, atendiendo a los criterios dispuestos para ello en el citado fallo de tutela.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. El Tribunal es competente según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Cuestión Preliminar. Esta Sala de Decisión, en casos como el sub examine, mantenía la posición según la cual, la docencia ejercida en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computaba para efectos pensionales, pero no permitía determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio.

Sin embargo, la Sala Plena de este Tribunal adoptó una nueva posición3, a raíz de los últimos pronunciamientos del Consejo de Estado, tanto en sede de tutela como a través del procedimiento ordinario, en donde se 3 Tribunal Administrativo de Sucre. Sala Plena de Decisión. Sentencia del 26 de junio de 2025. Exp. 70001- 33-33-004-2022-00008-01.

Se destaca: «(…) Teniendo en cuenta lo anterior y en aplicación del principio de favorabilidad la Sala Plena de este Tribunal acoge el precedente reiterado del Consejo de Estado y unificará su posición, en el sentido de establecer que para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 sólo se 15 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 23 de abril de 2025, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238- 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00008-01 Demandante: Naith del Socorro Oviedo Montes. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. 21 requiere haber desempeñado las funciones de docente antes del 27 de junio de 2003». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 determinó que, los tiempos laborados como docente en virtud de órdenes o contratos de prestación de servicios, si implican una vinculación al servicio oficial docente, por lo que deben computarse para efectos de la pensión de jubilación, siendo igualmente válidos para establecer la fecha de incorporación a la actividad educativa y, en consecuencia, el régimen pensional aplicable4.

En suma, como ya se dijo con antelación, la presente sentencia se dicta en cumplimiento del fallo de tutela de fecha 24 de julio de 2025, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, por tanto, acatando las directrices allí ordenadas. 2.3. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación5, la Sala deberá establecer, ¿si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, conforme a la regulación de la Ley 33 de 1985, aplicando 55 años de edad y 20 años de servicios? De ello dependerá si se revoca, modifica o confirma la sentencia de primera instancia. 2.4.

Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, en el presente asunto el demandante cumple con los requisitos de ley para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. Teniendo en cuenta que su vinculación al magisterio mediante contratos de prestación de servicios, antes de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se tiene en cuenta para definir el régimen de jubilación aplicable, por tanto, es procedente acceder al reconocimiento y pago de la pensión jubilación en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios previo a la adquisición del estatus pensional Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4.1.

El régimen pensional docente. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin 4 Ver entre otras.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 26 de agosto de 2021. C.P. César Palomino Cortés. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00202-01 (3639-15). 5Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal. En el artículo 15 de la señalada ley, se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.6 Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 2003 7, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”8.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio9. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200510, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento 6 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

RAD: 76001233100020040119501 7 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 8 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 9 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000-2005- 00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 10 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 existía; (ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.11[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003.

El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general.

(…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.

Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que 11Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 fueron acumulados para su trámite 12 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007. Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.13 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.14 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,15 se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.16 Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: 12 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA. 13 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 14 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 16 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social17, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”18. 17 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 18 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23- 25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200319, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres20.21 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.

Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 2.4.2.

De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios y/o tiempos laborados mediante OPS. Alcance jurisprudencial reciente. Mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado, Radicado 23001233300020130026001 (00882015), se precisó: servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Ahora bien, la Ley 60 de 1993 18 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 19 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 20 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 21 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935- 2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 “(…) la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

(…)” Posteriormente, precisó que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: “(…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)10”.

Más adelante, las misma Corporación consideró: “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.

En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones22. La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.

(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”.23 (Subrayado fuera de texto) (…) 22 Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33-0002013- 00012-02 (4163-2014). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.

Exp. 81001- 23-33-000-2013-00063-01(4169-14) Sent. del 05 de agosto de 2021. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 “(…) 53. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.

(…) 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos24.” Asimismo, el Consejo de Estado considera que los tiempos de servicios prestados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente se tienen en cuenta para cumplir el requisito de tiempo de servicio o semanas cotizadas necesarias para ser titular de una pensión de jubilación, en efecto, en Sentencia del 13 de mayo de 202125, en la que se consideró: “En el sub examine se encuentra demostrado que el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo nació el 16 de mayo de 1957, razón por la cual cumplió 55 años el 16 de mayo de 2012, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales.

Así como también, que prestó sus servicios como docente oficial por espacio de 20 años. Igualmente, que se encuentra vinculado al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.

Lo anterior, por cuanto acreditó conforme constancias laborales emitidas por el Alcalde de municipal de Sibundoy y el Gerente de Indercultura, que el actor laboró en la Alcaldía municipal del 1 de febrero al 30 de septiembre de 1981, y en la Junta Administradora de Deportes del Putumayo, del 22 de agosto de 1985 al 13 de enero de 1988, por el termino de 1.105 días.

Como docente mediante órdenes de trabajo en el Municipio de Sibundoy (Putumayo), en la Institución Educativa Champagnat del 16 de enero de 1995 al 15 de diciembre de 1997; por espacio de 1.049 días26. De la información consignada en el Formato Único para la expedición de certificado de Historia Laboral de fecha 27 de junio de 201427, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se desprende que el demandante fue nombrado en propiedad en el Establecimiento Educativo Alberto León mediante decreto 006 del 16 de diciembre de 1997, desde esa 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.

Exp. 54001- 23-33-000-2014-00169-01(1018-17) Sent. del 24 de junio de 2021. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 25 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 13 de mayo de 2021, Radicación número: 5201-23-33-000- 2014-00394-01, Número interno:3021-2016, Actor: Dilfredo Libardo Lagos Romo.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 26 En estos periodos no se tienen en cuenta las interrupciones de las órdenes de trabajo, toda vez coinciden con los periodos de receso académico. 27 Folio 31 y 32 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 misma calenda y hasta el 9 de enero de 201328, es decir, por espacio de 5.423 días.

Siendo ello así, la Subsección precisa que de la jurisprudencia y las pruebas que reposan en el expediente, resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de órdenes de trabajo para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, acreditando 21 años y 17 días29 de servicios; que corresponden a 7577 días que equivalen a 21 años y 17 días, para el 9 de enero de 2013 cuando el señor Lagos Romo pidió a la entidad el reconocimiento pensional.

En todo caso, se resalta que, aunque se descuenten los días de interrupciones entre los órdenes de trabajo también se encuentran acreditados 20 años, 7 meses y 10 días30.” De manera más reciente, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 31 de agosto de 202331, señaló: “la existencia de este tipo de relaciones contractuales (de prestación de servicios) es posible tener en cuenta el período durante el cual subsistió ese negocio jurídico como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo el entendido de que el interesado desempeñó un función idéntica a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria” En sentencia del 11 de mayo de 202332, indicó que solo la vinculación al sector docente oficial a través de una relación legal y reglamentaria con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, autoriza a estudiar el reconocimiento pensional conforme la Ley 33 de 1985.

Al respecto dijo: “ (…) el FNPSM adujo en su contestación que el nombramiento formal de la libelista como docente oficial, solo ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la regulación aplicable en materia pensional sería el régimen general de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 71 de 1988 como lo instó en su demanda.

Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]».

(…) Lo que sí se extrae con claridad de los medios de convicción recaudados y practicados, es que la demandante ha ejercido labores como empleada pública nombrada en el cargo de docente oficial del orden nacional al servicio del municipio de Floridablanca (Santander), esto luego de haber tomado posesión de aquella plaza desde el 30 de abril de 2007, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de septiembre de 2019). 28 Fecha en que solicitó el reconocimiento pensional. 29 7577 días que equivalen a 21 años y 17 días, para el 9 de enero de 2013 cuando el señor Lagos Romo pidió a la entidad el reconocimiento pensional. 30 Esto al tomar como días laborados solo 892 y no 1049. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 31 de agosto de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-2022), Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa y Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio). 32 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 11 de mayo de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022), Demandante: Dora Ligia Martínez Vargas, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso, que en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera data de vinculación de cada docente como tal, sin que cobre relevancia para el efecto los contratos particulares que el reclamante hubiese ejecutado en calidad de maestro de una institución privada, así como tampoco los aportes que aquel efectuara a otras entidades de previsión diferentes al FNPSM con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 En el sub examine se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la señora Dora Ligia Martínez Vargas comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue el 30 de abril de 2007, cuando esta tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrada mediante el Decreto 0440 del 25 de abril de dicha anualidad, expedido por el municipio de Floridablanca, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

En tal sentido, la Sala encuentra que al haberse comprobado en el litigio bajo estudio que la demandante solo ha tenido una relación legal y reglamentaria con el Estado como maestra oficial, pero consolidada con posterioridad a la promulgación de la norma precitada, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993.” Así las cosas, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual queda mayormente reforzado si en sede judicial se ha reconocido la existencia de la relación laboral que convalida dichos tiempos como una verdadera relación laboral.

Es decir, hasta aquí, la jurisprudencia del Consejo de Estado consideró que el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computa para efectos pensionales, pero nada establecía respecto al régimen pensional aplicable, pues según los antecedentes descritos, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003.

Sin embargo, el H. Consejo de Estado ha venido señalando de manera pacífica, tanto en la Sección Segunda33, como en las demás secciones a través de la acción de tutela34, que los períodos de vinculación a través de órdenes o contratos de prestación de servicios deben ser tenidos en cuenta para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.

Por ejemplo, en la sentencia de 31 de otubre de 2024, la Sección Segunda - del Consejo de Estado, señalo: «Ahora bien, con el fin de analizar la posibilidad de tener en cuenta los servicios que los docentes prestaron con ese tipo de vinculaciones, se encuentra pertinente 33 Véase: (Subsección “A”) sentencias del 23 de mayo de 2023, radicación 25000-23-42-000-2019-01673-01, C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez y 23 de mayo de 2024 con radicación 25000-23-42-000-2019-01673-01 C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.

(Subsección “B”). Sentencias de 4 de julio de 2024, radicación 68001-23-33-000- 2021-00210-01, C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, 12 de septiembre de 2024, radicación 15001-23- 33-000-2021-00407-01 C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar y 19 de septiembre de 2024, radicación 15001-23- 33-000-2021-00135- 01 C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 34 Véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Wilson Ramos Girón, sentencia del 8 de mayo de 2025, Referencia: Acción de Tutela, Radicación: 11001-03- 15-000-2025-00670-01;

Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, sentencia del 5 de diciembre de 2024. Referencia: Acción de Tutela, Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00; Sección Cuarta. Sentencia del 19 de junio de 2025. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello. Exp. 11001031500020250167901; Sección Primera. Sentencia del 24 de julio de 2025.

C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-15-000-2025-03978-00. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 recordar lo expuesto por la Corte Constitucional cuando declaró inexequibles las normas que autorizaban la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios: «No sería extraño que el criterio diferenciador pudiera inferirse de la discrecionalidad del Estado.

Ni la forma contractual ni la estatutaria, tendrían carácter forzoso. El Estado de acuerdo con las necesidades por atender y las condiciones financieras, variables en cada momento histórico, tendría la facultad de acudir libremente a una cualquiera de las dos formas. A esta posibilidad se oponen varias consideraciones. El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los "docentes temporales", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123).

A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125). Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna.

Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad no podría ejercitarse con menoscabo de la Constitución. El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional. Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características.» En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios.

Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato.

Por lo expuesto, las vinculaciones del demandante a través de órdenes de prestaciones de servicios docente, con ocasión de los cuales prestó sus servicios entre el 9 de julio y el 23 de noviembre de 2001, entre 3 de febrero y el 13 de junio de 2003, entre 14 de julio y el 14 de diciembre de 2003 y entre el 23 de enero y el 11 de junio de 2004, lo hacen beneficiario de la transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, puesto que acreditó una vinculación anterior a la entrada en vigor de esta».

De manera reciente, en la sentencia del 23 de abril de 202535, la Sección Segunda, expuso: «Ahora, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, contrario a las afirmaciones de la autoridad recurrente y del tribunal de primera instancia, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.

(…) Bajo este entendido y en atención a que es la Ley 33 de 1985 la que regula la situación jurídica de la actora por haber trabajado como maestra estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en adición a que sí son computables los períodos laborados en la modalidad de prestación de servicios, se corrobora la ilegalidad del acto administrativo demandado como lo determinó el juez de origen» 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 23 de abril de 2025, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 68001- 23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 De modo que, acorde al marco jurisprudencial antes referenciado, para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 sólo se requiere haber desempeñado las funciones de docente antes del 27 de junio de 2003, indistintamente la forma de vinculación, dado que, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, como tampoco para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.

Adicionalmente, es preciso resaltar que, en cuanto a los aportes derivados del tiempo laborado por OPS, dijo la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo de tutela de 19 de junio de 202536, citando la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016, y las sentencias dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 11 de febrero de 2021, 17 de junio de 2022 y el 6 de febrero de 2025, que: «En efecto, mediante sentencia de unificación de CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado señaló que los docentes vinculados mediante órdenes de prestación de servicios merecen protección especial, pues esta modalidad de vinculación no desvirtúa el carácter personal de su labor ni es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, pues resulta similar a la de los docentes empleados públicos.

(…) Si bien en algún momento la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que los tiempos laborados como docentes bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios solo resultaban válidos, siempre que se demostrara que sobre ellos efectivamente se habían hecho los aportes al subsistema de seguridad social en pensiones, tal postura fue reconsiderada y la línea que se mantiene es la de avalar esos tiempos indistintamente de si se efectuaron aportes, pero garantizando al ente previsional la posibilidad de recobrar esas sumas a quien tenía la obligación de hacerlos» Así pues, resulta clara la posibilidad de computar tiempos de servicio prestados a través de órdenes de prestación de servicios para efectos pensionales; teniendo en cuenta que, en caso de no haberse realizado los aportes o existan diferencias en contra del beneficiario de la pensión, este “tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador”.

En suma, debe tenerse en cuenta que, la Sección Segunda en sentencia del 13 de febrero de 202537, señaló que, «atiendo lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, según el cual, [t]odas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente».

Por consiguiente, el FOMAG debe realizar las actuaciones interadministrativas correspondientes para que se adelante el cobro respectivo ante la autoridad y/o fondo correspondiente, frente a las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión que le habría 36 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de junio de 2025.

C.P. Wilson Ramos Girón. Exp. 11001-03-15-000-2025-00799-01. 37 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 13 de febrero de 2025. C.P. Elizabeth Becerra Cornejo. Exp. 25000-23-42-000-2019-01210-01 (1889-2023). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 correspondido como empleador, por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subyacente. 2.4.3.

Aplicación de la sentencia SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. Sobre la aplicación de los criterios jurisprudenciales fijados el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de abril de 2021, el Alto Tribunal expuso que: «la Sala advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio frente a los asuntos de los docentes oficiales afiliados en algún momento a otra entidad de previsión diferente al FNPSM, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Dicha situación fáctica-jurídica ya fue analizada y precisada por esta Subsección en sentencia del 12 de noviembre de 202029, de manera que se destaca el hecho de que aún se encuentra vigente dicha línea jurisprudencial.

Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio, como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente posturas que permitan resolver el problema jurídico planteado. La conclusión referida tiene sustento en la medida en que el fallo del 25 de abril de 2019, si bien se profirió en ejercicio de la función unificadora del órgano de cierre de esta jurisdicción, ello ocurrió con base en un caso particular y específico, cuyos supuestos fácticos y jurídicos eran los de una docente afiliada exclusivamente al FNPSM.

Dichas circunstancias demuestran que las formulaciones de aquel proveído a título de reglas tuvieron un sustento de hecho específico, por lo que esta, con motivo justificado, no pudo abarcar en su momento todas las posibilidades y variantes que podían presentarse para el mismo eje temático objeto de unificación que era lo referente a la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales.

En tal sentido, los vacíos interpretativos que se llegaran a presentar frente a los postulados aplicables para la regla general de un caso como el de los educadores del Estado, corresponden a excepciones que por su propia esencia deben ser estudiados en concreto, pero definitivamente de forma cohesionada con el lineamiento jurisprudencial descrito.

El omitir este juicio integrador, resultaría en una acción nugatoria del fin ulterior de las posturas como la desarrollada en la sentencia en comento. Aquello por cuanto es sabido que, a partir de una temática general o macro, se desprenden en ocasiones subtemas especiales y particulares, los cuales tienen ciertas diferencias que ameritan un análisis adicional pero no apartado de la intelección base del caso.

Lo anterior habida cuenta de que cada asunto con singularidades como el presente, tiene un origen común y transversal, el cual, en efecto para el sub iudice, es la determinación de los requisitos, condiciones y formas de calcular las pensiones de los docentes oficiales que en sí mismos ya hacen parte de un régimen exceptuado38». En el mismo sentido, ha advertido que: «No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, la docente también tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones).

Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de abril de 2021. Consejero Ponente: William Hernández Gómez.

Radicación: 66001-23-33-000-2017- 00514-01 (0939-19). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

Este presupuesto interpretativo ya ha sido utilizado precisamente para resolver procesos de reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 198539» Bajo la tesis en cita, se ha determinado que a los docentes «también les resultan aplicables las reglas de la sentencia de unificación aludida en lo que concierne a la liquidación del derecho pensional con los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año»40. 2.4.4.

Material probatorio aportado válidamente al proceso41. • Copia del Registro Civil de Nacimiento. • Copia Certificado de tiempo de servicio oficial de fecha 12 de diciembre de 2022. • Fotocopia de la cédula de ciudadanía. • Copia de Formato de solicitud de pensión. • Copia de formato único para la expedición de certificado de salarios. • Copia de Resolución No. 4039 de 2011, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, por la cual se inscribe a un educador en el Escalafón Nacional Docente. • Copia de órdenes de prestación de servicios. • Copia de Decreto 0054 de 2004, expedido por el Gobernador de Sucre, por el cual se hacen unos nombramientos de docentes en provisionalidad. • Copia Acta de posesión No. 16035 de 13 de febrero de 2004. • Copia de Decreto No. 1070 de 2008, expedido por el Gobernador de Sucre, a través del cual hace unos nombramientos de docentes en provisionalidad. • Copia de Decreto No. 0216 de 2009, expedido por la Secretaría de Gobierno Departamental de Sucre, por medio del cual se nombra a un docente en período de prueba. • Copia de Acta de posesión No. 28613 del 7 de enero de 2009. • Copia de Decreto No. 0245 de 2010, expedido por el Gobernador del Departamento de Sucre, por el cual se nombra a un docente en propiedad. • Copia de Acta de posesión No. 29648 de 17 de febrero de 2010. • Copia de certificado de no pensión expedido por Porvenir S.A. de fecha 26 de octubre de 2022. • Copia de certificado de no pensión expedido por el FOPEP. de fecha 26 de octubre de 2022. • Copia de certificado de no pensión expedido por Colpensiones de fecha 26 de octubre de 2022. • Copia de declaración extrajudicial de fecha 16 de diciembre de 2022. 2.4.5.

Caso concreto. En el caso sub examine, tenemos como hechos probados relevantes, de acuerdo a los documentos allegados con la demanda, los siguientes: 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-17). 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de abril de 2021.

Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 25000-23-42-000-2016-01145-01 (2045-18). En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 66001-23-33-000-2016- 00082-01 (4676-17). 41 Expediente digital.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 i) El señor CELSO SALAS BANQUEZ nació el 22 de septiembre de 1967, según copia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía ii) Que el demandante ha prestado sus servicios como docente, conforme copia de los contratos de prestación de servicios y certificados, así: Mediante órdenes de prestación de servicios Municipio Institución educativa Desde Hasta Tiempo San Onofre Centro Educativo Cartacua 3 1 de abril de 2000 30 de julio de 2000 3 meses, 29 días aprox.

San Onofre Centro Educativo Cartacua 3 1 de agosto de 2000 30 de noviembre de 2000 3 meses, 29 días aprox. San Onofre IE Técnico Agropecuario 3 de marzo 2003 3 de junio de 2003 3 meses. San Onofre IE Técnico Agropecuario 4 de junio de 2006 30 de junio de 2003 26 días. San Onofre IE Técnico Agropecuario 15 de julio 2003 14 de octubre de 2003 2 meses, 29 días San Onofre IE Técnico Agropecuario 15 de octubre de 2003 15 de diciembre de 2003 2 meses Total: 1 año, 3 meses y 7 días aprox.

En provisionalidad Municipio Institución educativa Desde Hasta Tiempo Acto de nombramiento San Onofre IE Técnico Agropecuario 13 de febrero de 2004 9 de enero de 2009 4 años, 11 meses y 26 días. Decretos No. 54 del 9 de febrero de 2004 y 1238 de 2009 En período de prueba Municipio Institución educativa Desde Hasta Tiempo Acto de nombramiento San Onofre IE Técnico Agropecuario 7 de enero de 2009 14 de enero de 2010 1 año,7 días.

Decreto No. 216 del 7 de enero de 2009 En propiedad Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 iii) Que por medio de escrito radicado en la Secretaría de Educación Departamental el 17 de enero de 2023, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, argumentando haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio.

Conforme a lo expuesto, resulta claro que el señor CELSO SALAS BANQUEZ acreditó ejercer la actividad docente, al menos, desde el 1 de abril de 2000, por haberse vinculado como educador con el municipio de San Onofre, mediante contratos de prestación de servicios; relación contractual que es válida para determinar la fecha de ingreso al servicio educativo oficial y, en consecuencia, el régimen pensional aplicable a la actora, según las consideraciones jurisprudenciales señaladas en precedencia. Al respecto, si bien en primera instancia el a quo estimó que dichos contratos no daban lugar a una vinculación legal o reglamentaria como empleado o funcionario público, y con ello el régimen aplicable; en concepto de esta Sala, adoptando los actuales criterios aplicados por el Consejo de Estado en casos similares al presente, los contratos en comento son suficientes para acreditar su actividad como docente oficial en los tiempos allí indicados.

En ese sentido, como la vinculación data del 1 de abril de 2000 –esto es, previo al 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003– el demandante goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989, en concordancia con la Ley 33 de 1985; de manera que, para acceder a la prestación deprecada, debe cumplir con los requisitos de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos y cincuenta y cinco (55) años de edad, contemplados por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Así pues, a partir de su fecha de nacimiento, se colige que el señor SALAS BANQUEZ, cumplió 55 años de edad el 22 de septiembre de 2022. Por tanto, al 17 de enero de 2023, fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento pensional ante el FOMAG, se encontraba acreditado el requisito de edad. Respecto del tiempo de servicios, se tiene que el demandante se desempeñó como docente, en una primera etapa, vinculado mediante contratos de prestación de servicios, luego en provisionalidad, posteriormente en período de prueba y, finalmente, en propiedad; tiempos aquellos frente a los cuales, huelga recordar, son igualmente Municipio Institución educativa Desde Hasta Tiempo Acto de nomabramiento San Onofre IE Técnico Agropecuario 17 de febrero de 2010 Expedición de certificación el 12 de diciembre de 2022. 12 años, 9 meses y 28 días.

Decreto 245 del 14 de enero de 2010 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 válidos para efectos pensionales. De modo que, se cuenta con los siguientes períodos de servicios: OPS 1 año, 3 meses y 7 días aprox. Provisionalidad, período de prueba y propiedad 18 años, 10 meses aprox. Total 20 años, 1 mes y 7 días Conforme al criterio establecido por el Consejo de Estado, los tiempos laborados en virtud de contratos de prestación de servicios pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales «indistintamente de si se efectuaron aportes, pero garantizando al ente previsional la posibilidad de recobrar esas sumas a quien tenía la obligación de hacerlos».

De manera que, aunque en este caso no obra ninguna prueba ni manifestación respecto a la realización de los aludidos aportes por parte de la actora, resulta válido el cómputo del tiempo durante el cual el señor Salas Banquez estuvo vinculado al servicio oficial docente mediante contratos de prestación de servicios. En ese sentido, es dable concluir que el demandante cuenta con los veinte (20) años de servicios requeridos por la Ley 33 de 1985, reunidos entre los tiempos de servicio laborados como docente por OPS, provisionalidad, período de prueba y propiedad.

Ello, se itera, sin distinción de que se hubiesen o no realizado las cotizaciones al sistema de pensiones durante la última etapa relacionada, punto sobre el cual ahondará la Sala más adelante. De acuerdo con lo anterior, debe precisarse que el estatus de pensionado se adquiere una vez se cumplan los dos requisitos, edad y tiempo de servicio.

En el sub examine, el actor cumplió la edad el 22 de septiembre de 2022, y para la fecha en que le expidieron el certificado de tiempos de servicio, es decir, 12 de diciembre de 2022, había transcurrido aproximadamente 1 mes y 7 días de haber cumplido los 20 años de servicio. Luego, puede entenderse que la fecha del estatus, lo es, el día 5 de noviembre de 2022.

Ello, teniendo en cuenta el lapso laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y luego mediante vinculación legal y reglamentaria. De modo que, le asiste el derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985. Ahora bien, tratándose del ingreso base de liquidación, como quedó visto, comprende (i) el período del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido como base para calcular los aportes, previstos en la Ley 62 de 1985 42; a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 42 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2025.

Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves. Radicación: 41001-23-33-000-2021- 00202-01 (5241- 2022). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 En el sub examine, de la certificación de factores salariales allegada al expediente, se desprende que durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (5 de noviembre de 2021 a 5 de noviembre de 2022), el demandante percibió la asignación básica, bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes, como se ve a continuación: En ese orden, acogiendo el precedente judicial aplicable en este asunto, se tiene que, el demandante tiene derecho a que le sean incluidos como factores en la base pensional, además de la asignación básica, la bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014, la bonificación pedagógica, y la prima de vacaciones, conforme se pasa a explicar: i) Se tiene en cuenta la bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014, por cuanto este Tribunal, ha desarrollado su postura, según la cual, dicho emolumento sí debe ser incluido en la base pensional de los docentes, puesto que a pesar de que no se anuncia en el artículo 3º de la Ley 33 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, como factor salarial susceptible de aportes para efectos pensionales, claramente aquella bonificación fue creada casi treinta años después de la norma que regula el régimen pensional docente vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por asignación normativa, luego, sí constituye factor salarial para todos los efectos legales, teniéndose en esa generalidad los asuntos prestacionales de los docentes, inclusive pensión, realizándose entonces sobre este emolumento los correspondientes aportes obligatorios a pensión, tal como lo reseña el artículo 1º ibídem, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 1.

Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.

El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 ii) Se tiene en cuenta la bonificación pedagógica, por cuanto en los mismos términos descritos anteriormente, fue el Decreto 2354 de 201843, que creó este emolumento con constitución de factor salarial para todos los efectos legales. «Artículo 2.

Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan: 1. En el año 2018, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 6% de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación. 2.

En el año 2019, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 11 % de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación. 3. A partir del año 2020 y en adelante, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 15% de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación […]” “Artículo 3.

Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.

La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración» iii) Se tiene en cuenta la prima de vacaciones.

Si bien es cierto con anterioridad este emolumento se excluía del IBL pensional, toda vez que no se encontraba enlistado en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, lo cierto es que, la Sección Segunda de manera reciente, a través de sentencia del 13 de febrero de 202544, señaló que, dicho emolumento si debe ser incluido, por cuanto haciendo una interpretación armónica de las Leyes 33 y 62 de 1985, con los Decretos 2709 de 1994, 1381 de 199745 y Decreto Ley 1045 de 1978, se puede colegir que es un concepto de carácter salarial base de cotización, en la medida en que fue previsto para la liquidación de cesantías y pensiones de los empleados públicos.

Se destaca: 43 “Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación”. 44 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 13 de febrero de 2025. C.P. Elizabeth Becerra Cornejo. Exp. 25000-23-42-000-2019-01210-01 (1889-2023) 45 «Por medio del cual se establece la prima de vacaciones para los docentes de los servicios públicos Educativos Estatales» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 «Al respecto, cabe reiterar que en este caso, para la definición del IBL se tendrá en cuenta la perspectiva interpretativa según la cual, tanto las leyes 33 y 62 de 1985 como el Decreto 2709 de 1994 se aplican de forma armónica, y a la luz de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para incluir los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62, y los reconocidos normativamente como salariales en normas especiales, que hayan sido devengados y sobre los cuales se hayan realizado las respectivas cotizaciones a seguridad social.

En ese sentido, frente a la prima de vacaciones para los docentes educativos estatales, la sala destaca que se trata de un factor creado mediante el Decreto 1381 de 199746 que, por disposición expresa del artículo 647, se rige por el Decreto Ley 1045 de 1978 en los aspectos que no fueron regulados en su norma de creación. Así, al remitirse a esta última, se advierte que de acuerdo con el artículo 45, es un concepto de carácter salarial base de cotización, en la medida en que fue previsto para la liquidación de cesantías y pensiones de los empleados públicos.

Por lo tanto, en el presente asunto se debían tener en cuenta los factores «que sirvieron de base para los aportes» en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de acuerdo con los artículos 1 de la Ley 62 de 1985, 6 del Decreto 2709 de 1994 y normas concordantes. En este caso, el sueldo y la prima de vacaciones». iv) No se tiene en cuenta la prima de navidad y prima de servicios, toda vez que, conforme el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, no es posible incorporar dichos emolumentos, como quiera que no se delimitan como factores salariales en el listado del articulado mencionado.

Aunado a esto, respecto de la prima de servicios, se tiene que el artículo 5º del Decreto 1545 de 2013, únicamente la prevé como factor salarial para la liquidación de las vacaciones, prima de navidad, cesantías y prima de vacaciones, sin que se mencione para asuntos pensionales. En punto de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, acogiendo los criterios expuestos por el Consejo de Estado citados en precedencia, se tiene que, como quiera que no existe impedimento para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio adelante las acciones administrativas correspondientes a efectos de recaudar los citados aportes que garantizarán la liquidación, sostenibilidad y eficacia de la prestación reclamada, le corresponde al FOMAG: (i) determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la docente y descontar de la condena el valor resultante, debidamente actualizado; y (ii) adelantar todas las gestiones administrativas para que el ente territorial, municipio de San Onofre, efectúe los aportes que le hubieren correspondido como empleador, igualmente, actualizados48. 46 «Por medio del cual se establece la prima de vacaciones para los docentes de los servicios públicos Educativos Estatales» 47 Decreto 1381 de 1997, artículo 6.

“Los aspectos generales referidos a esta prestación, no contemplados en este decreto y que no le sean contratados, se regirán por lo establecido en el Decreto-ley 1045 de 1978 y por las normas que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan. Exceptúense los descuentos a favor de Prosocial, los cuales no son aplicables a los docentes». 48 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2025.

Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves. Radicación: 41001-23-33-000-2021- 00202-01 (5241- 2022). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 Por su parte, el señor Celso Salas Banquez, debe acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

En caso de que el docente no demuestre o afirme no haber realizado tales cotizaciones, el FOMAG podrá descontar de las sumas adeudadas en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía como trabajador. Igualmente, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrada afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite.

En cuanto al fenómeno de la prescripción, el artículo 41 del Decreto 3135 de 196849 señala que las acreencias laborales prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se la obligación se haya hecho exigible, y que el simple reclamo escrito sobre el respectivo derecho interrumpe la prescripción por un lapso igual. En el caso sub examine, la obligación se hizo exigible el 6 de febrero de 2022 –día siguiente a la fecha en que adquirió el estatus pensional–, mientras que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación el 17 de enero de 2023, y dado que la demanda se presentó el 24 de mayo de 2023, es claro que no operó el fenómeno prescriptivo.

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia del 27 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, además de declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, ordenará el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, anterior a la adquisición del estatus pensional (5 de noviembre de 2021 a 5 de noviembre de 2022), esto es, asignación básica, la prima de vacaciones en una doceava parte, bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014 y bonificación pedagógica.

Igualmente, se ordenará que el retroactivo pensional se reconozca de forma indexada para la fecha de su pago, conforme lo dispone el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., con la fórmula adoptada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según la cual: R = Rh. índice final índice inicial 49 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que el demandante debió adquirir el derecho pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes. 3. Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4750 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto.

Amen que no existe prueba de su causación. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DAR CUMPLIMIENTO al fallo proferido el 24 de julio de 2025, por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Celso Salas Banquez, bajo radicado No. 11001-03-15-000-2025-03978-00, mediante la cual se dejó sin efectos la sentencia de segunda instancia emitida por esta Sala de Decisión el 29 de enero de 2025, y ordenó dictar un pronunciamiento de reemplazo.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR la existencia y nulidad del acto administrativo presunto, originado en el silencio de la entidad frente a la petición presentada por el demandante el día 17 de enero 2023, respecto a la solicitud de reconocimiento pensional.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG–, a reconocer y pagar al señor Celso Salas Banquez, una pensión de jubilación equivalente al el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (5 de noviembre de 2021 a 50 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 5 de noviembre de 2022), esto es, asignación básica, la prima de vacaciones en una doceava parte, bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014 y bonificación pedagógica, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.

QUINTO: La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG– hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 187 C.P.A.C.A., teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE, y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, indicada en la parte considerativa de este proveído.

SEXTO: La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG– deberá repetir en contra de la entidad de previsión a la cual el demandante acredite que se encontraba afiliado durante el lapso que subsistió la relación contractual con el municipio de San Onofre, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure el demandante.

En todo caso, se autoriza al citado fondo, descontar de los valores adeudados a la demandante en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior por concepto de aportes a pensión que, en la proporción como trabajador, le correspondía efectuar por el período que subsistió la relación contractual.

Igualmente, el FOMAG deberá realizar las actuaciones interadministrativas correspondientes para que se adelante el cobro respectivo ante el municipio de San Onofre, frente a las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión que le habría correspondido como empleador, por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subyacente, debidamente actualizadas.

SÉPTIMO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

DÉCIMO: REMITIR copia de la presente providencia a la Sección Primera del Consejo de Estado, para que haga parte del expediente de tutela No. 11001-03-15-000-2025-03978-00. DÉCIMOPRIMERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2023 00092 01 Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS JORGE ELIECER LORDUY VILORIA Este documento fue firmado electrónicamente. Se garantiza la autenticidad, integridad y conservación. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co